El origen del Derecho de la Competencia, al contrario de lo que se suele intuir, nación en Europa, concretamente en Francia. Tras el Antiguo Régimen basado en gremios, a finales del siglo XVIII y principios del XIX el sistema económico europeo cambia, intentando lograr la libre competencia y la libertad de empresa.

Posteriormente, en 1902 en Alemania surge la primera Ley reguladora del mercado.

En 1916 en España se implanta la primera norma de comeptencia muy relacionada con la propiedad industrial.

SIn embargo, donde realmente se puso en marcha un sistema que funcionara fue en Estados Unidos, y por eso se considera la cuna del derecho de la competencia o antitrust.

En 1890, se incorpora a su sistema legislativo la «Sherman Act«, fuente de inspiración para el resto de ordenamientos jurídicos a nivel mundial.

¿Por qué existen normas que regulan la competencia?

Con el liberalismo económico y empresarial, se observa que, para no perjudicarse entre empresarios, estos pactan o realizan prácticas que se pueden considerar reprobables desde dos puntos de vista:

1) Honestidad

2) Existencia efectiva de competencia

ASí, el legislador cree que no todas las prácticas son admisibles para desarrollar una actividad empresarial, y deben existir límites. El primer límite es la honestidad, el segundo es lograr que efectivamente exista competencia entre las empresas, lo cual beneficia al mercado y al consumidor.

Tras la Segunda Guerra Mundial, Europa había quedado devastada, y Estados Unidos, que se erigió como el Gran Ganador de la Guerra, impuso el sistema liberal en Europa, pero con los límites de la Ley Sherman. Es decir, impuso que se desarrollara un sistema de defensa de la competencia adecuado, que casualmente vino a ser igual que el suyo.

Por tanto Europa firma el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, firmado en Roma en 1957 como Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sobrevivido con diversas reformas y distintas denominaciones (hasta 1992 Tratado CEE y de 1992 hasta 2009 «Tratado constitutivo de la Comunidad Europea«; finalmente, y desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual) hasta nuestros días.

Básicamente se quiere mantener a Europa unida, todos en el mismo bando, y evitar nuevas guerras de desolen el continente, y así Estado Unidos no debe intervenir más.

Esto provocó que todos los países que se quisieran integrar en la UE deberían tener un sistema de defensa de la competencia equiparable a Europa, aunque fueran normas de carácter nacional.

En este sentido, actualmente hay una dualidad de sistemas:

1) Por un lado la normativa europea (artículo 101 y ss del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)

2) Por otro lado los sistemas nacionales de cada Estado.

Pero además hay dos subniveles:

1) Supraeuropeo existen determinados Tratados Internacionales multilaterales de defensa de la competencia (Organización Mundial del Comercio).

2) Estados que por su estructura disponen de órganos con capacidad para legislar sobre competencia.

Derecho Comunitario

En cuanto al derecho comunitario originario, hemos de destacar el ya mencionado Tratado de Europa.

En cuanto al derecho comunitario derivado, destacamos el Consejo y la Comisión europea, ya que son los órganos encargados de emitir los Reglamentos de exención por categoría, normas de efecto directo en todos los estados y otro instrumentos como comunicaciones, que son interpretaciones del Consejo o la Comisión sobre normas de competencia, y donde realmente se desgrana lo indicado en las normas, generalmente muy escuetas.

Derecho español

1.- Ley de Defensa de la Competencia

2.- Ley de Competencia desleal

3.- Ley de ordenación del comercio minorista.

4.- Ley General de Publicidad

Derecho de las Comunidades Autónomas

Las CCAA tienen cierta capacidad normativa. Aunque se entiende que el Derecho Mercantil es competencia exclusiva del Estado,  existe la protección local para el consumidor, horarios comerciales, etc.

¿Qué está prohibido y qué no en cada régimen?

Son totalmente homogéneos.

Las prácticas prohibidas a nivel europeo son las siguientes cuatro (España tiene cinco).

1.- Prácticas colusorias: La más común son los pactos entre empresas cuya finalidad es distorsionar la competencia, por ejemplo acordando precios entre competidores de un mismo sector. Son más comunes de lo que se cree y no sólo afectan a empresas grandes, se hace a todos los niveles.

Normalmente estos pactos son verbales y absolutamente confidenciales, se realizan en un tercer país ajeno y sólo acuden los presidentes o máximos representantes. El problema es que el Presidente debe comunicar que se fija el precio de X producto a X euros al responsable. Generalmente, como el responsable de ventas, por ejemplo, no entiende por qué se pone ese precio, hará presión para descubrir por qué , y en el 90 % de los casos el presidente le cuenta que ha pactado. A su vez al jefe de ventas le pueden presionar los vendedores, que no entienden por qué si vendían a 10 ahora tienen que vender a 15 si nadie compra….y así hasta que surge la figura del «tonto que siempre escribe». Este e-mail es reenviado y al final surgen los problemas y finalmente la sanción.

2.- Abuso de posición de dominio: Ostentar una posición de dominio no está prohibido, lo que se prohibe es abusar de esa posición. ¿Qué es posición de dominio? Según el TSJ es la capacidad de actuar de forma independiente en el mercado. ¿Qué se considera abuso? Cualquier práctica que no se podría realizar en términos normales de competencia efectiva. Por ejemplo, si es habitual que Telefónica cambie las condiocnes generales de un día para otro o no.

3.- Operaciones de concentración

Básicamente se refiere a fusiones o absorciones de empresas. En este caso no se trata de actos de comportamiento, sino operaciones societarias que pueden distorsionar la libre competencia o la estructura del mercado. Por ejemplo, si mediante compra de acciones, activos, fusión, transferencia de empleados, etc) se crea un monopolio, no se autorizará la operación.

4.- Las ayudas estatales

Se trata del control de los Estados por parte de la UE. Es decir, los Estados no crean estas normas, sino que deben someterse a ellas, ya que a quien se inspecciona es al Estado. Este tipo de ayudas generalmente se otorgan a aquellas compañías menos eficientes (véase caso Spanair)-

Denominador común de estas prácticas: Proteger el mercado, pro tanto son normas de orden público.

¿Cuándo se aplica uno u otro régimen?

En la prácticas colusorias dependerá del territorio: si afecta sólo a España, se aplican normas nacionales. Si afecta a Europa o dos Estados, se aplica la normativa europea.

En la operaciones de concentración, se aplica la normativa europea si hay interés comunitario. Si no, se aplica el español. Esto es más importante de lo que a aprior parece, puesto que la presidencia de la Comisión Nacional de Competencia la impone el Gobierno vigente (ver caso Endesa/Gas Natural).

En la Ayudas del Estado, siempre se aplica la normativa europea, obviamente.

¿Cuándo se aplica una normativa comunitaria y cuándo una española?