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Acciones legales contra los Actos de Competencia desleal. Autodisciplina publicitaria.

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Las acciones legales contra actos de competencia desleal aparecen reguladas en el artículo 32 de la LCD, y son las siguientes:

  1. Acción declarativa de deslealtad.
  2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
  3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
  4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
  5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
  6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Cuando la Sentencia es estimatoria, en algunos casos se puede solicitar la publicación de la STS o una declaración rectificadora por parte del infractor.

Desde el punto de vista procesal, podemos pedir, por lo tanto:

1.- Que se declare desleal una conducta, y por tanto una indemnización por daños  y perjuicios.

2.- Cesación de una determinada conducta, que no se reitere o, de no haberse puesto aún en práctica, que no se lleve a cabo.

3.- Remoción de efectos: Se trata de solicitar las medidas para hacer desaparecer los efectos provocados por un acto desleal (retirada de productos del mercado, por ejemplo). Es numerus apertus de medidas.

4.- Rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. No se trata de difundir, como se suele creer, publicidad correctora pagada por el propio operador que comete un acto desleal, sino solicitar al juez que el anunciante cambie su anuncio.

5.- Resarcimiento por daños y perjuicios. A diferencia del Derecho de marcas (1% del volúmen de ventas para indemnizar al infractor de una marca), en Competencia no hay una regla específica. Se debe probar el nexo causal de los daños acreditados, obviamente. Se suele pedir acceso a los libros contables o informe pericial posterior.

6.- Acción de enriquecimiento injusto. Sólo procede si lesiona un derecho de exclusiva de propiedad intelectual o industrial, estos es, imitación o actos de violación de secretos.

Legitimación activa

Está legitimado para interponer demanda cualquier persona física o jurídica que actúe en el mercado con intereses económicos que se vean afectados.

También las Asociaciones y corporaciones pueden ejercitar estas acciones salvo el resarcimiento por daños y perjuicios. Igualmente Consumo, las Asociaciones de Consumo y el Ministerio Fiscal pueden demandar.

Legitimación pasiva

Se puede demandar a cualquier persona que realizó el acto, salvo la acción de enriquecimiento injusto, que sólo se puede  interponer contra quien se enriquece o contra quien ordenó el acto o cooperó (autor, ordenante, cooperante que responden solidariamente, y generalmente se suele demandar al medio de comunicación).

Prescripción de las acciones

El artículo 3 de la LCD indica que las acciones prescriben en un años desde que pudiera ejercitarse y tuvo conocimiento, o 3 a ños desque que finalizara la conducta desleal.

Autodisciplina publicitaria

La LCD permite la resolución voluntaria extrajudicial, cada vez más en alza en el sector publicitario. Debe haber dos elementos esenciales:

1.- Un código de conducta

2.- Un órgano de control que vele por el cumplimiento del código.

Si falta uno, es papel mojado.

El art. 37 de la LCD reconce expresamente los sistemas de autodisciplina.

En España el órgano más reconocido es Autocontrol.

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Actos de deslealtad contra los Competidores: Imitación, aprovechamiento del esfuerzo y/o reputación ajenos y la imitación predatoria.

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Se debe aclarar que el principio de imitación es legal, y se admite, salvo que se ampare bajo un derecho de exclusiva.

En este sentido, en principio y a grandes rasgos, todo lo que no esté protegido por derechos de exclusiva es susceptible de ser imitado, porque favorece la competencia y evita los pequeños monopolios (principio de libre imitabilidad).

Sin embargo, este principio puede entrar en contradicción con el principio de diferenciación de las ofertas. Así, cuando ambos principio entran en colisión, si se genera una asociación por parte de los consumidores entre el producto original y el imitado, se genera una confusión que es «per se» desleal.

Los criterios para saber si existe o no confusión son los mismos que los comentados para los actos de confusión, por lo que me remito a ellos.

El problema: Si aplicamos estas reglas hasta el extremo, podemos entrar a proteger elementos que NO son protegibles por la propiedad industrial, como por ejemplo los olores (perfumes). Por eso, cuando existe riesgo de confusión, la consecuencia de declarar el acto como desleal no consiste en prohibir la comercialización del producto imitado (que beneficia al mercado), sino obligar a que se establezcan las medidas para que se diferencia del producto original

Imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno: Consiste en la reproducción por medios mecánicos sin aportar nada nuevo al producto.

Imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena: Consiste en imitación de productos, sobre todo de lujo, cuyo valor reside en el hecho de que es una imitación (y por tanto más barata). El beneficio es que obtienes un artículo de un aspecto muy similar al original, a un precio muy bajo. NO existe confusión pues el consumidor sabe que es una imitación.

Imitación predatoria: Es sabido que, cuando un mercado está liderado por una empresa, la única manera de que otras empresas se introduzcan en el mercado es mediante productos/servicios/ofertas innovadoras. Cuando estas ofertas son sistemáticamente imitadas por la empresa lider, al tener una posición dominante en el mercado, tiende a excluir o no permitir la entrada a estas empresas nuevas. Igualmente lo mismo puede ocurrir cuando se imita sistemáticamente a un competidor para excluirle del mercado.

Para que esta práctica se repute desleal, se exige:

1.- El poder del mercado del imitador debe ser alto.

2.- La duración de la estrategia de imitación debe alargarse en el tiempo para considerarla sistemática.

3.- Extensión de la estrategia de imitación: se valora si sólo se imitan algunas ofertas/productos/servicios, o se imitan todos.

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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Competencia desleal, y publicidad. Introducción.

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Como ya comentamos, el artículo 38 de la Constitución española reconoce la libertad de empresa, por lo que implícitamente reconoce que España es un sistema de competencia entre empresas, ya que sin esta  libertad, no es posible un sistema de competencia económica.

Además, la Constitución impone a los poderes públicos la obligación de garantizar la libertad de empresa. En concreto, debe prestar atención a dos riesgos:

1.- Existencia de una competencia libre

2.- Existencia de una competencia limpia, leal

La competencia libre

Como regla general y se ha demostrado en la historia, todo sistema de competencia absolutamente libre y sin control alguno tiende a destruirse y falsear la competencia, ya que las empresas pactan precios para no competir y sentirse cómodas, afectando así al consumidor, a la innovación, a la creatividad, a lo precios, etc. Es por ello que las teorías liberales puras en competencia ya ni se plantean, porque no funcionan y es preciso un nivel mínimo de control de los poderes públicos para obligarles a competir. Para esto, los poderes públicos ditan normas sobre derecho de defensa de la competencia cuyo fin, repito, es el de obligar a las empresas a competir.

Competencia limpia y leal

Si se emplean métodos que falsean la competencia, se considera que es desleal, no limpia. Por ello, los poderes públicos dicen cómo se puede competir. Es decir, no sólo obligan a las empresas a competir, sino que además les dan las directrices sobre lo que se puede hacer y, sobre todo, lo que no se puede hacer en el mercado.

En este sentido, las prácticas admisibles quedan delimitadas por la Ley, naciendo así el Derecho contra la competencia desleal. Este Derecho empieza a funcionar en el lugar en el que acaba el Derecho de defensa de la competencia, por lo que son complementarios.

Por tanto, podríamos decir que tanto el Derecho de defensa de la competencia como el Decrecho contra la competencia desleal son dos subsectores de un único sector: El derecho de la competencia, donde ambos tienen el mismo objetivo, pero diferentes funciones o roles.

El Derecho contra la competencia desleal

Es un Derecho de carácter institucional, en el sentido de que su objetivo es proteger una institución: la competencia.

No olvidemos que el Derecho contra la competencia desleal NO tiene como misión esencial proteger al consumidor, para eso está el Derecho de consumo, pero de forma colateral lo protege, pero como una consecuencia de realizar su misión principal.

Por tanto, el Derecho contra la competencia desleal protege el sistema de mercado, no protege al consumidor.

Evolución del Derecho contra la competencia desleal

A nivel internacional, se entiende que nace con la Revolución Francesa y el surgimiento del Estado. Se produce un cambio en los sistemas de organización económica con la desaparición de los gremios (sistema medieval), y siendo el Estado quien asume sus funciones, dictando de forma progresiva que supusieron el origen del Derecho contra la competencia desleal.

En la evolución, se habla por parte de la doctrina de 3 modelos diferenciados:

1.- Modelo paleoliberal (finales Siglo XVIII-finales del XIX).

2.- Modelo profesional (Siglo XX-Segunda Guerra Mundial).

3.- Modelo social (Segunda Guerra Mundial – años 60).

El modelo paleoliberal: No se conservan textos legales, pero se trataba de normas dispersas, inconexas y aisladas. Su esencial característica es que eran normas de carácter penal vinculadas a la propiedad industrial (patentes, marcas…).

El modelo profesional: La primera Ley de Derecho contra la competencia desleal se promulga en 1898 en Alemania: La UWG, que será una norma de referencia para todo el Derecho europeo. Estas normas son civiles, dejan de ser ilícito penal.

Estas leyes, curiosamente, tutelan los intereses de los competidores (las empresas), por tanto es un derecho rector de las relaciones de competencia exclusivamente, de manera que si hay comportamiento quepodría ser considerado desleal, pero ambas empresas no son competidoras entre sí, no es práctica desleal. Ejemplo: Radio Futura, Veneno en la piel. Don algodón, Veneno en la piel.

Tampoco interesan las conductas de aquellos que no sean competidores, ni los consumidores, ni cualquier otro operador que no sea competidor.

El modelo social: Desde el final de la Segunda Guerra Mundial y hasta los años 60, se produce un cambio principal que consiste en el que Derecho contra la competencia desleal ya no sólo tutela a los competidores, sino de todos los partícipes del mercado, incluidos los consumidores.

El modelo actual

Actualmente el Derecho contra la comeptencia desleal no tutela ni a los competidores ni a los consumidores, tutela a la competencia (derecho institucional), lo cual beneficia a todos los partícipes del mercado.

España

En España hay un absoluto abandono del Derecho contra la competencia desleal hasta 1988 por increible que parezca. Sólo existía la Ley de Propiedad Industrial de 1902 que seguía un modelo paleoliberal prehistórico.

El 1988, con la Ley de Marcas se regulan actos de competencia desleal no relacionados con la publicidad,  ycon la Ley General de Publicidad se regula la publicidad ilícita como acto de competencia desleal.

En 1991 se aprueba la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Esta Ley deroga el título VIII de la Ley de Marcas relativo a los actos de competencia desleal, pero curiosamente no deroga la Ley General de Publicidad, lo que lleva a un problema grave de colisión normativa, puesto que conviven dos Leyes que regulan los mismos supuestos de hecho pero con regímenes diferentes, y acciones diferentes, lo que llevaba a una situación de inseguridad jurídica absoluta. El Tribunal Supremo se pronunció indicando que eran dos sistemas y se podía seguir uno u otro, en el mismo sentido que si yo dejo algo en depósito y el depositario lo detruye deliberadamente, puedo ir contra él por incumplimiento del contrato de depósito o por responsabilidad extracontratual (artículo 1902 del Código Civil).

Ante este problema, se plantean numerosas tésis tendentes a derogar la Ley de Publicidad, pero curiosamente, se decide no derogarla a pesar de tener la oportunidad de hacerlo con la aprobación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, la cual armoniza el derecho contra la competencia desleal en la UE, ya que ayuda a la libre circulación de mercancías y poder crear campañas publicitarias a nivel europeo sin que estas sean vetadas en otro Estado.

Sin embargo esta Directiva sólo armoniza las prácticas comerciales entre empresas y consumidores, no entre empresas o competidores. La razón más lógica es pensar que no se hizo porque quien crea la Directiva es la Dirección General de Sanidad y Consumo europea, y ésta no tiene competencia para la materia entre empresas, lo cual supone un retroceso.

En cuanto a España, no aprovechó la Directiva para derogar la Ley de Publicidad, sino que aprobó la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios., argumentando que la Ley General de Publicidad regula algunos aspectos (en especial en su artículo) que no tiene sentido introducir en la Ley de Competencia desleal. Esta Ley modifica cuatro textos:

1.- Ley de competencia desleal.

2.- Ley General de Publicidad

3.- Ley de defensa de consumidores y usuarios.

4.- Ley de ordenación del comercio minorista.

Y Además, esta Ley adoptó dos medidas:

1.- Los supuestos regulados en la Ley de competencia desleal que a su vez estén previstos en la Ley General de Publicidad (artículo 3 e), ésta última se remitirá a lo que disponga la primera.

2.- Suprime las acciones por publicidad ilícita, por lo que las acciones se han de realizar conforme la Ley de competencia desleal, aplicable a su vez para los ilícitos contemplados en ambas leyes (artículo 6).

De esta manera se solventa el conflicto entre ambas leyes, pero lo realmente interesante hubiera sido derogar la Ley de Publicidad, y contemplar sus supuestos dentro de la Ley de competencia desleal, ya que esta materia se contempla en legislaciones europeas pioneras como es la alemana, y se entiende que sí es competencia desleal lo contemplado en la Ley General de Publicidad.

Se habla actualmente de un posible nuevo Código de comercio, el cual derogaría la Ley General de Publicidad, pero aún es pronto para hablar de esto.

 

Restricciones verticales (R.E.C.)

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Según el artículo 101.3 del TFUE y el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, hay determinados acuerdos que, cumpliendo determinados requisitos y a pesar de estar contemplados como práctica prohibida, son admitidos y no son sancionables.

Requisitos:

1.- Que estas prácticas mejoren la producción/distribución y fomenten el progreso.

2.- Que sean prácticas beneficiosas para los consumidores.

3.- Que limite las restricciones lo indispensable.

4.- Que no eliminen la competencia.

Es importante aquí tener en cuenta el Reglamento UE 330/2010 de la Comisón
de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Dicho Reglamento indica que para los acuerdos verticales no aplican las Condictas de minimis ya comentadas, y que para los contratos de agencia se ha de distinguir entre agente genuino (no compra stock) del agente no genuino.

Distingamos por tanto diferentes tipos de distribución aceptada, a pesar de poder restringir la competencia a pequeña escala:

1.- Distribución exclusiva: Se trata de asignar territorios a los distribuidores en régimen de exclusividad, fijando normas cualitativas (logos en las instalaciones, presencia, etc.). Se podría considerar un reparto de mercado o que perjudica la competencia respecto a otros proveedores, pero generalmente esta práctica se considera que es la manera más práctica de generar negocio y que es positivo para el mercado, siendo los beneficios mayores que los perjuicios.

Existe una excepción en el que un distribuidor sí puede entrar en un territorio no autorizado, y es cuando no es buscada la venta, es decir, se produce una venta pasiva, algo que cada vez se incrementa más gracias al comercio electrónico por Internet.

2.- Distribución selectiva: Se trata de asignar determinadas instrucciones a los distribuidores en relación con la calidad y cantidad de los productos que se van a distribuir. No se pueden pactar condiciones fuera de lo indicado (condiciones cualitativas y cuantitativas), no se pactan territorios y sólo se admiten para venta a consumidor final.

3.- Suministro cruzado: Es posible prohibir vender a un mayorista NO autorizado por el fabricante, pero no es posible que dos distribuidores autorizados se vendan entre ellos.

 

Reglamento 1/2003 CE de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

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Este Reglamento además determina la ley aplicable (la nacional o la comunitaria) y la autoridad competente respecto a las prácticas colusorias para cada asunto conforme a unos criterios tasados.

Según el artículo 3.1 es aplicable el derecho nacional pero siempre en base a la legislación europea: «Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros a tenor de esa disposición, aplicarán también a dichos acuerdos, decisiones o prácticas el artículo 81 del Tratado. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 del Tratado, aplicarán también a la misma el artículo 82 del Tratado.»

El artículo 3.2 indica que se pueden aplicar ambas legislaciones simultáneamente pero no es posible prohibir conductas, a nivel nacional, que el derecho europeo no contemple. Por tanto, no cabe ampliar las prohibiciones a nivel nacional.

Además, el Reglamento establece que exista una red de cooperación de Autoridades de la competencia a nivel informativo, de solicitud de dictámenes de la COmisión, notificación de las Sentencias emitidas en cada Estado miembro a la COmisión, etc.

En primera instancia siempre prima el derecho europeo en cuanto a las prohibiciones de prácticas colusorias, por lo que la Comisión siempre puede solicitar que la Autoridad nacional abandone un asunto y se pase directamente a Bruselas.

Así se ha pronunciado la UE en dos comunicaciones importantísimas que, sin ser fuente de Derecho, son básicas en la práctica. Una de las comunicaciones versa sobre quién es comeptente (red de Autoridades de la competencia), y la otra sobre la cooperación entre la COmisión europea y los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro.

Así, cuando un asunto afecta a tres o más Estado miembros, se aplica derecho europeo siendo la Comisión competente.

Efectos de la prohibición y excepciones

Cualquier práctica prohibida es:

1.- Nula de pleno derecho (artículo 101.2 del TFUE y artículo 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia).

2.- Susceptible de Sanción conforme el Reglamento CE 1/2003 y la Ley de Defensa de la Competencia.

Excepciones: El Reglamento de exenciones por categorías de acuerdos concretos y tasados (artículo 101.3 TFUE): «No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

  • cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
  • cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
  • cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

  1. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
  2. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.»

Introducción al Derecho de la Competencia

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El origen del Derecho de la Competencia, al contrario de lo que se suele intuir, nación en Europa, concretamente en Francia. Tras el Antiguo Régimen basado en gremios, a finales del siglo XVIII y principios del XIX el sistema económico europeo cambia, intentando lograr la libre competencia y la libertad de empresa.

Posteriormente, en 1902 en Alemania surge la primera Ley reguladora del mercado.

En 1916 en España se implanta la primera norma de comeptencia muy relacionada con la propiedad industrial.

SIn embargo, donde realmente se puso en marcha un sistema que funcionara fue en Estados Unidos, y por eso se considera la cuna del derecho de la competencia o antitrust.

En 1890, se incorpora a su sistema legislativo la «Sherman Act«, fuente de inspiración para el resto de ordenamientos jurídicos a nivel mundial.

¿Por qué existen normas que regulan la competencia?

Con el liberalismo económico y empresarial, se observa que, para no perjudicarse entre empresarios, estos pactan o realizan prácticas que se pueden considerar reprobables desde dos puntos de vista:

1) Honestidad

2) Existencia efectiva de competencia

ASí, el legislador cree que no todas las prácticas son admisibles para desarrollar una actividad empresarial, y deben existir límites. El primer límite es la honestidad, el segundo es lograr que efectivamente exista competencia entre las empresas, lo cual beneficia al mercado y al consumidor.

Tras la Segunda Guerra Mundial, Europa había quedado devastada, y Estados Unidos, que se erigió como el Gran Ganador de la Guerra, impuso el sistema liberal en Europa, pero con los límites de la Ley Sherman. Es decir, impuso que se desarrollara un sistema de defensa de la competencia adecuado, que casualmente vino a ser igual que el suyo.

Por tanto Europa firma el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, firmado en Roma en 1957 como Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sobrevivido con diversas reformas y distintas denominaciones (hasta 1992 Tratado CEE y de 1992 hasta 2009 «Tratado constitutivo de la Comunidad Europea«; finalmente, y desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual) hasta nuestros días.

Básicamente se quiere mantener a Europa unida, todos en el mismo bando, y evitar nuevas guerras de desolen el continente, y así Estado Unidos no debe intervenir más.

Esto provocó que todos los países que se quisieran integrar en la UE deberían tener un sistema de defensa de la competencia equiparable a Europa, aunque fueran normas de carácter nacional.

En este sentido, actualmente hay una dualidad de sistemas:

1) Por un lado la normativa europea (artículo 101 y ss del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)

2) Por otro lado los sistemas nacionales de cada Estado.

Pero además hay dos subniveles:

1) Supraeuropeo existen determinados Tratados Internacionales multilaterales de defensa de la competencia (Organización Mundial del Comercio).

2) Estados que por su estructura disponen de órganos con capacidad para legislar sobre competencia.

Derecho Comunitario

En cuanto al derecho comunitario originario, hemos de destacar el ya mencionado Tratado de Europa.

En cuanto al derecho comunitario derivado, destacamos el Consejo y la Comisión europea, ya que son los órganos encargados de emitir los Reglamentos de exención por categoría, normas de efecto directo en todos los estados y otro instrumentos como comunicaciones, que son interpretaciones del Consejo o la Comisión sobre normas de competencia, y donde realmente se desgrana lo indicado en las normas, generalmente muy escuetas.

Derecho español

1.- Ley de Defensa de la Competencia

2.- Ley de Competencia desleal

3.- Ley de ordenación del comercio minorista.

4.- Ley General de Publicidad

Derecho de las Comunidades Autónomas

Las CCAA tienen cierta capacidad normativa. Aunque se entiende que el Derecho Mercantil es competencia exclusiva del Estado,  existe la protección local para el consumidor, horarios comerciales, etc.

¿Qué está prohibido y qué no en cada régimen?

Son totalmente homogéneos.

Las prácticas prohibidas a nivel europeo son las siguientes cuatro (España tiene cinco).

1.- Prácticas colusorias: La más común son los pactos entre empresas cuya finalidad es distorsionar la competencia, por ejemplo acordando precios entre competidores de un mismo sector. Son más comunes de lo que se cree y no sólo afectan a empresas grandes, se hace a todos los niveles.

Normalmente estos pactos son verbales y absolutamente confidenciales, se realizan en un tercer país ajeno y sólo acuden los presidentes o máximos representantes. El problema es que el Presidente debe comunicar que se fija el precio de X producto a X euros al responsable. Generalmente, como el responsable de ventas, por ejemplo, no entiende por qué se pone ese precio, hará presión para descubrir por qué , y en el 90 % de los casos el presidente le cuenta que ha pactado. A su vez al jefe de ventas le pueden presionar los vendedores, que no entienden por qué si vendían a 10 ahora tienen que vender a 15 si nadie compra….y así hasta que surge la figura del «tonto que siempre escribe». Este e-mail es reenviado y al final surgen los problemas y finalmente la sanción.

2.- Abuso de posición de dominio: Ostentar una posición de dominio no está prohibido, lo que se prohibe es abusar de esa posición. ¿Qué es posición de dominio? Según el TSJ es la capacidad de actuar de forma independiente en el mercado. ¿Qué se considera abuso? Cualquier práctica que no se podría realizar en términos normales de competencia efectiva. Por ejemplo, si es habitual que Telefónica cambie las condiocnes generales de un día para otro o no.

3.- Operaciones de concentración

Básicamente se refiere a fusiones o absorciones de empresas. En este caso no se trata de actos de comportamiento, sino operaciones societarias que pueden distorsionar la libre competencia o la estructura del mercado. Por ejemplo, si mediante compra de acciones, activos, fusión, transferencia de empleados, etc) se crea un monopolio, no se autorizará la operación.

4.- Las ayudas estatales

Se trata del control de los Estados por parte de la UE. Es decir, los Estados no crean estas normas, sino que deben someterse a ellas, ya que a quien se inspecciona es al Estado. Este tipo de ayudas generalmente se otorgan a aquellas compañías menos eficientes (véase caso Spanair)-

Denominador común de estas prácticas: Proteger el mercado, pro tanto son normas de orden público.

¿Cuándo se aplica uno u otro régimen?

En la prácticas colusorias dependerá del territorio: si afecta sólo a España, se aplican normas nacionales. Si afecta a Europa o dos Estados, se aplica la normativa europea.

En la operaciones de concentración, se aplica la normativa europea si hay interés comunitario. Si no, se aplica el español. Esto es más importante de lo que a aprior parece, puesto que la presidencia de la Comisión Nacional de Competencia la impone el Gobierno vigente (ver caso Endesa/Gas Natural).

En la Ayudas del Estado, siempre se aplica la normativa europea, obviamente.

¿Cuándo se aplica una normativa comunitaria y cuándo una española?