¿Ha muerto el derecho de autor?

No tendrás que buscar mucho en Internet para encontrar múltiples opiniones que afirman que el copyright, en derecho de autor, está muerto, o casi. Hoy mismo, la revista Fortune ha publicado un artículo acerca de cómo Megaupload ha supuesto ya el “crepúsculo de los derecho de autor”, frase ya utilizada por la revista Forbes en un artículo aún más amplio el noviembre pasado.

Otras opiniones son más contundentes al respecto, tal y como señala la web Digital Journal’s en su artículo titulado “Op-Ed: Copyright is Dead – Time to Sign the Death Certificate“ (“El derecho de autor ha muerto: es el momento de firmar el certificado de defunción”), buscando un rescate para las industrias de la creatividad supuestamente afectadas por la piratería. Otras blogueros y escritores han adoptado un enfoque similar, afirmando que los derechos de autor está muerto o moribundo, al menos en su sector.

Mientras que los derechos de autor todavía tiene sus partidarios que creen que no es todavía el momento de tirar del enchufe, incluyendo artículos en The Guardian, o Harvard Business Review, e incluso de Forbes, parece que está de moda afirmar que los derechos de autor han muerto.

El debate ciertamente no es nuevo, en 1993, hace ya casi 20 años, l revista Wired publicó un artículo titulado “Is Copyright Dead on the Net?”. Este artículo fue publicado en el momento en que muchos de los mayores usuarios de Internet ni siquiera habían nacido, y sólo un pequeño grupo de personas hacía uso de una Internet muy diferente a la de hoy.

Sin embargo, todos estos comentarios no reflejan la realidad. Los Derechos de autor no están muertos y no se están muriendo. Decir esto, como tal, es un sinsentido similar a decir que «El rock está muerto» o «El arte está muerto«.

Aunque esas declaraciones pretenden obtener una gran cantidad de atención, no proporcionan una gran cantidad de información útil y, en realidad, no se justifica su afirmación.

Las dos teorías de la Muerte del Derecho de Autor

Cuando se trata de «la muerte del autor», se forman dos puntos de vista

La perspectiva tecnológica: La tecnología de Internet hace que la copia sea muy fácil de llevar a cabo, y muy difícil de eliminar, y que es imposible hacer respetar los derechos de autor desde un punto de vista práctico, haciendo que la Ley sea discutible.

La perspectiva humana: La piratería y la infracción es algo tan generalizado y tan extendido socialmente que la mayoría de las personas no se preocupan por los derechos de autor y no los respetan o incluso ignoran que están infringiendo, y como tal, la Ley no puede sostenerse.

Ambos enfoques tienen parte de razón. La evolución de la tecnología ha cambiado la naturaleza de la infracción de copyright y hay un fuerte aumento en el número de personas que rutinariamente violan las obras protegidas, en gran parte debido a lo fácil y rápido que es.

Pero, ¿realmente ha muerto el derecho de autor? Pues depende de dónde se encuentre y cómo se defina el término «muerto», pero si atendemos a su acepción más simple, la respuesta es un definitivo «no».

La muerte del Derecho de Autor es una exageración

El problema con las dos teorías anteriores es el tratamiento del derecho de autor como una sola cosa, como si se tratara de un interruptor de luz gigante que se puede encender y apagar.

Pero el derecho de autor no es sólo un derecho, es una colección de derechos, privilegios y excepciones. Mientras que algunos elementos pueden ser vistos como más importantes que otros, hay muchos derechos involucrados que van desde los menos controvertido hasta lo más polémico.

Esto se fomenta por el hecho de que el derecho de autor tiene una larga historia de ser de fácil adaptación. De conformidad con el “Statute of Anne”, éste fue escrito en un momento en que los medios de comunicación sólo usaban la palabra, pero el derecho de autor se ha tenido que ampliar para abarcar las nuevas tecnologías, como el video, el audio y la fotografía, se crean excepciones, como el “fair use” o uso justo para hacer frente a un medio cada vez más democratizado, mucho antes del nacimiento de Internet.

A lo largo de la historia también hubo muchos grandes desafíos para los derechos de autor. La infracción casi siempre ha sido difícil de aplicar, incluido el comercio ilegal en la mítica cassette grabada. De hecho, para muchos titulares de los derechos, la aplicación es en realidad hoy en día más fácil y más práctica de lo que era antes de Internet. Por otra parte, las actitudes hacia los derechos de autor han sido siempre muy diferentes en cuanto los individuos que han sido objeto de la misma. Por ejemplo, mirando hacia atrás, , la campaña de la industria de la música en contra de la grabación casera fue ampliamente ridiculizada.

La verdad es que, aún hoy en día, la mayoría de la gente no piratea el contenido (aunque sea casualmente) y sólo un pequeño porcentaje son verdaderos piratas. Y lo mejor de todo es que los números están mejorando de forma exponencial gracias a los servicios como Spotify y Netflix, que ofrecen alternativas legítimas.

Del mismo modo, un estudio reciente de Creative Commons mostró un amplio apoyo de los derechos de atribución y presentó una opinión conservadora de lo que debería ser definido como “uso comercial”.

En resumen, incluso si asumimos que luchar contra la piratería es una causa completamente perdida, todavía hay muchas áreas de del copyright que permanecen relativamente sin controversia, y son, en general, aplicables.

El derecho de autor puede cambiar (y puede cambiar drásticamente) pero no va a «morir» en un corto plazo.

Conclusión

Al final, los informes de la muerte de los derechos de autor son muy exagerados. Cada vez que alguien dice que X está muerto, por lo general es sólo para llamar la atención. Esto es así para los derechos de autor o para el hip hop, o para cualquier otra cosa que la gente está deseando proclamar como muerta.

La verdad es que cosas como los derechos de autor normalmente cambian, pero rara vez mueren. Pero incluso si todos los líderes mundiales se despertaran una mañana y decidieran que los derechos de autor era una mala idea y que no debería existir, nos llevaría años, si no décadas, para firmar todos los diversos tratados y acuerdos internacionales para eliminar por completo los derechos de autor.

Así que incluso si los días de derecho de autor estaban contados realmente, seguiría siendo una fuerza durante mucho tiempo aún.

Así, mientras que son tiempos difíciles para los titulares de derechos de autor, eso no quiere decir que debería estar escribiendo el obituario de los derechos de autor. Todavía hay mucho más que escribir en la historia del Copyright.

Traducción no oficial del artículo «Is copyright dead?» de Jonathan Bailey.


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El Copyleft y las licencias Creative Commons

El Copyleft se puede definir como un movimiento, actualmente sobre todo en Internet, basado en el conocimiento libre, pero que se remonta a los años 70.

Al contrario de lo que se cree, el Copyleft no es el antagonista del Copyright, de hecho, el Copyleft parte y se basa en el Copyright, pero de diferencia en la forma en que se conciben los derechos de explotación de las obras.

Básicamente lo que defiende el Copyleft es que en muchas legislaciones se otorga al autor o titular de una prestación demasiados derechos que muchas veces no quiere ostentar o no necesita. De esta manera, el autor es libre de conservar para sí aquellos derechos que considera que sí debe mantener, y dejar al libre uso de terceros otros derechos, bajo unas condiciones.

Esto se realiza con una licencia que el autor/prestador otroga, y que generalmente suele utilizarse mediante licencia Creative Commons por ser conocida y fácilmente reconocible por sus símbolos, pero podría otorgrase cualquier otro tipo de licencia.

Cabe recordar que conforme la legislación española, los derechos morales del autor son irrenunciables o inalienables, por lo que este tpo de licencia sólo aplica a los derechos pattrimoniales.

El problema de la las licencias Creative Commons, que en mi opinión son muy válidas y cobran un gran sentido para muchos autores o titulares de derechos, es que no está bien definido qué se considera «uso comercial», y esto a veces  provoca dificultades en la práctica.

Jurisprudencia del Copyleft

En España ya podemos encontrar bastante jurisprudenca relacionada con el copyleft y las licencias Creative Commons, y básicamente el gran logro de las mismas es que se ha conseguido eliminar la tradicional presunción iuris tantum de que toda canción, por ejemplo, forma parte de ese ente informe al que la SGAE llama «repertorio», cuando en realidad no tiene por qué ser así.

De hecho, actualmente para demandar a un bar, unos recién casados en una boda, un gimnasio, una peluquería, etc, como venía haciendo la SGAE, es ncesario que prueben no sólo que se ha hecho uso de canciones de su repertorio y las identifiquen, sino que además acrediten que dichas canciones no están sujetas a una licencia Creative commons o similar, y probar la infracción. Por ello ahora la SGAE acude a los locales con detectives privados y material para grabar. ¿Pagarán los detectives a la Sgae por la grabación y reproducción en sus grabadores de las canciones?

Y es que actualmente están proliferando los bares que usan este tipo de canciones con licencia Creative commons que permiten la comunicación pública, no estando obligados a pagar a la SGAE y a la vez difundiendo obras de autores desconocidos que quieren hacerse un hueco.

Honor, intimidad y propia imagen. Las fotografías, menores, obras de arte, la imagen en Internet y la imagen como marca.

En el ámbito de los derechos a la intimidad, honor y propia imagen, podemos encontrar 3 conceptos que han de ser diferenciados cuando se toma una fotografía de alguien:

1.- Captación

2.- Reproducción

3.- Publicación

A partir de estos 3 conceptos debemos tener claro que el consentimiento siempre ha de ser expreso, aunque no necesariamente por escrito.

Es muy común que dentro del llamado «género frívolo» de las «revistas de cotilleo«, se publiquen fotos robadas, otras consentidas, etc. En este sentido, la captación, reproducción y publicación legítima varía muchísimo en función de cada caso, de las circunstancias que lo rodean, del propio afectado, de la forma que se toma la foto (con teleobjetivo o no), del lugar donde se toma la foto (sitio público o de acceso restringido o privado), de la popularidad del fotografiado, de la relevancia informativa, etc…

Es por ello que según el caso, podemos encontrar Sentencias que fallan en un sentido u otro, a pesar de parecer casos iguales.

La Sentencia de M. O. contra Grupo Zeta falla finalmente a favor de la Revista, que publicó en la  portada de Interviú una fotografía de la actriz en top less en una playa pública sin acceso restringido.

Otra Sentencia de otro actor que aparece desnudo en el Heraldo de Aragón a raíz de un reportaje del nudismo, falla a favor del actor, que igualmente aparece desnudo, pero el juez entiendo que esa foto no es pertinente con el contenido de la noticia.

Por tanto, es muy importante atender a cada circunstancia y cada caso en esta materia de una forma más profunda que en otras ramas donde la aplicación de la Ley es más taxativa.

Uso de la imagen en las obras de arte

El uso de la imagen de otras personas físicas para obras de arte exigen igualmente el consentimiento expreso para su uso. Aún seguimos teniendo la idea de que si la foto está en Internet, es de dominio público. Esto es un grave error que puede traer consecuencias importantes si hacemos este uso de forma indiscriminada.

Caso Lorena Ros:  Esta fotógrafa realizó un trabajo en el que fotografiaba a menores que habían sufrido algún abuso con la peculiaridad de que se fotografiaba en el lugar donde se produjeron los abusos. Estas fotos dan mucha más información de lo que en principio parece, ya que una habitación puede ser reconocida y surge de nuevo la protección al derecho a la intimidad, honor…Aquí por supuesto el consentimiento del que aparece en la imagen es clave, o de sus padres o tutores si es menor. Ya hablaremos de la especial protección de los menores más adelante.

Internet y los derechos de intimidad, honor y propia imagen

Internet ha supuesto una revolución para el acceso a imágenes de todo tipo.

Por otro lado, grandes compañías como Facebook o Youtube aprovechan esto para hacer firmar contratos a sus usuarios donde éstos ceden la totalidad de los derechos de explotación de las imágenes que suben. Los derechos de éstas pasan a ser de Facebook o Youtube, que podrán utilizarlas incluso con fines comerciales. El problema es que es muy poca gente la que lee las condiciones de contratación de este tipo de productos, y luego llegan los problemas…

Además, debemos tener en cuenta que si usamos cualquier imagen que encontramos en Internet, debemos tener en cuenta tanto la propiedad intelectual como los derechos de imagen de la persona que aparece y del fotógrafo. No tenemos que ser alarmistas, pero podríamos ser requeridos aunque sea una práctica más que habitual.

Ver caso Lookalikes. Se trata de una web en la que se pueden contratar personas muy parecidas a famosos (vivos o muertos) para eventos. En su momento, se indicaban los nombres de los famosos a los que se parecían, pero tuvieron que retirarlos por no existir consentimiento, además de aprovechamiento ilícito de la reputación ajena e incluso, en algunos casos, competencia desleal, puesto que algunos personajes famosos a su vez son «marca»: Elvis, Hitchcock, Marilyn Monroe…

Los menores

En este caso, simplemente apuntar que la Ley no contempla una regulación específica de los derechos de intimidad, honor y propia imagen para menores, pero en la práctica y en la Jurisprudencia la protección del menor se multiplica por dos, además de que su protección está atribuida al Ministerio Fiscal.

Desde hace relativamente poco ya podemos ver las caras pixeladas de todos los hijos de famosos, cosa que en USA no ocurre, ni es España tampoco hasta hace realtivamente poco (aún recordamos la cara del hijo de Anita Obregón, o de Andreíta la del pollo).

Personas fallecidas

Sobre si el derecho a la intimidad, honor y propia imagen se terminan o no con la muerte hay mucha discusión doctrinal. Personalmente creo que al ser derechos personalísimos, si la persona fallece no puede padecer perjuicios en su intimidad, honor y propia imagen por el mero hecho de haber fallecido, pero sí que pueden sufrir perjuicios sus familiares y allegados, que se sienten afectados ante ciertas actitudes de terceros por la muerte de un ser querido, pero entonces hablaríamos de un derecho a una «memoria digna» que ostentarían sus herederos.

En todo caso, el artículo 4 de la LO 1/1982 no arroja mucha luz al respecto.

Sin embargo sí que hay un derecho a ejercer accines de protección de estos derechos (que como digo para mi se trata de un derecho a la «memoria digna») que corresponde a los herederos, con un plazo de prescripción de 80 años.

La imagen como marca

Una «artimaña» jurídica cada vez más común es convertir la imagen de un famoso en marca para poder explotarla por un lado, y para que la protección no caduque a los 80 años. Ejemplos hay muchos, no sólo de personajes reales sino también de ficción: Muhammad Ali, Marilyn, Elvis, Dalí, Ernesto Che Guevara, Spiderman, Superman, Mickey Mouse…

El artículo 3 de la LPI, el concepto de «fijación» y la territorialidad.

El artículo 3 de la LPI reza:

Los derechos de autor son independientes, compatibles y acumulables con:

  1. La propiedad y otros derechos que tengan por objeto la cosa material a la que está incorporada la creación intelectual.
  2. Los derechos de propiedad industrial que puedan existir sobre la obra (marcas, patentes, modelos de utilidad…)
  3. Los otros derechos de propiedad intelectual reconocidos en el Libro II de la LPI.

La fijación

En países como USA o Méjico se exige que la obra intelectual este fijada a un soporte físico. En España no se requiere este hecho, pues se entiende existe un «corpus mysticum» (inmaterial) y un «corpus mecanicum» (material).

El derecho de propiedad intelectual es territorial. Es por esto que existe un desarrollado marco legal a nivel internacional, ya no sólo Leyes nacionales o Directivas europeas, sino también Tratados Internacionales de gran importancia y que fueron precedentes de la actual protección del derecho:

Convenio de Berna

Convención universal de Ginebra de 1952

Curiosidad: Fue en la Convención de Ginebra donde se fijó el símbolo de la «C» de Copyright.