Se debe aclarar que el principio de imitación es legal, y se admite, salvo que se ampare bajo un derecho de exclusiva.
En este sentido, en principio y a grandes rasgos, todo lo que no esté protegido por derechos de exclusiva es susceptible de ser imitado, porque favorece la competencia y evita los pequeños monopolios (principio de libre imitabilidad).
Sin embargo, este principio puede entrar en contradicción con el principio de diferenciación de las ofertas. Así, cuando ambos principio entran en colisión, si se genera una asociación por parte de los consumidores entre el producto original y el imitado, se genera una confusión que es «per se» desleal.
Los criterios para saber si existe o no confusión son los mismos que los comentados para los actos de confusión, por lo que me remito a ellos.
El problema: Si aplicamos estas reglas hasta el extremo, podemos entrar a proteger elementos que NO son protegibles por la propiedad industrial, como por ejemplo los olores (perfumes). Por eso, cuando existe riesgo de confusión, la consecuencia de declarar el acto como desleal no consiste en prohibir la comercialización del producto imitado (que beneficia al mercado), sino obligar a que se establezcan las medidas para que se diferencia del producto original
Imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno: Consiste en la reproducción por medios mecánicos sin aportar nada nuevo al producto.
Imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena: Consiste en imitación de productos, sobre todo de lujo, cuyo valor reside en el hecho de que es una imitación (y por tanto más barata). El beneficio es que obtienes un artículo de un aspecto muy similar al original, a un precio muy bajo. NO existe confusión pues el consumidor sabe que es una imitación.
Imitación predatoria: Es sabido que, cuando un mercado está liderado por una empresa, la única manera de que otras empresas se introduzcan en el mercado es mediante productos/servicios/ofertas innovadoras. Cuando estas ofertas son sistemáticamente imitadas por la empresa lider, al tener una posición dominante en el mercado, tiende a excluir o no permitir la entrada a estas empresas nuevas. Igualmente lo mismo puede ocurrir cuando se imita sistemáticamente a un competidor para excluirle del mercado.
Para que esta práctica se repute desleal, se exige:
1.- El poder del mercado del imitador debe ser alto.
2.- La duración de la estrategia de imitación debe alargarse en el tiempo para considerarla sistemática.
3.- Extensión de la estrategia de imitación: se valora si sólo se imitan algunas ofertas/productos/servicios, o se imitan todos.
Andrés Bruno. Protección de datos. 