En el ámbito de los derechos a la intimidad, honor y propia imagen, podemos encontrar 3 conceptos que han de ser diferenciados cuando se toma una fotografía de alguien:

1.- Captación

2.- Reproducción

3.- Publicación

A partir de estos 3 conceptos debemos tener claro que el consentimiento siempre ha de ser expreso, aunque no necesariamente por escrito.

Es muy común que dentro del llamado «género frívolo» de las «revistas de cotilleo«, se publiquen fotos robadas, otras consentidas, etc. En este sentido, la captación, reproducción y publicación legítima varía muchísimo en función de cada caso, de las circunstancias que lo rodean, del propio afectado, de la forma que se toma la foto (con teleobjetivo o no), del lugar donde se toma la foto (sitio público o de acceso restringido o privado), de la popularidad del fotografiado, de la relevancia informativa, etc…

Es por ello que según el caso, podemos encontrar Sentencias que fallan en un sentido u otro, a pesar de parecer casos iguales.

La Sentencia de M. O. contra Grupo Zeta falla finalmente a favor de la Revista, que publicó en la  portada de Interviú una fotografía de la actriz en top less en una playa pública sin acceso restringido.

Otra Sentencia de otro actor que aparece desnudo en el Heraldo de Aragón a raíz de un reportaje del nudismo, falla a favor del actor, que igualmente aparece desnudo, pero el juez entiendo que esa foto no es pertinente con el contenido de la noticia.

Por tanto, es muy importante atender a cada circunstancia y cada caso en esta materia de una forma más profunda que en otras ramas donde la aplicación de la Ley es más taxativa.

Uso de la imagen en las obras de arte

El uso de la imagen de otras personas físicas para obras de arte exigen igualmente el consentimiento expreso para su uso. Aún seguimos teniendo la idea de que si la foto está en Internet, es de dominio público. Esto es un grave error que puede traer consecuencias importantes si hacemos este uso de forma indiscriminada.

Caso Lorena Ros:  Esta fotógrafa realizó un trabajo en el que fotografiaba a menores que habían sufrido algún abuso con la peculiaridad de que se fotografiaba en el lugar donde se produjeron los abusos. Estas fotos dan mucha más información de lo que en principio parece, ya que una habitación puede ser reconocida y surge de nuevo la protección al derecho a la intimidad, honor…Aquí por supuesto el consentimiento del que aparece en la imagen es clave, o de sus padres o tutores si es menor. Ya hablaremos de la especial protección de los menores más adelante.

Internet y los derechos de intimidad, honor y propia imagen

Internet ha supuesto una revolución para el acceso a imágenes de todo tipo.

Por otro lado, grandes compañías como Facebook o Youtube aprovechan esto para hacer firmar contratos a sus usuarios donde éstos ceden la totalidad de los derechos de explotación de las imágenes que suben. Los derechos de éstas pasan a ser de Facebook o Youtube, que podrán utilizarlas incluso con fines comerciales. El problema es que es muy poca gente la que lee las condiciones de contratación de este tipo de productos, y luego llegan los problemas…

Además, debemos tener en cuenta que si usamos cualquier imagen que encontramos en Internet, debemos tener en cuenta tanto la propiedad intelectual como los derechos de imagen de la persona que aparece y del fotógrafo. No tenemos que ser alarmistas, pero podríamos ser requeridos aunque sea una práctica más que habitual.

Ver caso Lookalikes. Se trata de una web en la que se pueden contratar personas muy parecidas a famosos (vivos o muertos) para eventos. En su momento, se indicaban los nombres de los famosos a los que se parecían, pero tuvieron que retirarlos por no existir consentimiento, además de aprovechamiento ilícito de la reputación ajena e incluso, en algunos casos, competencia desleal, puesto que algunos personajes famosos a su vez son «marca»: Elvis, Hitchcock, Marilyn Monroe…

Los menores

En este caso, simplemente apuntar que la Ley no contempla una regulación específica de los derechos de intimidad, honor y propia imagen para menores, pero en la práctica y en la Jurisprudencia la protección del menor se multiplica por dos, además de que su protección está atribuida al Ministerio Fiscal.

Desde hace relativamente poco ya podemos ver las caras pixeladas de todos los hijos de famosos, cosa que en USA no ocurre, ni es España tampoco hasta hace realtivamente poco (aún recordamos la cara del hijo de Anita Obregón, o de Andreíta la del pollo).

Personas fallecidas

Sobre si el derecho a la intimidad, honor y propia imagen se terminan o no con la muerte hay mucha discusión doctrinal. Personalmente creo que al ser derechos personalísimos, si la persona fallece no puede padecer perjuicios en su intimidad, honor y propia imagen por el mero hecho de haber fallecido, pero sí que pueden sufrir perjuicios sus familiares y allegados, que se sienten afectados ante ciertas actitudes de terceros por la muerte de un ser querido, pero entonces hablaríamos de un derecho a una «memoria digna» que ostentarían sus herederos.

En todo caso, el artículo 4 de la LO 1/1982 no arroja mucha luz al respecto.

Sin embargo sí que hay un derecho a ejercer accines de protección de estos derechos (que como digo para mi se trata de un derecho a la «memoria digna») que corresponde a los herederos, con un plazo de prescripción de 80 años.

La imagen como marca

Una «artimaña» jurídica cada vez más común es convertir la imagen de un famoso en marca para poder explotarla por un lado, y para que la protección no caduque a los 80 años. Ejemplos hay muchos, no sólo de personajes reales sino también de ficción: Muhammad Ali, Marilyn, Elvis, Dalí, Ernesto Che Guevara, Spiderman, Superman, Mickey Mouse…