El artículo 38 de la Constitución Epañola garantiza la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, es decir, en un régimen de competencia efectiva, como derecho fundamental.

Sin embargo, este derecho está sujeto a varias limitaciones que se justifican en la protección a:

– Consumidores

– Competidores

– Interés general

Con esto se pretende estimular e progreso, la innovación, el binestar social y el interés general del Estado.

Ámbito europeo

El Tratado de Europa (TFUE), en su artículo 119, los Estados deben coordinar sus políticas económicas limitando la libertad de empresa al respeto a la economía de mercado y libre ompetencia.

Dualidad de sistemas: Es importante tener siempre en cuenta que el en Derecho de la competencia siempre se debe tener en cuenta el régimen comunitario y el nacional de cada Estado miembro.

En este sentido debemos atender, a nivel europeo, al Reglamento CE 1/2003.

Problemas de la dualidad: Se habla de solapamiento, decisiones contradictorias, derecho aplicable y competencia y quién debe aplicarlo. Todo esto trata de solucionarse con el mencionado Reglamento.

Principales actores o sujetos en la UE:

El Consejo: Emite Reglamentos y representa el interés de cada Estado miembro.

La Comisión: Emite determinados Reglamentos, pero sobre todo Comunicaciones (aclaraciones sobre Reglamentos o Directivas, que sin ser fuente de Derecho, son muy prácticas), incoación, vigilancia de los Estados miembros y sanciona. Representa el interés de Europa.

Tribunal de Justicia Europeo: Se compone del Tribunal General (primera instancia) y el Tribunal de Justicia (apelación).

Ámbito español

En 2007 se cró en España la Comisión Nacional de la Competencia, organismo encargado de velar por la libre competencia en España, pero que, por desgracia, está excesivamente politizado, pues su cúpula la compone y elige el Gobierno.

Está formado por:

1.- Presidente: Dirección y representación.

2.- Consejo: Es el órgano colegiado de resolución.

3.- Dirección de investigación: Encargada de la instrucción, investigación y estudio.

La jurisdicción competente es la de lo Contencioso-administrativo y la de lo Mercantil.

A nivel de las Comunidades autónomas, algunas tienen su propia Comisión, como es el caso de Cataluña.

Prácticas colusorias

Se entiende por la RAE como colusión, aquel pacto ilícito en perjuicio de terceros.

La Ley comunitaria (TFUE) como la española, componen un sistema de prohibición con exceptuación, es decir, que se enumeran y clasifican los supuestos tasados en los que una práctica es prohibida, salvo determinadas excepciones en las que se admiten, y que básicamente se sustentan en el hecho de que son prácticas que generan más beneficios que perjuicios a la economía de mercado y libre competencia.

Las prácticas prohibidas son nulas de pleno derecho.

El artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del TFUE

Aún siendo artículos similares, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia contiene ciertos términos que tienden a generar confusión en la doctrina.

El artículo 1 del TFUE básicamente indica las prácticas prohibidas siguientes:

Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

1. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
2. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
3. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
4. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
5. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

El artículo 1 de la Ley de Defensa indica:

Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

El artículo añade los conceptos de «recomendación» y «práctica conscientemente paralela».

Hemos de tener en cuenta que el listado de prácticas prohibidas es «numerus apertus».

En conclusión, debemos fijarnos en tres puntos a la hora de considerar una práctica como prohibida:

1.- La existencia de pacto o coordinación en el comportamiento de los sujetos en el mercado.

2.- Que se produzca un efecto restrictivo de la competencia.

3.- Que exista o pueda existir un impacto en el mercado, ya sea real o potencial, a nivel europeo o nacional.