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Impresoras 3D y marca tridimensional

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Una impresora 3D es una tecnología que, tras diseñar nosotros previamente un objeto por ordenador con un software específico (por ejemplo AutoCad), es capaz de recrear de forma tangible en tres dimensiones este objeto.  Actualmente y a grandes rasgos existen dos tipos bien diferenciados de impresora 3D:

1.- Las impresoras 3D de tinta: El material que utilizan permite la impresión de piezas de forma rápida y económica, pero al utilizar escayola o material similar, su resistencia es muy baja. Es válida para maquetas por ejemplo, no para piezas.

2.- Las impresoras 3D de láser: El laser polimeriza el polvo usado creando una pieza más resistente, pero su proceso es más lento y costoso.

Además existe otra tecnología de impresión en 3D que se lleva a cabo mediante inyección de resinas líquidas que son solidificadas mediante luz ultravioleta.

Ante esta novedad tecnológica, los juristas siempre debemos tratar de ver cómo nos afectará en nuestro ámbito. En este caso trataré el tema desde el punto de vista de la propiedad industrial y, concretamente, de la marca tridimensional.

La marca tridimensional se puede definir como la figura jurídica que protege aquellas formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases, los propios productos o su presentación, que sean susceptibles de representación gráfica y sirvan para distinguir en el mercado los productos de una empresa de los de otras.

La marca tridimensional no está en absoluto en desuso, pero según las estadísticas el registro de este tipo de marcas está por debajo de otro tipo de marcas más tradicionales como son las gráficas, las denominativas o las mixtas (lo que entenderíamos como nombres, frases, eslóganes o la mezcla de éstos).

Sin embargo, a raíz de los adelantos tecnológicos y sobre todo ahora con la aparición de la impresora 3D, con toda seguridad vamos a asistir a una revalorización de la marca tridimensional. A pesar de que ya es posible adquirir una impresora 3D, sus precios por lo general aún son altos, aunque ya podemos adquirir algunos modelos por un importe inferior a mil euros, lo cual para un empresario tampoco es una gran inversión. Con esto, un software de diseño tridimensional (muchas de las impresoras ya lo incluyen en el precio) y la creatividad que aporte cada uno, se pueden empezar a realizar diseños tridimensionales.

El negocio no sólo existe en el hecho de proteger los diseños, sino también en el hecho de que profesionales del diseño 3D puedan vender o licenciar sus trabajos en el ordenador para que sean posteriormente imprimidos en 3D, ya sea por empresas o usuarios particulares. Y para ello, obviamente, deberán protegerlos correctamente.

Los usos para creación de maquetas en estudios de arquitectura o diseño industrial son claros, pero también para crear prótesis médicas, férulas dentales, o usos para el ocio como figuras coleccionables, anillos, abalorios y bisutería, juguetes, piezas para insertar en otros productos, souvenirs, entre los que a botepronto se me ocurren, pero seguro que hay y habrá muchos y más relevantes.

Otro asunto relevante dentro de esta pequeña revolución tecnológica es el hecho de que muchas empresas tenderán a no subcontratar la maquetación de sus proyectos porque pueden hacerlo internamente, lo que probablemente supondrá una medida de seguridad extra sobre la confidencialidad de sus proyectos, como podría ser por ejemplo el aspecto del nuevo iPad.

Será cuestión de esperar y ver cómo se desarrolla todo esto.

¿Tienes un negocio en Internet? Recuerda que debes identificarte correctamente!

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Es muy común aún hoy encontrarnos con múltiples páginas webs de tiendas on line muy bien diseñadas y con productos muy atractivos, y que probablemente funcionen con gran profesionalidad, pero en las que no sabemos realmente quién nos presta el servicio. El que aparezca una marca o un logo no significa que detrás haya una gran empresa, puede ser un simple autónomo o una empresa estadounidense.

Recordemos que comprar por Internet es firmar un contrato y unas condiciones (que desgraciadamente no siempre leemos). Siendo esto así, ¿cómo es posible que ni siquiera sepamos con quién firmamos el contrato de compraventa? O ¿cómo es posible que no nos interesemos por saber quién hay detrás de una determinada tienda on line?

Tanto si eres el vendedor, en cuyo caso estás obligado a identificarte de conformidad con el artículo 10 de la LSSI, como si eres el comprador, en cuyo caso muchos nos echamos para atrás a la hora de comprar por no saber con quién estamos contratando, recuerda que siempre debe estar identificado el primero (ya sea autónomo o sea una sociedad).

Además, en el  caso de los vendedores, tened en cuenta que puede existir sanción por este motivo, y responsabilidades no deseadas.

El artículo 10 de la LSSI

Este artículo dispone que el prestador de servicios (el vendedor) deberá poner los medios necesarios para que el comprador tenga acceso a los datos de este para saber con quién está contratando. En particular, deberá identificar obligatoriamente los siguientes:

  1. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2. Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  4. Si ejerce una profesión regulada (por ejemplo un abogado)  deberá indicar:
    1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
    3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  5. El número de identificación fiscal que le corresponda.
  6. Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío o en su caso aquello que dispongan las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia.
  7. Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Patentes de invención.

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Según el artículo 1 de la Ley de Patentes, éstas son un título de propiedad industrial, pero también un derecho (artículo 10 de la misma Ley).

Su origen se entiende en la Ley Veneciana de 1474, el cual ya define el núcleo actual de una patente.

Aparte de la mencionada Ley, es básico tener en cuenta los Tratados internacionales que vinculan a España:

1) Convenio de París

2) Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT)

3) Tratado sobre el derecho de patentes (PLT)

La patente es un título o derecho fácilmente accesible para terceros, por lo que los científicos no deben ignorar a las patentes antes de inciar cualquier investigación, o durante la misma.

Se debe diferenciar de la publicación científica propiamente dicha, pues es voluntaria y no proporciona una seguridad, sólo prestigio, en todo caso.

La patente sin embargo se publica por imperativo egal, y su explotación aparte de prestigio para su inventor, proporciona dinero para el titular de derecho de patente, sea o no el inventor. Por otro lado, en la patente no hay información científica, o si la hay es mínima para evitar plagios. En una patente no se indica por qué se inventan las cosas, se explica qué es, para qué se usa y cómo se usa una determinada invención. El resto, es know how que no debería facilitarse.

El documento de la patente

La patente se compone de una parte descriptiva (título, estado de la técnica y antecedentes, planteamiento del problema que se quiere solucionar con la invención, descripción general y descripción detallada), y de una parte reivindicativa. Las reivindicaciones jurídicamente son lo más relevante de la patente, y cada reivindicación por sí sola determina una protección. Por último, se hace un resumen.

El documento de la patente es indivisible.

Familias de patentes: Se considera familia los diferentes documentos de patente relacionados con una invención por tener una prioridad común.

La solicitud de patente

A nivel nacional: OEPM

A nivel europeo, NO confundir con comunitario (EPO).

A nivel internacional (PCT ó Tratado de Cooperación de Patente de 1970).

A la solicitud de patente se le asigna un número de solicitud, que comienza por el año de dicha solicitud. Este tipo de documento se denomina A1. Ejemplo: ES 2.307.427 A1.

Es= Oficina de solicitud

2.307.427= Número de publicación

A1= Tipo de documento

En Europa los documentos A generalemnte son solicitudes, y los documentos B son concesiones.

 

Tipología de Signos distintivos y tramitación de registro.

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La propiedad industrial en España se divide en diferentes catgorías:

Los signos distintivos: marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento. Estos dos últimos muy en desuso.

Invenciones: patentes y modelos de utilidad.

Diseños industriales: Dibujos industriales y modelos industriales.

La marca

Dentro de los signos distintivos, es actualmente la más importante, teniendo un valor económico muchas veces superior al de cualquier bien tangible.

Según el artículo 4 de la Ley de marcas, es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Por tanto, tiene dos elementos básicos:

1.- Susceptible de ser representado gráficamente.

2.- que tenga carácter distintivo.

¿Qué es un signo?

La lista es un «numerus aperturs», pero podríamos hablar de:

  1. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
  2. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
  3. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
  4. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.
  5. Los sonoros.
  6. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Las marcas no convencionales

Aparte de las marcas que expresamente enuncia la Ley, la creatividad de las empresas va más alla, protegiendo otra clase de marcas, siempre y cuando se sujeten a los requisitos de distinción y representación gráfica, como pueden ser imágenes en movimiento, sonidos como el león de la Metro Goldwyn Meyer, colores y sus combinaciones, hologramas. Para ello, se registran fonogramas en papel, pentagramas, gráficos de ondas hertzianas, etc.

Marcas mutantes: Es el caso de logotipos como Google, que casi cada día varía según el día.

Marca lumínica: Hay formas de iluminar escaparates o empresas que terminan por ser signos disintivos de las mismas, si en todas sus franquicias lo usan, por ejemplo.

Colores: El color «per se» no es objeto de registro como marca, pero en determinadas ocasiones, la combinación de los mismos, o el simple color en sí produce un carácter distintivo de una marca, sobre todo cuando ya hay cierta actividad sobrevenida de una marca notoria, y un consumidore relevante asocia directamente ese color con un producto o servicio, quizás sería registrable. Habría que atender a cada caso.

¿Qué funciones tiene la marca?

1) Individualiza los productos (función informativa)

2.- Indica el origen empresarial (función informativ también)

3.- Indicadora de calidad (si hemos tenido una buena experiencia con un determinado producto, repetiremos).

4.- Publicitaria (consolidan la inversión en publicidad)

5.- Protege la inversión

El nombre comercial

Mientras que la marca diferencia productos o servicios, el nombre comercial diferencia empresas. No se usa demasiado y su inscripción no es obligatoria. Además, casi ningún país tiene esta figura salvo España y otros pocos más.

A efectos jurídicos no se diferencia mucho de la marca.

Puede ser: la razón social, una denominación de fantasía, denominaciones alusivas al objeto empresarial, anagramas y logos, imágenes, figuras y dibujos, o combinación.

Según el Convenio de París, como decía, su registro es potestativo.

El rótulo de establecimiento

Otra figura abocada a la extinción. En un mundo globalizado, distinguir un rótulo de un establecimiento físico no es muy usual.

Excepciones

Excepción al principio de registrabilidad: La marca notoria no registrada: Se debe acreditra su notoriedad, lo cual no es nada fácil, ya que hay que acreditar el uso de la marca , que ésta es conocida en el mercado, y que se vincula a una empresa determinada. La carga de la prueba corresponde al titular de dicha marca no registrada.

Excepción al principio de especialidad marcaria: la marca notoria es la marca generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos. La marca renombrada es la conocida por el público en general.

La marca colectiva

Según el artículo 62 de la Ley de Marcas, esta tipología, integrada por imposición de tratados internaconales, tiene su peculiaridad en su función, ya que sirve para distinguir a miembros de una asociación: cámara de navegación, gremio de artesanos, etc…

Por tanto, la titularidad es de la asociación, pero se licencia o se autoriza su uso para los miembros de la misma.

Marca de garantía

Es la marca que acredita que los productos de esa mara cumple con unos estándares, generalmente de calidad: Aenor por ejemplo.

Su función es garantizar un control de calidad.

Aspectos comunes de la marca colectiva y de garantía:

Su registro es obligatorio.

Existe «disociacion» entre el titular de la marca, que no la puede usar, y los verdaderos usuarios, que son los licenciatarios de la misma.

Necesidad de aportar la existencia de un reglamento de uso.

Diferencias: La marca colectiva indica pertenencia, origen, mientras que la de garantía indica propiedades de calidad.

No se debe confundir con la denominación de origen, que no es marca no está regulada, aunque es muy similar a la marca de garantía.

Ámbito geográfico de los signos distintivos

En propiedad industrial hablamos de derechos territoriales, geográficos. Según este ámbito encontramos:

1.- Marcas nacionales que se rigen por la OEPM.

2.- Marcas comunitarias que se rigen por la OAMI.

3.- Marcas internacionales que generalmente se rigen por la OMPI (WIPO)

La marca nacional

Sólo tiene efectos en un país determinado, por ejemplo España. Ha diferentes vías para su registro, y la más engorrosa es ir país por país.

En la OEPM, el procedimiento de inscripción básicamente es el siguiente:

1.- Presentación de solicitud (para españoles, miembro de la UE o no residentes con representante o miebro del Convenio de París).

2.- El examinador recibe la solicitud y se pronuncia sobre la forma.

3.- Si es correcta, se le otorga un número de matrícula de marca y se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad Intelectual (BOPI).

4.- Se abre un periodo de 2 meses por si alguien quiere oponerse  su registro si tiene una marca que cree que puede crearle confusión en el mercado.

5.- El examinador NO puede oponerse, lo deben hacer los terceros. Si nadie se opone, la marca se registra.

6.- Si se opone alguien, enviará sus alegaciones, el pretendiente de la marca también podrá formular sus alegaciones y el examinador resuelve otorgando o denegando la marca.

7.- Posteriormente el examinador hace un examen de fondo de la marca, viendo si es distintiva y posteriormente publica si se concede o no.

8.- Si no se concede cabe recurso de alzada y posibilidad de ir al Juzgado de lo Contencioso.

9.- Si se concede, se otorga un título de marca que garantiza su propiedad al titular.

Normativa relevante: Ley de Marcas, RD de ejecución de la Ley de Marcas y Ley 30/1992.

La marca internacional

Para registar una marca internacional,  previamente debe estar registrada en un país .Es decir, se solicita en base a un derecho nacional preexistente, ya sea mera solicitud en algunos casos, o registro total de la misma en otros.

Con nuestra marca nacional registrada, se puede solicitar a la OEPM que a su vez solicite a la OMPI el registro de una marca en varios países. Esto facilita mucho el trámite burocrático. La OMPI hacce sólo una parte del trámite y envía la solicitud de marca a cada país.

El examen formal lo hace la OMPI, sobre una única solicitud, con una sola tasa, lo cual es muy ventajoso.

Si cree que la solicitud es correcta, nos da un acuerdo de concesión de la marca y remite a cada oficina nacional de cada país la solicitud.

Esta oficinas reciben la solicitud y su registro se regirá por la legislación nacional de cada país, y, muy importante, para su registro requiere la validación de cada país a nivel nacional, por lo que puede ser aceptada en un país y en otro no.

Una vez resuelto, se devuelve la solicitud a la OEPM y la publica en el BOPI, otrogandose el acuerdo de concesión español.

Aquí es importante tener en cuenta dos Acuerdos Internacionales básicos:

1.- El Arreglo de Madrid

2.- El Protocolo de Madrid

Para que aplique el Arreglo es necesario tener la marca concedida y registrada. Silencio administrativo de 12 meses. Si no dice nada, se entiende denegada.

Para el Protocolo, basta con su solicitud. Silencio administrativo de 18 meses.

Normativa relevante:

1.- El Arreglo de Madrid

2.- El Protocolo de Madrid

3.- Reglamento Común del Arreglo de Madrid

4.- Ley de Marcas.

La marca comunitaria

Se trata de una marca que mediante una sola solicitud y una sola tasa aplica a los 27 países de la UE. Se trata de una red jurisdiccional comunitaria muy especializada, con la OAMI como único centro administrativo, con la cual es un éxito.

Actualmente hay un sistema específico de jueces comunitarios en cada país, con normas procesales específicas y diferentes a las españolas, ya que los Estados deben crear Tribunales especiales para marcas comunitarias.

En España, estos tribunales son los de Alicante, que además es sede de la OAMI. Por tanto, sólo los tribunales de Alicante tienen competencia en materia comunitaria, aunque una empresa sea vasca y otra gallega, por poner un ejemplo. La razón es que al ser una materia específica y que suele ser compleja de dirimir, Europa decidió crear estos jueces especialistas en la materia.

No cabe la sumisión expresa a otro Juzgado que no sea el de Alicante.

Procedimiento de registro de la marca comunitaria. Este procedimiento, que se ha ido depurando, ha sido todo un éxito por funcionar muy ágilmente. Se inica con la solicitud (puede realizarla cualquiera), posteriormente se hace el examen formal en la OAMI, si se acepta se publica y se comunica, si no hay oposición se registra. Si hay oposición, tras las alegaciones el examinador deniega o decreta la nulidad de la marca.

Agotada la vía administrativa, se puede acudir al Tribunal Comunitario de Luxemburgo.

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Introducción al Derecho de la Competencia

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El origen del Derecho de la Competencia, al contrario de lo que se suele intuir, nación en Europa, concretamente en Francia. Tras el Antiguo Régimen basado en gremios, a finales del siglo XVIII y principios del XIX el sistema económico europeo cambia, intentando lograr la libre competencia y la libertad de empresa.

Posteriormente, en 1902 en Alemania surge la primera Ley reguladora del mercado.

En 1916 en España se implanta la primera norma de comeptencia muy relacionada con la propiedad industrial.

SIn embargo, donde realmente se puso en marcha un sistema que funcionara fue en Estados Unidos, y por eso se considera la cuna del derecho de la competencia o antitrust.

En 1890, se incorpora a su sistema legislativo la «Sherman Act«, fuente de inspiración para el resto de ordenamientos jurídicos a nivel mundial.

¿Por qué existen normas que regulan la competencia?

Con el liberalismo económico y empresarial, se observa que, para no perjudicarse entre empresarios, estos pactan o realizan prácticas que se pueden considerar reprobables desde dos puntos de vista:

1) Honestidad

2) Existencia efectiva de competencia

ASí, el legislador cree que no todas las prácticas son admisibles para desarrollar una actividad empresarial, y deben existir límites. El primer límite es la honestidad, el segundo es lograr que efectivamente exista competencia entre las empresas, lo cual beneficia al mercado y al consumidor.

Tras la Segunda Guerra Mundial, Europa había quedado devastada, y Estados Unidos, que se erigió como el Gran Ganador de la Guerra, impuso el sistema liberal en Europa, pero con los límites de la Ley Sherman. Es decir, impuso que se desarrollara un sistema de defensa de la competencia adecuado, que casualmente vino a ser igual que el suyo.

Por tanto Europa firma el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, firmado en Roma en 1957 como Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sobrevivido con diversas reformas y distintas denominaciones (hasta 1992 Tratado CEE y de 1992 hasta 2009 «Tratado constitutivo de la Comunidad Europea«; finalmente, y desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual) hasta nuestros días.

Básicamente se quiere mantener a Europa unida, todos en el mismo bando, y evitar nuevas guerras de desolen el continente, y así Estado Unidos no debe intervenir más.

Esto provocó que todos los países que se quisieran integrar en la UE deberían tener un sistema de defensa de la competencia equiparable a Europa, aunque fueran normas de carácter nacional.

En este sentido, actualmente hay una dualidad de sistemas:

1) Por un lado la normativa europea (artículo 101 y ss del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)

2) Por otro lado los sistemas nacionales de cada Estado.

Pero además hay dos subniveles:

1) Supraeuropeo existen determinados Tratados Internacionales multilaterales de defensa de la competencia (Organización Mundial del Comercio).

2) Estados que por su estructura disponen de órganos con capacidad para legislar sobre competencia.

Derecho Comunitario

En cuanto al derecho comunitario originario, hemos de destacar el ya mencionado Tratado de Europa.

En cuanto al derecho comunitario derivado, destacamos el Consejo y la Comisión europea, ya que son los órganos encargados de emitir los Reglamentos de exención por categoría, normas de efecto directo en todos los estados y otro instrumentos como comunicaciones, que son interpretaciones del Consejo o la Comisión sobre normas de competencia, y donde realmente se desgrana lo indicado en las normas, generalmente muy escuetas.

Derecho español

1.- Ley de Defensa de la Competencia

2.- Ley de Competencia desleal

3.- Ley de ordenación del comercio minorista.

4.- Ley General de Publicidad

Derecho de las Comunidades Autónomas

Las CCAA tienen cierta capacidad normativa. Aunque se entiende que el Derecho Mercantil es competencia exclusiva del Estado,  existe la protección local para el consumidor, horarios comerciales, etc.

¿Qué está prohibido y qué no en cada régimen?

Son totalmente homogéneos.

Las prácticas prohibidas a nivel europeo son las siguientes cuatro (España tiene cinco).

1.- Prácticas colusorias: La más común son los pactos entre empresas cuya finalidad es distorsionar la competencia, por ejemplo acordando precios entre competidores de un mismo sector. Son más comunes de lo que se cree y no sólo afectan a empresas grandes, se hace a todos los niveles.

Normalmente estos pactos son verbales y absolutamente confidenciales, se realizan en un tercer país ajeno y sólo acuden los presidentes o máximos representantes. El problema es que el Presidente debe comunicar que se fija el precio de X producto a X euros al responsable. Generalmente, como el responsable de ventas, por ejemplo, no entiende por qué se pone ese precio, hará presión para descubrir por qué , y en el 90 % de los casos el presidente le cuenta que ha pactado. A su vez al jefe de ventas le pueden presionar los vendedores, que no entienden por qué si vendían a 10 ahora tienen que vender a 15 si nadie compra….y así hasta que surge la figura del «tonto que siempre escribe». Este e-mail es reenviado y al final surgen los problemas y finalmente la sanción.

2.- Abuso de posición de dominio: Ostentar una posición de dominio no está prohibido, lo que se prohibe es abusar de esa posición. ¿Qué es posición de dominio? Según el TSJ es la capacidad de actuar de forma independiente en el mercado. ¿Qué se considera abuso? Cualquier práctica que no se podría realizar en términos normales de competencia efectiva. Por ejemplo, si es habitual que Telefónica cambie las condiocnes generales de un día para otro o no.

3.- Operaciones de concentración

Básicamente se refiere a fusiones o absorciones de empresas. En este caso no se trata de actos de comportamiento, sino operaciones societarias que pueden distorsionar la libre competencia o la estructura del mercado. Por ejemplo, si mediante compra de acciones, activos, fusión, transferencia de empleados, etc) se crea un monopolio, no se autorizará la operación.

4.- Las ayudas estatales

Se trata del control de los Estados por parte de la UE. Es decir, los Estados no crean estas normas, sino que deben someterse a ellas, ya que a quien se inspecciona es al Estado. Este tipo de ayudas generalmente se otorgan a aquellas compañías menos eficientes (véase caso Spanair)-

Denominador común de estas prácticas: Proteger el mercado, pro tanto son normas de orden público.

¿Cuándo se aplica uno u otro régimen?

En la prácticas colusorias dependerá del territorio: si afecta sólo a España, se aplican normas nacionales. Si afecta a Europa o dos Estados, se aplica la normativa europea.

En la operaciones de concentración, se aplica la normativa europea si hay interés comunitario. Si no, se aplica el español. Esto es más importante de lo que a aprior parece, puesto que la presidencia de la Comisión Nacional de Competencia la impone el Gobierno vigente (ver caso Endesa/Gas Natural).

En la Ayudas del Estado, siempre se aplica la normativa europea, obviamente.

¿Cuándo se aplica una normativa comunitaria y cuándo una española?

Introducción al Derecho de Marcas

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El derecho de marca básicamente confiere a su titular un monopolio sobre un signo distintivo, ya sea denominativo ,gráfico, mixto, tridimensional o sonoro.

Por tanto, se dice que el derecho de marca es un «ius prohibendi» en un doble sentido:

1.- Prohibir el uso de la marca. Se regula por la jurisdicción mercantil.

2.- Prohibir el registro de la marca ya registrada (o solicitada) con anterioridad. Se regula por los Organismos competentes (OEPM, OAMI, OMPI), y por tanto siguen los trámites de lo contencioso administrativo.

La importancia del consumidor

A raíz de la jurisprudencia europea, mucho más técnica y relevante que la española, el juez debe valorar el derecho de marca desde el punto de vista del consumidor. Sin embargo, hemos de tener claro que el derecho de marca no protege al consumidor, no es su misión, ya que es un derecho subjetivo del titular de la marca, y su misión es la de contribuir a la libre competencia.

También a la hora de adquirir un derecho de marca, es decir a la hora de su registro, se ha de decidir por los examinadores desde el punto de vista del consumidor. Se valorará por tanto si relmente puede llevar o no a confusión para un consumidor, entre otros muchos factores.

¿Qué se considera consumidor?

Dejando aparte la legislación relativa a la protección de los consumidores y usuarios, en derecho de marcas el consumidor viene definido por una importantísima Sentencia del TJE (STS C-210/96 ó Sentencia Gut/huevos).

Esta sentencia indica que es «consumidor medio normalmente informado y razonablemente atento y perspicaz».

Iguamente hemos de tener en cuenta los conceptos de «público pertinente» y «sector interesado», ya que cada producto se dirigie a un público/sector diferente. En este sentido, si una marca es similar a otra pero resultan ser de sectores dispares o públicos muy diferenciados, es posible que ambas convivan. Un ejemplo: Loewe y Loewe.

Los intermediarios

Los intermediarios en el derecho de marca no son relevantes, en el sentido de que lo importante es que la confusión no se produzca en el consumidor. Generalmente, un intermediario, que es un profesional, se le presupone un conocimiento técnico de los productos que adquiere.

El nivel/grado de atención del consumidor

De cara a evaluar la viabilidad de una marca, evidentemente cuenta el tipo de producto, ya que éste hará que el grado de atención del consumidor a la hora de comprar aumente. Un ejemplo claro es que un consumidor medio no compra de la misma forma una botella de agua en el supermercado que un coche.

El tipo de marca

El tipo de marca hace que la percepción del consumidor varíe. Si un público es susceptible de adquirir dos tipos de producto cuya marca es muy similar, probablemente la marca que se intente registrar más tarde será denegada. Por ejemplo, se intentó registrar la marca LAM (líneas aéreas del mediterráneo) y la compañía chilena LAN Airlines se opuso, y ganó.

Igualmente es destacable el público del territorio de una marca registrada en relación con una marca que se pretende registrar.

Tipos de marca

Encontramos diferentes tipos de marca como ya he apuntado anteriormente (denominativas, gráficas, mixtas, tridimensionales o sonoras).

Pero además, atendiendo a su territorialidad, encontramos otras tipologías:

Marca nacional. En España se tramita por la OEPM.

Marca comunitaria. Se tramita por la OEPM o directamente en la OAMI.

Marca internacional. Se tramita en la OMPI (o WIPO en inglés), a través de diferentes tratados internacionales que ya veremos.

Blog recomendado (y muy friki): The IPKat

 

Explotación directa de obras y prestaciones protegidas en Internet

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El problema de las obras en Internet, esto es, obras digitalizadas (convertidas en ceros y unospara que sean reproducidas por un ordenador), es que a veces es difícil encajarlas en las tradicionales tipologías de derechos de explotación.

En todo caso, parece claro que la digitalización comporta o directamente es la reproducción de una obra.

En relación con las obras en Internet, nos centraremos en 3 derechos básicamente y que además, son los que han sido armonizados por la Directiva Europea y transpuestos por la LPI en España.

Reproducción: Se trata de el derecho a hacer copia (copyright). La digitalización (por ejemplo escanear un libro) es reproducción, pero NO es transformación, ya que lo que se transforma, en todo caso, es el soporte, pero no la obra, y no se aporta una originalidad nueva.

SIn embargo, bien diferente es hacer, por ejemplo, una versión digital en Internet de un periódico. Obviamente un PDF de un periódico no es una nueva obra, pero sí podría considerarse una web en la que se vuelcan los contenidos del peródico en papel, más otros temas, donde sí puede haber cierto grado de creatividad y originalidad añadida, y por tanto transformación.

Por tanto, en caso de duda, en la negociación de un contrato siempre conviene asegurarse (o reservarse) el derecho de transformación.

Uploading/publishing en Internet

O lo que es lo mismo, subir un archivo o información a un blog, web, etc.

Para realizar esto, estamos a su vez realizando los siguientes actos:

1.- Reproducción al digitalizar un archivo (por ejemplo una foto que escaneamos)

2.- Una segunda reproducción es cuando guardo este archivo en mi carpeta del ordenador.

3.- Al subirlo a Internet lo que realizo en una puesta a disposición al público, que es una manifestación del derecho a la comunicación pública, contemplada en el artículo 20.2 i) de la LPI: «La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.»

Es probable que más que una puesta a disposición tengas más conexiones o puntos en común con la distribución, pero el legislador obviamente no desea que se produzca el agotamiento de este derecho por el mero upoloading del archivo.

El Used Software

A veces, y más ahora con la crisis actual, las empresas que han contratado, por ejemplo, 50 licencias de software descargado por Internet (ya sea un office, un photoshopt o cualquier otro), tras un ERE o despido de varios empleados, se dan cuenta que han pagado por unas licencias que nadie va a usar, puesto que si tenía 50 licencias y despiden a la mitad de la empresa, me sobran 25 licencias.

En este caso, lo que se hace es que esta empresa de alguna manera sublicencia, a un precio muy inferior al del licenciante original, este software a un tercero.

Para ello, acude a un Notario en el que mediante acta certifica que no va a hacer uso de este software.

El razonamiento jurídico de estas empresas de used software es que con la licencia ya ha existido reproducción, y que el derecho se ha agotado, y por tanto simplemente están revendiendo, como quien compra un libro y lo revende a un tercero.

Siendo coherentes, parece claro que no es distribución lo que se produce y sí comunicación pública, pero esperaremos a ver qué dictan los jueces (actualmente hay una Sentencia Oracle Vs. Used Soft).

¿Qué se considera «PÚBLICO» cuando hablamos de comunicación pública o puesta a disposición al público?

Sabemos NO se considera público el ámbito doméstico (mi casa, mi familia), y que no se debe confundir con e ámbito privado (por ejemplo una boda).

El número de personas (10 o mil) no es del todo relevante.

El que sea un público predeterminado o no tampoco lo es.

Que haya fines lucrativos sólo es relevante a efectos penales, pero no a efectos de P.I.

Lo importante es el vínculo: Cuando es familia el supuesto es claro, cuando son amigos todo se difumina un poco….En el ámbito profesional / universitario, aún siendo una INtranet, por ejemplo, sí se considera público, y por tanto comunicación pública.

Poro otro lado, hay que tener en cuenta que no toda comunicación in INternet es puesta a disposición (por ejemplo un e-mail a un solo destinatario).

Web Browsing

Es decir, navegar en Internet. Explicaré breve y burdamente e proceso de navegación para que un abogado lo entienda (espero no ser apaleado por ingenieros de telecomunicaciones e informáticos, superiores, eso sí  ;)).

Cuando yo intento acceder a una web (google) en mi navegador, lo que hago es enviar un «paquete» a través de los millones de redes interconectadas para que llegue al servidor que yo he indicado. Al dar esta «orden», se producen copias ciegas y efímeras en mi ISP, por ejemplo Ono, y en muchos ordenadores más por los que pasa mi «paquete» antes de llegar al servidor de google. Cuando llega al servidore de google, donde también se hace una copia, el servidor de google me envía el contenido de su página para que yo pueda visualizarla, haciendo en mi ordenador una copia (en la memoria caché). Por tanto, se producen miles de copias.

Estas copias ciegas efímeras y temporales, que forman parte del proceso tecnológico y que no tienen significación económica propia, no precisan de la autorización del autor o titular de los derechos para ser realizadas, conforme el artículo 31. 1 LPI.

Por tanto, ¿qué es navegar conforme la LPI? ¿Se aplica el 31.1 LPI sin más? ¿es reproducción? ¿deberemos pagar en el futuro por navegar en Internet? Probablemente en marzo se dicte una STS importante sobre este tema y lo comentaremos. En todo caso, se entiende que no hay reproducción si el titular de los contenidos de una web los pone en circulación y no toma medidas de seguridad para evitar su acceso (usuario y contraseña, el robots para evitar ser indexado por Google, etc..).

Downloading

Esto en España no necesita explicación, sabemos lo que es «bajarse» un contenido de Internet.

Descargarse algo en principio implica reproducción, ya que me hago una copia.

Links y páginas de enlaces

Cuando hablamos de páginas de enlaces se debe distinguir de otros supuestos:

1.- Web de descargas de contenido alojado en su propio servidor: existe reproducción y comunicación pública.

2.- Web de streaming: cabe reproducción y comunicación pública.

3.- Páginas que enlazan a webs de terceros que alojan su contenido: no hay reproducción, ni distribución, ni transformaciónm ni comunicación pública puesto que el contenido está en el servidor de un tercero.

Efectivamente sí que puede ayudar esta página de enlaces a facilitar la realización de una infracción de  propiedad intelectual, PERO esto es algo que no prohibe ni expresa ni tácitamente la LPI, y por esto muchas sentencias desestiman las demandas contra las páginas de enlaces (ver STS el Rincón de Jesús).

Sin embargo, sí que cabe el pedirle medidas de cesación al juez para que esta web deje de enlazar. Con la Ley Sinde, todo esto probablemente cobrará otro rumbo.

El Copyleft y las licencias Creative Commons

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El Copyleft se puede definir como un movimiento, actualmente sobre todo en Internet, basado en el conocimiento libre, pero que se remonta a los años 70.

Al contrario de lo que se cree, el Copyleft no es el antagonista del Copyright, de hecho, el Copyleft parte y se basa en el Copyright, pero de diferencia en la forma en que se conciben los derechos de explotación de las obras.

Básicamente lo que defiende el Copyleft es que en muchas legislaciones se otorga al autor o titular de una prestación demasiados derechos que muchas veces no quiere ostentar o no necesita. De esta manera, el autor es libre de conservar para sí aquellos derechos que considera que sí debe mantener, y dejar al libre uso de terceros otros derechos, bajo unas condiciones.

Esto se realiza con una licencia que el autor/prestador otroga, y que generalmente suele utilizarse mediante licencia Creative Commons por ser conocida y fácilmente reconocible por sus símbolos, pero podría otorgrase cualquier otro tipo de licencia.

Cabe recordar que conforme la legislación española, los derechos morales del autor son irrenunciables o inalienables, por lo que este tpo de licencia sólo aplica a los derechos pattrimoniales.

El problema de la las licencias Creative Commons, que en mi opinión son muy válidas y cobran un gran sentido para muchos autores o titulares de derechos, es que no está bien definido qué se considera «uso comercial», y esto a veces  provoca dificultades en la práctica.

Jurisprudencia del Copyleft

En España ya podemos encontrar bastante jurisprudenca relacionada con el copyleft y las licencias Creative Commons, y básicamente el gran logro de las mismas es que se ha conseguido eliminar la tradicional presunción iuris tantum de que toda canción, por ejemplo, forma parte de ese ente informe al que la SGAE llama «repertorio», cuando en realidad no tiene por qué ser así.

De hecho, actualmente para demandar a un bar, unos recién casados en una boda, un gimnasio, una peluquería, etc, como venía haciendo la SGAE, es ncesario que prueben no sólo que se ha hecho uso de canciones de su repertorio y las identifiquen, sino que además acrediten que dichas canciones no están sujetas a una licencia Creative commons o similar, y probar la infracción. Por ello ahora la SGAE acude a los locales con detectives privados y material para grabar. ¿Pagarán los detectives a la Sgae por la grabación y reproducción en sus grabadores de las canciones?

Y es que actualmente están proliferando los bares que usan este tipo de canciones con licencia Creative commons que permiten la comunicación pública, no estando obligados a pagar a la SGAE y a la vez difundiendo obras de autores desconocidos que quieren hacerse un hueco.

Introducción a la protección del software

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Los programas de ordenador – software – son una figura relativamente novedosa para el Derecho.

El software es protegible desde diferentes puntos de vista:

– Derechos de autor

– Derecho de patente (sólo la funcionalidad del software y en casos puntuales)

– Derecho de competencia…

¿Cual es el objeto de protección?

Pues dependerá de qué protección queramos darle. Si es derechos de autor, se protege exclusivamente el código fuente y el código objeto (código compilado para que sea reconocido por el ordenador, y que son ceros y unos). Se considera este lenguaje de programación como una obra literaria. Igualmente se protege la documentación preparatoria y manual.

También se podría proteger, si aplica, como una base de datos y su protección de derecho «sui generis».

La estructura y los contenidos pueden ser igualmente protegibles por derechos de autor.

El «know how» puede ser protegido por secreto profesional o industrial (derecho de la competencia).

La interfaz de un software también puede llegar a ser protegible por derechos de autor.

¿Qué es un software?

Jurídicamente según la LPI es toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Para el diseño de un software, se sigue un procedimiento lógico:

1.- Análisis funcional para saber qué quiero que haga el programa.

2.- Fase de análisis orgánico: cómo lo va a hacer. Se analiza mediante diagramas de flujo.

Hasta aquí, esto son ideas, y por tanto NO protegibles.

El objeto de protección surge con la redacción del código fuente, que posteriormente se compila para que sea inteligible para la máquina (mediante otros softwares llamados compiladores), y se obtiene el código objeto (ceros y unos) que también es objeto de protección.

En este punto, conviene saber que la descompilación o ingeniería inversa de un software sin autorización es ilegal, aparte de muy cara y complicada, y que no siempre es posible. Sólo hay un supuesto en el que se permite la ingeniería inversa que ya lo veremos.

Obviamente cuando compramos un programa, lo que el fabricante nos entrega es el código objeto, indescifrable para casi todo el mundo, y conserva en secreto el código fuente, comprensible por muchos.

Al existir diferentes compiladores, un mismo código fuente puede dar resultado a diferentes códigos objeto.

¿Qué nos importa del software?

A diferencia de una obra literaria, que se compra por el autor, el argumento, o incluso el color de la portada, lo que importa a un usuario de software es su funcionalidad, aquello para lo que nos va a servir. Por tanto, la similitud con una obra literaria es muy relativa, pero a efectos jurídicos es lo que actualmente aplica.

Originalidad del software

Entendemos que un software es original cuando es «no copiado». Si alguien crea un programa que hace lo mismo que el Microsoft Word, siempre y cuando lo programe desde cero y sin copiar su código fuente, es legal. De hecho ya existen muchos.

Por tanto, no se protege la idea de hacer un procesador de datos, sino el lenguaje de programación original de ese procesador de datos. ¿por qué? Porque fomenta la competencia, y esto es bueno para la economía y el consumidor.

La funcionalidad y los algoritmos no son protegibles.

La interfaz

La interfaz es lo que el usuario ve y le hace más fácil el uso del ordenador. Antes la interfaz era textual, y por tanto más complicada, actualmente es gráfica, mucho más intuitiva. Aunque Windows se llevó la medalla, fueron otras compañías como Apple o Xerox quienes crearon la interfaz, que es sin duda uno de los grandes inventos del siglo XX, pero al ser una idea, no es protegible.

Primera conclusión: Sólo el código fuente y el código objeto son protegibles por derechos de autor.

Titularidad de los derechos del software

Fuera del marca empresarial, se aplican los artículos 5 y 7 de la LPI al igual que para cualquier otra obra.

En el marco empresarial debemos distinguir:

1.- Relación laboral de un trabajador asalariado que desarrolla un software.

2.- Encargo de obra,

Respecto al primer caso, el artículo 97.4 de la LPI, el cual tiene cierta similitud con el artículo 51 de la LPI pero no es igual, los derechos de explotación del software son del empresario si:

– Hay relación laboral o laboral especial entre empresario y el que desarrolla el software.

– NO incluye a los autónomos.

– El trabajador no debe haberse reservado los derechos, lo cual no es muy común.

– El software se ha de crear dentro de las funciones que el trabajador tiene asignadas, o haya habido un encargo expreso por parte de la empresa, cuya carga de la prueba de este encargo correspondería a la empresa. Por ello recomendaría al empresario dejarlo siempre por escrito.

Respecto al segundo caso, el encargo de obra, no se dice nada en la Ley, pero de momento la jurisprudencia (STS de 18/12/2008) aplica el artículo 51 de la LPI por analogía, siempre que el software sea «ad hoc», de manera que de no haber sido encargado no se hubiera desarrollado, y que se haya pactado un precio por la entrega del «corpus mechanicum».

SIn embargo, otras STS anteriores (1988) entienden que la transmisión de la propiedad intelectual no es automática y que por lo tanto no se presume la transición.

Como muchas veces, lo mejro es pactarlo siempre en contrato.

¿Cómo proteger el software?

A efectos probatorios, siempre conviene inscribirlo en el Registro de la Propiedad Intelectual.

También a efectos identificativos es im portante este registro, puesto que al hacerlo obtenemos una referencia y una fecha.

El software inscrito en el Registro no es de acceso público.

Otra opción es el depósito notarial del software. En este caso es importante aportarlo en un CD no regrabable, dos copias, identificar nombre, número de referencia y fecha de inscripción en el Registro, aportar copia del código objeto descompilado por diferentes descompiladores, introducción de «muescas» (errores hechos a propósito y que no afectan al fucionamiento del software, pero sí permiten identificarlo), y declarar esto en el acta notarial.

Facultades que la LPI otorga al autor de un software

El autor puede reproducir, transformar o distribuir el mismo. NO alude a la comunicación pública puesto que no es un derecho relevante para este objeto de protección.

NO se aplica la excepción de copia privada para el software. La explicación más lógica parece ser que es la de que al contrario que con el resto de obras, el software, como obra digital, permite al autor controlar su uso por terceros. No olvidemos que el por qué de la existencia de la copia privada no es otro que el hecho de que no se puede controlar que la gente copie (y por eso existe la compensación por copia privada, estemos de acuerdo o no).

Entonces aquí podríamos preguntarno que por qué no se aplica esto al resto de obras digitales que también pueden ser controladas. Se desconoce, pero cabría pensar que las entidades de gestión están cómodas con la compensación por copia privada de obras digitales y no quieren ningún cambio.

Los límites del artículo 100 de la LPI.

«1. No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.»  En la práctica todos los contratos pactan la no transformación.

2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.»  Es lógico teniendo en cuenta que yo puedo descargarme un software carísimo y si mi ordenador se estropea no debería perderlo.

«3. El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.

4. El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo. Suele haber pacto en contrario.

5. No será necesaria la autorización del titular del derecho cuando la reproducción del código y la traducción de su forma en el sentido de los párrafos a y b del artículo 99 de la presente Ley, sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una persona debidamente autorizada.
  2. Que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se refiere el párrafo anterior.
  3. Que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten necesarias para conseguir la interoperabilidad.»

Por tanto, a efectos de interoperabilidad, o mejor dicho, de compatibilidad con otros programas, sí es posible la transoformación del código,  y si el titular no facilitara dicho código, se entendería que es legal realizar la ingeniería inversa.

«6. La excepción contemplada en el apartado 5 de este artículo será aplicable siempre que la información así obtenida:

  1. Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.
  2. Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.
  3. No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar en su expresión, o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor.

7. Las disposiciones contenidas en los apartados 5 y 6 del presente artículo no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático.»