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Acciones legales contra los Actos de Competencia desleal. Autodisciplina publicitaria.

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Las acciones legales contra actos de competencia desleal aparecen reguladas en el artículo 32 de la LCD, y son las siguientes:

  1. Acción declarativa de deslealtad.
  2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
  3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
  4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
  5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
  6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Cuando la Sentencia es estimatoria, en algunos casos se puede solicitar la publicación de la STS o una declaración rectificadora por parte del infractor.

Desde el punto de vista procesal, podemos pedir, por lo tanto:

1.- Que se declare desleal una conducta, y por tanto una indemnización por daños  y perjuicios.

2.- Cesación de una determinada conducta, que no se reitere o, de no haberse puesto aún en práctica, que no se lleve a cabo.

3.- Remoción de efectos: Se trata de solicitar las medidas para hacer desaparecer los efectos provocados por un acto desleal (retirada de productos del mercado, por ejemplo). Es numerus apertus de medidas.

4.- Rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. No se trata de difundir, como se suele creer, publicidad correctora pagada por el propio operador que comete un acto desleal, sino solicitar al juez que el anunciante cambie su anuncio.

5.- Resarcimiento por daños y perjuicios. A diferencia del Derecho de marcas (1% del volúmen de ventas para indemnizar al infractor de una marca), en Competencia no hay una regla específica. Se debe probar el nexo causal de los daños acreditados, obviamente. Se suele pedir acceso a los libros contables o informe pericial posterior.

6.- Acción de enriquecimiento injusto. Sólo procede si lesiona un derecho de exclusiva de propiedad intelectual o industrial, estos es, imitación o actos de violación de secretos.

Legitimación activa

Está legitimado para interponer demanda cualquier persona física o jurídica que actúe en el mercado con intereses económicos que se vean afectados.

También las Asociaciones y corporaciones pueden ejercitar estas acciones salvo el resarcimiento por daños y perjuicios. Igualmente Consumo, las Asociaciones de Consumo y el Ministerio Fiscal pueden demandar.

Legitimación pasiva

Se puede demandar a cualquier persona que realizó el acto, salvo la acción de enriquecimiento injusto, que sólo se puede  interponer contra quien se enriquece o contra quien ordenó el acto o cooperó (autor, ordenante, cooperante que responden solidariamente, y generalmente se suele demandar al medio de comunicación).

Prescripción de las acciones

El artículo 3 de la LCD indica que las acciones prescriben en un años desde que pudiera ejercitarse y tuvo conocimiento, o 3 a ños desque que finalizara la conducta desleal.

Autodisciplina publicitaria

La LCD permite la resolución voluntaria extrajudicial, cada vez más en alza en el sector publicitario. Debe haber dos elementos esenciales:

1.- Un código de conducta

2.- Un órgano de control que vele por el cumplimiento del código.

Si falta uno, es papel mojado.

El art. 37 de la LCD reconce expresamente los sistemas de autodisciplina.

En España el órgano más reconocido es Autocontrol.

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Actos de deslealtad contra los Competidores: Explotación de la reputación ajena, Denigración y Comparación.

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Explotación de la reputación ajena

Según el artículo 12 de la LCD, toda práctica que suponga un aprovechamiento en beneficio de una empresa de la reputación de un tercero es desleal. El tipo es un numerus apertus, por lo que cualquier práctica puede serlo. Dos supuestos comunes son:

1.- Cuando se destacan los vínculos existentes entre un operador y otro al que se pretende explotar.

2.- Referencia a signos distintivos ajenos acompañados de términos deslocalizadores. Por ejemplo: Teléfono móvil tipo Iphone.

Denigración

Según el artículo 9 de la LCD, se considera denigración la realización o difusión de información sobre un tercero que sean aptos para menoscabar su crédito en el mercado, salvo que sean:

1.- Verdaderos.

2.- Exactos.

3.- Pertinentes.

Por tanto debe existir un mensaje denigratorio, que básicamente es cuando el público lo percibe como un descrédito sobre la empresa afectada.

Por tanto, lo relevante, una vez más, es la manera en la que el consumidor percibe elñ mensaje denigratorio o no. El autor o la percepción subjetiva del tercero afectado es irrelevante.

La LCD NO considera la denigración como desleal «per se». sino sólo cuando NO se apoya en alegaciones o afirmaciones verdaderas, exactas y pertinentes. Si es así, la denigración es lícita. Por tanto, la LCD admite la «exceptio veritatis».

¿Qué entendemos por «exacto», «verdadero» y «lícito»?

Exacto: Debe tratarse de hechos objetivos, y su exactitud debe ser acreditada por la empresa anunciante. Todo lo que el anunciante no pueda probar y divulgue, se reputa falso. Esto es muy importante de cara a asesorar a agencias de publicidad. Este tratamiento se aplica así porque sólo se considera que los hechos objetivos permiten determinar la exactitud de algo (artículo 9 LCD).

Verdadero: Además de que la información sea exacta, a veces se puede generar una falsa expectativa en el consumidor (como ocurre con la publicidad engañosa). Por ello, no basta que los datos sean exactos, sino que NO se genere una impresión errónea en los destinatarios.

Pertinente: Se entiende como pertinente la información referida a los productos o servicios del competidor, nunca a las circunstancias particulares del la empresa o las circunstancias personales del afectado (como la nacionalidad, la ideología…). Este tipo de publicidad de tipo personal no es frecuente, pero sí fue utilizada de forma reiterada por los nazis de forma directa contra empresas con capital mayoritariamente judío.

Por tanto, para que sea pertinente debemos referirnos a características del producto de forma exclusiva, debiendo haber un motivo que lo justifique. La denigración gratuita es desleal per se, y además debe existir cierta proporcionalidad entre el alcance de la denigración y el motivo que la justifica.

Comparación

La publicidad comparativa se define como aquella en la que el anunciante compara su productos/servicio/oferta con uno o varios competidores identificados o inequívocamente identificables, con el fin de destacar la superioridad de su oferta frente a la ajena.

Por tanto, dos requisitos:

1.- Referencia a uno o varios competidores.

2.- Compración que destaque la superioridad del anunciante.

Así, se entiende que no toda la publicidad en la que se compara es publicidad comparativa. Por ejemplo, «el mejor café del mundo» no es publicidad comparativa, aunque se destaque sobre el resto de cafés, porque no se hace referencia a ningún competidor.

La referencia al competidor puede ser explícita o implícita. La explícita no es un presupuesto necesario, puede ser implícita igualmente si permite a los consumidores identificar al competidor aludido, aún sin aparecer su marca.

Ver STS 24 de febrero de 1997 del Tribunal Supremo.

La publicidad comparativa, obviamente es una modalidad muy polémica. A principios del SXX estaba prohibida, hasta que se entendió que la buena publicidad comparativa facilita información al consumidor, siempre y cuando sea objetiva y veraz (artículo 10 LCD).

Requisitos de la publicidad comparativa:

1.- Sólo pueden compararse bienes/servicios similares (no tienen por qué ser idénticos). Es posible comparar dos zumos, pero también un zumo y un batido, por ejemplo.

2.- La comparación puede hacerse sobre una o más características del producto, pero han de ser características esenciales (precio, ingrdientes, calidad…). Se entiendo por «esencial» a estos efectos aquellas características que puedan influir al consumidor a la hora de elegir uno u otro producto.

3.- La/s característca/s que se comparen han de ser pertinentes y verificables. Es decir, han de ser características susceptibles de prueba objetiva, por tanto, sólo pueden compararse características objetivas, no las meras opiniones personales o valoraciones subjetivas.

4.- Cuando la comparación se apoya en una sola característica o en varias características muy relacionadas entre sí y reducidas, hablamos de característica representativa. Por ello, la impresión de conjunto que se divulgue ha de ser veraz, y no seleccionar determinadas características que para transmitir una imagen de superioridad que no es real.

5.- No es posible comparar un producto como si se trata de una imitación. Tampoco se admiten las tablas de equivalencia (imitación de perfumes).

6.- Además, la publicidad comparativa no puede contravenir lo regulado en los límites generales (engaño, denigración y aprovechamiento de la reputación ajena). Por tanto, si la publicidad comparativa cumple todos los requisitos anteriores pero es engañosa, denigra o se aprovecha de la reputación ajena, es ilícita.

Respecto al engaño, nos remitimos a lo ya visto en los actos de engaño.

Respecto a la denigración, cuando decimos que la publicidad comparativa no puede ser denigratoria, resulta complicado combinar ambos elementos, ya que se trata de destacar la superioridad de un producto o servicio y, por defecto, se podría interpretar que la publicidad comparativa es por sí misma denigratoria.

Siendo esto aceptado, lo que realmente se prohíbe es la denigración innecesaria, es decir, aquella que va más allá que la denigración implícita en la propia comparación. Por tanto, no se puede aprovechar la publicidad comparativa para denigrar al competidor, ni en tono humorístico.

¿Se infringe el derecho de marca por aludir a la misma o usar su logo en la publicidad comparativa?

El uso es lícito si la comparación es lícita. Esto se sostiene en el límite del derecho de marcas a usar la misma sin ser titular, cuando no se usa a título de marca (diferenciador), sino descriptivo. Es el llamado uso descriptivo de la marca ajena.

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Actos de deslealtad contra los Competidores: Violación de secretos empresariales o industriales («Know how»).

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Violación de secretos

El concepto de «secreto empresarial» más asentado es el de el conjunto de conocimientos que no pertencen al dominio público y que reportan a quien los posee una ventaja en la fabricación de un producto o en la prestación de un servicio, o en la organización interna de la empresa, razón por la que son protegidos por su poseedor frente a una eventual divulgación». Gómez Segade.

Por tanto, encontramos dos elementos:

– El Secreto:

1.- Desde el punto de vista objetivo: que no haya sido divulgado.

2.- Desde el punto de vista objetivo: Intención de no querer que sea divulgado y por tanto adopción de medidas efectivas para que así sea.

– La Ventaja competitiva:

La misma puede ser sobre un producto o servicio (secreto industrial) o sobre la organización de la empresa (secreto empresarial).

Ver STS de 29 de octubre de 1999 del Tribunal de Defensa de la Competencia.

Según el artículo 13 de la LCD, los administradores de una sociedad tienen el acceso legítimo al secreto o know how, pero siempre con el deber de reserva. Por tanto sólo se reputa desleal la explotación o divulgación del secreto por el administrador.

Por otro lado, si el acceso es ilegítimo (espionaje por ejmplo), el mero hecho de acceso al secreto es un acto de competencia desleal.

Puede tratarse, como digo, de espionaje industrial, o mediante inducción al trabajador a la infracción contractual. Es el caso que contempla el artículo 14 de la LCD. Si se induce a un trabajador a infringir un contrato que, por ejemplo, tiene suscrito con el competidor, ya sea se de manera irregular (sin el preceptivo preaviso) o de manera regular (con el preceptivo preaviso). En el primer caso la inducción es desleal en sí misma, en el segundo caso no lo es, sólo si la inducción va acompañada de engaño (por ejemplo difundiendo información falsa del competidor sobre su solvencia) y tenga por objeto la difusión de un secreto empresarial o la eliminación de un competidor del mercado.

¿Cómo sabemos cuándo la captación de un trabajador tiene por objeto la eliminación de un competidor del mercado?

1.- Por el carácter masivo de la captación. Si se capta a toda una cúpula directiva no es lo mismo que a un solo trabajador de un departamento.

2.- Cualificación de los trabajadores captados. No es lo mismo captar a un trabajador conocedor de información clave y secreta que otro que no la conoce.

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Actos de deslealtad contra los Competidores: Imitación, aprovechamiento del esfuerzo y/o reputación ajenos y la imitación predatoria.

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Se debe aclarar que el principio de imitación es legal, y se admite, salvo que se ampare bajo un derecho de exclusiva.

En este sentido, en principio y a grandes rasgos, todo lo que no esté protegido por derechos de exclusiva es susceptible de ser imitado, porque favorece la competencia y evita los pequeños monopolios (principio de libre imitabilidad).

Sin embargo, este principio puede entrar en contradicción con el principio de diferenciación de las ofertas. Así, cuando ambos principio entran en colisión, si se genera una asociación por parte de los consumidores entre el producto original y el imitado, se genera una confusión que es «per se» desleal.

Los criterios para saber si existe o no confusión son los mismos que los comentados para los actos de confusión, por lo que me remito a ellos.

El problema: Si aplicamos estas reglas hasta el extremo, podemos entrar a proteger elementos que NO son protegibles por la propiedad industrial, como por ejemplo los olores (perfumes). Por eso, cuando existe riesgo de confusión, la consecuencia de declarar el acto como desleal no consiste en prohibir la comercialización del producto imitado (que beneficia al mercado), sino obligar a que se establezcan las medidas para que se diferencia del producto original

Imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno: Consiste en la reproducción por medios mecánicos sin aportar nada nuevo al producto.

Imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena: Consiste en imitación de productos, sobre todo de lujo, cuyo valor reside en el hecho de que es una imitación (y por tanto más barata). El beneficio es que obtienes un artículo de un aspecto muy similar al original, a un precio muy bajo. NO existe confusión pues el consumidor sabe que es una imitación.

Imitación predatoria: Es sabido que, cuando un mercado está liderado por una empresa, la única manera de que otras empresas se introduzcan en el mercado es mediante productos/servicios/ofertas innovadoras. Cuando estas ofertas son sistemáticamente imitadas por la empresa lider, al tener una posición dominante en el mercado, tiende a excluir o no permitir la entrada a estas empresas nuevas. Igualmente lo mismo puede ocurrir cuando se imita sistemáticamente a un competidor para excluirle del mercado.

Para que esta práctica se repute desleal, se exige:

1.- El poder del mercado del imitador debe ser alto.

2.- La duración de la estrategia de imitación debe alargarse en el tiempo para considerarla sistemática.

3.- Extensión de la estrategia de imitación: se valora si sólo se imitan algunas ofertas/productos/servicios, o se imitan todos.

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Catálogo de Actos engañosos contra los consumidores. Publicidad encubierta.

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Se define como publicidad encubierta aquella que no es identificable como publicidad en su sentido propio por parte de los consumidores, bajo la apariencia de un mensaje de otra naturaleza, generalmente de carácter periodístico. Es decir, el destinatario cree que lo que está percibiendo no es publicidad, lo que le hace más vulnerable.

Es una modalidad de publicidad engañosa porque un consumidor no da la misma credibilidad a un mensaje publicitario que a un mensaje periodístico (supuestamente más objetivo y contrastado). Por ejemplo, no es lo mismo para el consumidor ver un reportaje con una comprativa de dos modelos de coche diferentes, que la publicidad de un coche que la propia marca realiza.

Cuando se encubre este carácter publicitario en un mensaje aparentemente de otra naturaleza, encontramos dos engaños:

1.- Engaño al consumidor por hacerle creer que no es un mensaje publicitario.

2.- Engaño al consumidor sobre la credibilidad del mensaje.

Este tipo de publicidad encubierta nace a raíz de supuestos como el anterior (el de los coches) y es conocida también como publicidad redaccional.

Junto a esta modalidad, encontramos otra denominada «product placement» o emplazamiento de producto.

Se trata de colocar productos o marcas identificables en el desarrollo de obras audiovisuales, o incluso obras literarias y musicales (véase el «Plan B» de Carlos Jean).

El product placement, al contrario de lo que se cree, no es una modalidad reciente. En Estados Unidos ya se usó el películas como «El Graduado» («The Graduate»), protagonizada por Dustin Hoffman en 1967.

Se dice que el product placement actual nace con la película «E.T», y en particular por una marca de caramelos casi residual que, tras la película y su correspondiente emplazamiento, aumentó sus ingresos de forma exponencial, superando a su competencia, en aquella época M&M´s.

Las ventajas para el publicista son múltiples: disminuye el riesgo de zapping pues la publicidad se hace sobre el propio argumento, no hay limitación de tiempo (en la televisión actualmente se limita a 12 minutos de publicidad por hora, aunque no siempre se cumple), es más barato (en teoría).

Además, también sirve para producir fenómenos de transferencia de imagen, que se basan en la teoría psicológica que todos construimos nuestra personalidad, en un altísimo porcentaje, sobre los elementos externos que denominamos «mitos». Si nuestros mitos usan una determinada marca, a veces se desencadena un fenómeno inconsciente por el que creemos que, adquiriendo un determinado producto, nos acercamos más a nuestro mito, nuestro «yo ideal».

Esta teoría es la base del patrocinio y el anuncio de productos por parte de famosos reconocidos.

También se hace uso del llamado emplazamiento de producto negativo. Un claro ejemplo es la película «Missing», en la que «los malos» beben Coca-Cola, y el «bueno» bebe Pepsi.

Aunque es una modalidad muy usual de publicidad, tanto el product placement positivo como el negativo, no deja de ser una publicidad encubierta que, salvo que sea un supuesto muy claro y evidente, el consumidor puede no ser consciente. Así en la película «Náufrago» encontramos hasta 12 productos publicitados, o incluso películas creadas sólo con fines publicitarios como Men in Black (Ray Ban). Así, cuando no hay un vínculo natural entre el personaje y el producto, no se suele producir el fenómeno de transferencia de imagen. En los supuestos en los que se percibe que es un mensaje publicitario, no se considerará publicidad encubierta.

En estos casos, como no es posible el cese de una película o artículo periodístico, lo que suele hacer el juez es ordenar la identificación de la naturaleza publicitaria para que el consumidor no se lleve a engaño.

La Directiva europea sobre servicios de comunicación audiovisual, parte de una prohibición general del product placement, pero admite que cada Estado decida si admitirla o no, siempre y cuando se ésta se identifique como tal ante el consumidor.

El legislador español se acogió a esta posibilidad y la Ley Audiovisual la admite, pero debe identificarse, y no es válida para determinados productos como es de suponer (tabaco, alcohol, dentro de i nformativos televisivos, programas infantiles…).

En las series de ficción es fácil identificarlo. Creo que todos recordamos la leche de Médico de Familia, que en 12 años no cambió de marca.

¿Cómo se determina el carácter publicitario de un emplazamiento?

1.- Si hay contraprestación, siempre se considera publicitario.

2.- Indicios y análisis del emplazamiento (justificación escénica o gratuita de la aparición de un determinado producto, etc…).

Si en una serie de televisión, en un bar sirven el café al personaje y en lugar de ponerle la leche le dejan un cartón bien grande donde se identifica la marca para que se sirva, intuimos que hay publicidad encubierta, porque la acción es forzada.

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Catálogo de Actos engañosos contra los consumidores. Publicidad engañosa (II)

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Los artículos 21 y siguientes de la LCD enumeran una serie de actos tipificados como engañosos para los consumidores y realizados por las empresas/profesionales que operan en el mercado.

El engaño por omisión: las omisiones engañosas

Es un engaño en el mensaje sobre lo que no se dice o se oculta.

El origen de esta figura lo encontramos en el derecho norteamericano en los años 60, y existían dos bloques jurisprudenciales:

1.- Cualquier omisión de información es ilícito.

2.- Obligar a facilitar toda la información es utópico e incompatible con la filosofía publicitaria, que ha de ser directa, por lo que sólo se consideraría ilícito las omisiones engañosas. Es decir, el omitir algo induce a engaño.

Este segundo bloque es actualmente el más extendido.

El artículo 7 de la LCD indica que se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Por tanto, no sólo es ilícita la ocultación u omisión de información necesaria para que el destinatario adopte una decisión económica, sino que el mero hecho de ofrecer información poco clara o ambigua también lo es.

Respecto a este segundo supuesto, el legislador está pensando sobre todo en los «scrolls» o mensajes difundidos en palabras que informan sobre el producto o servicio y éste no resulta legible y ofrece una información contradictoria con respecto al mensaje principal y claro que se difunde. En este caso aplicaría el artículo 5 de la LCD.

La omisión de la información se debe valorar caso por caso y ver si era necesaria esta información o no para tomar una decisión con el debido conocimiento de causa por parte del destinatario.

Para analizar esto se recomienda tener en cuenta 3 factores:

1.- Relevancia de la información omitida. Cuanto más relevante sea, más posibilidaddes de que sea información necesaria.

2.- El grado de conocimiento por parte del destinatario de la circunstancia omitida. Cuanto más conocida sea, menos posibilidades de que el destinatario adopte una decisión sin conocimiento de causa.

3.- El grado de relación existente entre la información omitida  la revelada en el mensaje. Es decir, en qué medida la información omitida era necesaria para comprender la información emitida.

Estos tres factores han de valorarse en conjunto, en su contexto y caso por caso.

Sin embargo, hay dos supuestos en los que este análisis NO es necesario, por existir una presunción «iuris et de iure«, es decir, que no admite prueba en contrario:

1.- Presunción que afecta a todas las normas de origen comunitario, incluidas las españolas que transponen normas comunitarias, que impongan obligaciones específicas de información. Es decir, hace referencia al artículo 19.4 de la Ley de consumidores y usuarios, y que indica lo siguiente:

Las normas previstas en esta Ley en materia de prácticas comerciales y las que regulan las prácticas comerciales en materia de medicamentos, etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comercio electrónico, inversión colectiva en valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida la mediación y cualesquiera otras normas que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias prevalecerán en caso de conflicto sobre la legislación de carácter general aplicable a las prácticas comerciales desleales.

Todos estos productos son regulados por Leyes especiales, y la omisión de la información que estén obligados a revelar se reputará como ilícito directamente.

2.- La segunda presunción se refiere a supuestos en los que en el mensaje se incluya información sobre el precio o características esenciales del producto o servicio. El artículo 20 de la Ley de consumidores y usuarios de indica que las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información:

  1. Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa.
  2. Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado.
  3. El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario.En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bien o servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deberá informarse sobre la base de cálculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados de antemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastos adicionales y, si se conoce, su importe estimado.
  4. Los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y el sistema de tratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional, entendiendo por tal la definida en el artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal.
  5. En su caso, existencia del derecho de desistimiento.

2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las disposiciones a que se refiere el artículo 19.4 será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley de Competencia Desleal.

Si se omite esta información esencial, se considerará ilícito. Sin mebargo, aquí encontramos una nueva discrepancia respecto del derecho comunitario, ya que en la Durectiva se presume el carácter sustancial de la información, pero no se presume que la omisión per se sea engañosa, como en España. Se entiende que el razonamiento comunitario es más razonable que el español, ya que habrá que atender, caso por caso, a si la omisión realmente provoca o no engaño.

¿Cómo determinamos el carácter engañoso?

Conforme el artículo 7.2 de la LCD, se atenderá al contexto fáctico, y en particular a tres elementos:

1.- Que el medio de difusión sea de acceso gratuito.

2.- Que en el medio de difusión se indique o no dónde el destinatario puede completar la información (por ejemplo remitiendo a una web).

3.- Y el más importante: Se debe remitir para completar la información, pero nunca para contradecir, modificar, o limitar el mensaje principal de forma relevante.

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Actos de engaño: La Publicidad engañosa. La cláusula general.

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La prohibición de la publicidad engañosa tiene una estructura compleja:

1.- Prohibición general del artículo 5 de la LCD.

2.- Catálogo de actos o prácticas prohibidos por ser en sí mismo engañosos y regulados en los artículos 21 y siguientes de la LCD.

El artículo 5 se encuentra en el Capítulo II de la LCD, por lo que se dirige a prácticas entre empresas o con consumidores.

Los artículos 21 y siguientes de la LCD, por estar en el Capítulo III, se aplica a los actos de empresas dirigidos a consumidores únicamente. No se refiere a actos entre empresas/profesionales.

Por tanto, ante la evaluación jurídica de uno de estos supuestos debemos a tender a lo siguiente:

1.- Comprobar si el acto se encuentra tipificado en los artículos 21 y siguientes. Si es así, se aplican estos.

2.- Si no se encuentra el acto en ninguno de los artículo 21 y siguientes, hay que atender al artículo 5 de la LCD (cláusula general), conforme a los requisitos siguientes:

EL artículo 5 de la LCD

Este artículo indica los requisitos para que exista engaño:

1.- La información de ser falsa.

2.- La información debe o puede inducir a error .

3.- La información debe alterar el comportamiento económico de los operadores/consumidores.

Es un catálogo abierto, no es numerus clausus.

Los presupuestos son:

PRESUPUESTO 1

1.- Mensaje apto para inducir a error. No se exige un engaño efectivo, basta con ser apto para inducir a error. Partiendo de este presupuesto, cualquier mensaje apoyado en datos falsos o inexactos, por definición es apto para inducir a error. SI el dato es falso, directamente se presume que hay aptitud para inducir a error.

En este contexto rige la regla de la  inversión de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC. Es decir, es el anunciante (y no el demandante, en su caso) el que ha de probar la veracidad y aptitud del mensaje. Esta regla se establece porque la prueba de la veracidad normalmente sólo puede ser aportada por el anunciante, que tiene los datos exactos de su producto. Exigir esta prueba al consumidor sería una prueba diabólica o imposible.

La consecuencia de esta inversión de la prueba es que una afirmación publicitaria NO acreditada, es falsa per se. La falta de la prueba equivale a su falsedad.

Por ello, es importante que la empresa anunciante recabe todas las pruebas necesarias antes de emitir un mensaje publicitario.

Esta regla de la inversión de la carga de la prueba también la recoge la Directativa Europea de prácticas comerciales desleales pero de manera diferente la española. En la Directiva la regla es una potestad del Juez, y no es aplicable automáticamente como en España. Por tanto, el Juez decide si hay que invertir o no la carga de la prueba. Esta discrepancia ha supuesto el planteamiento de varias cuestiones prejudiciales.

La falsedad en sí NO es un presupuesto de la publicidad engañosa. En este sentido, incluso un mensaje apoyado en datos veraces, también puede resultar engañoso si por cualquier causa induce a error.

¿Cuándo un mensaje con datos veraces puede inducir a error?

Para entender esto lo mejor es ver algunos ejemplos reales. Se publicó un anuncio en el periódico por parte de la Asociación de Empresarios de Publicidad de una ciudad, indicando un listado de empresas con el siguiente titular: «Empresas legalmente constituidas e inscritas en la Asociación de empresarios de la publicidad de la ciudad X». Los datos podrán ser veraces, pero un consumidor medio podría entender que las empresas que no aparecen en ese listado y que se dedican a la publicidad, no están legalemente constituidas.

Otra ejemplo es la comparativa que realizó una compañía de gas en un bloque de pisos real en el Barrio de Salamanca en Madrid, en el que comparaba el gasto realizado por un contador de gasóleo durante un tiempo, y el gasto realizado por un contador de gas. EL edificio era real, el edificio era el mismo, la instalación se hizo correctamente e incluso la empresa de gas tenía las facturas que probaban todo esto. Aunque todos los datos son veraces, lo que provoca que exista menos gasto no es únicamente el uso de gas  natural, sino el hecho de que se estaba comparando un caldera de gasóleo antigua, con una caldera moderna que, por sí misma, ya consume menos.

¿Cómo se determina si un mensaje con datos veraces es engañoso?

Las 3 reglas de oro son:

1.- No atender a criterios gramaticales. El irrelevante la perspectiva literal y gramatical.

2.- No atender a la intención de anunciante. Es irrelevante la voluntad interna de éste.

3.- Lo único relevante es la forma en la que los consumidores han entendido el mensaje. Es decir, la percepción de consumidor es lo único relevante. Sobre esta regla encontramos las sub-reglas:

1.- Un mensaje no significa lo mismo para un menor que para un adulto, ni un mensaje es igual para un profesional que para el público general.

2.- Es básico determinar el target o público destinatario. Esto se determina por:

– El tipo de producto.

– El medio de difusión.

– La propia configuración de la publicidad (cómo es el anuncio).

Una vez determinado el target, observamos que dentro de éste los consumidores son muy varipintos (inteligentes, necios, y todo lo que hay entre ambos). Por tanto el mensaje se puede interpretar de múltiples maneras. Por tanto, la jurisprudencia ha determinado que el consumidor es un consumidor medio, definido de la siguiente manera:

Es consumidor medio aquel que está «normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz». Así lo determina la STS del TJUE de 16 de julio de 1998, también llamada «Sentencia Huevos».

Además, este concepto es para todos los Estados miembros, no existe el concepto de consumidor medio nacional. Anteriormente, los países latinos tendían a entender al consumidor como atento y perspicaz, mientras que países como Alemania tendían a entender al consumidor medio como ingenuo o incluso demasiado necio, lo cual podría llevar a abusos por parte del consumidor, aprovechando esta circunstancia.

¿Cómo determinamos qué significa un anuncio para un consumidor medio?

Existen dos vías:

1.- Utilización del conocimieno privado del Juez. No recomandable pero bastante usual en España, por desgracia. El Juez se pone en el lugar del consumidor y juzga bajo su criterio y esto supone dos riesgos. Por un lado a un Juez no se le puede considerar un consumidor medio, tiene un nivel de formación superior y no es capaz de sustituir la forma de pensar de un consumidor medio. Es decir, el juez conoce la materia sobre la que juzga. Por otro lado, se crea el llamada «Thrid person effect», o Teoría de la tercera persona, que parte del hecho de que todos tenemos un buen concepto sobre nosotros mismos (salvo patología psicológica), en comparación con nuestro enterno. Así, cuando un Juez tiene que valorar un anuncio, al creerse mejor que el resto, aún cuando el anuncio a él no le induce a error, piensa que hay consumidores menos inteligentes a los que sí podría inducir a error. Esto provoca una tendencia sobreprotectora sobre los consumidores, considerándolos más necios de los que en realidad somos.

2.- Utilización de medios de pueba objetivos. Es más recomendable, pero más caro. Se raa de realizar sondeos demoscópicos (encuestas). Se usa muy poco en los Juzgados en España pero mucho en Autocontrol, Alemania, Francia, Estados Unidos…Así, si queremos saber cómo se interpreta un anuncio por los consumidores, se expone y pregunta a centenares de consumidores y, si se hace correctamente, puede ser admitido como una prueba más (no es determinante). Su credibilidad y viabilidad variará el función del número de encuestados, lugares donde se realiza el sondeo, correspondencia con el público objetivo, sobre todo, la forma en la que se realizan las preguntas. Si se trata de preguntas con respuesta sugerida, obviamente serán muy mal aceptadas por el juez, e impugnadas por el contrario.

Por último, al presetar esta prueba pericial es básico que el acto de juicio comparezca el perito para ratificar el contenido del sondeo.

Y además, se puede solicitar un informe pericial sobre la prueba pericial (AEDEMO).

Por tato, si el anuncio tal y como se ha entendido por un consumidor medio es como es el producto, no hay egaño. En caso contrario, se podría entender que sí. Obviamente, siempre debemos valorar caso por caso y sus circuntancias.

PRESUPUESTO 2

2.- Mensaje apto para incidir o influir en el comportamiento económico de los consumidores.

El artículo 5 de la LCD no emplea la misma terminología del artículo 4 de la LDC, aunque sea por motivos puramente formales, pues entendemos que «distorsionar» es lo mismo que «alterar». Por tanto, todo lo comentado sobre el artículo 4 de la LDC en el presente blog, se aplica de forma idéntica para el artículo 5 de la LDC.

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La publicidad ilícita.

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El artículo 18 de la LCD indica que la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, en adelante LGP, se reputará desleal. Por tanto, existe una remisión expresa a este texto normativo.

El artículo 3 de la LGP considera ilícita:

  1. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
  2. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
  3. La publicidad subliminal.
  4. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
  5. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Este sistema de remisión a la LGP a veces es confuso y asistemático, ya que la propia LGP en determinados artículos, vuelve remitir a la LCD, lo cual resulta, aparte de incómodo, ilógico. Lo ideal hubiera sido derogar la LGP y regular todo en un solo texto normativo: la LCD, como ocurre en otros países europeos como Alemania.

La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnere valores o derechos reconocidos en la Constituición

No sólo protege derechos fundamentales, sino todos los valores y derechos reconocidos en la Constitución. La remisión es muy genérica, pero existen determinados derechos fundamentales con especial vulnerabilidad en la publicidad, como son el honor, la intimidad y la propia imagen.

El «right of publicity» anglosajón o el derecho a la explotación de la propia imagen es un derecho de todas las personas, pero siempre y cuando lo consienta y sea remunerado por ello. No es posible el uso de la imagen de ninguna persona en publicidad, aún cuando se trate de una fotografía tomada en un sitio público, si no se ha obtenido el consentimiento previo.

Otro asunto es la utilización en medios informativos, pero en este caso no se trata de publicidad.

En este sentido, la publicidad de una lavadora en la que aparecía Bill Clinton y se hacía alusión a determinadas manchas en la ropa que todos conocemos, fue declarada como ilícita por el uso de la imagen sin consentimiento.

Pero no sólo la imagen en sí, lo mismo ocurre con la utilización del mero nombre. Un periódico utilizó a personajes con camisetas en las que se leía «Fuck Bush», y se declaró ilícita su publicidad.

La utilización de una imagen en publicidad, para que se ilícita, debe afectar a su dimensión personal, no patrimonial.

Por tanto, toda utilización de una imagen es publicidad ilícita si afecta a la dimensión personal. Si sólo afecta a la patrimonial, puede haber infracción al derecho de honor intimidad o porpia imagen, pero no será publicidad ilícita.

Otro derecho con especial vulnerabilidad es el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de género: la mujer en la publicidad.

Así, el artículo 3.a de la LGP indica que se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Se considera trato vejatorio la utilización del cuerpo de la mujer o partes del mismo sin que exista ninguna conexión con el producto. La imagen captatoria (cuerpo de la mujer) no tiene ningún nexo de unión con el producto publicitado, por lo que su uso es gratuito para meramente atraer la atención.

Se considera trato discriminatorio la utilización de la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados, como pueda ser una mujer realizando tareas de la casa o que tradicionalmente se han considerado asignadas a la mujer, cuando actualmente estos roles, por suerte, están desapareciendo.

Publicidad dirigida a menores

El artículo 3 b) de la LGP indica que se reputará desleal la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Aunque pueda parecer excesivo, los niños son muy vulnerables a estos estímulos por su falta de experiencia, hasta llegar a casos muy extremos en los que si ven a un niño volar en televisión, creen que pueden volar. Por ello, la LGP trata de proteger al consumidor infantil de una manera más estricta, ya que no tienen todos sus valores formados y les puede influir de manera determinante en su comportamiento.

Se prohibe la incitación a un menor a la compra de un bien o servicio.

El mensaje debe:

1.-  ir dirigido a menores por un lado.

2.- incitar a la compra por otro.

¿Cómo determinamos si está dirigido a menores? Se siguen tres criterios básicos:

– El tipo de producto: Deberemos valorar si el público objetivo son los niños o los padres (por ejemplo un anuncio de Kinder Bueno, que destaca que tiene un alto % de leche, va dirigido a padres y madres, no a niños, aunque sea un producto consumido principalmente por niños).

– La configuración del mensaje: Atenderemos a si el anuncio hace uso de elementos visuales, gráficos o denominativos especialmente dirigido a menores (por ejemplo un spot en forma de dibujos animados, aunque no siempre, como por ejemplo Red Bull).

– Los bloques de programación y horarios de difusión: Si los anuncios se emiten en horario infantil, se tenderá a entender que el público objetivo son los menores.

¿Cómo determinamos si existe una incitación a la compra?

En principio, obviamente, toda publicidad está destinada a incitar a la compra, lo cual es lícito. Se debe interpretar en el sentido de utilizar imperativos que los menores entiendan, como puede ser: Cómpralo ya, házte con él, coleccionalos todos.

Otras fórmulas imperativas como juega, disfruta o pásalo en grande sí serían admitidas.

Se prohibe la publicidad en la que aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores

En este caso la clave es a quién se dirige el mensaje. Por tanto, si el mensaje tiende a usar expresiones tales como dile a tus padres que te lo compren, se considerará ilícita.

Se prohibe presentar a niños en situaciones peligrosas

Esta prohibición se sustenta en el hecho de que los niños tienden, hasta determinada edad, a imitar o reproducir lo que ven a su alrededor, y especialmente en la televisión.

Esta prohibición es absoluta, no admite restricción ni límites, y constituye una infracción por sí misma. Sin embargo, existe una excepción, y es cuando se crea una publicidad que precisamente pretende alentar un comportamiento prudente, como puede ser un anuncio de la DGT.

Se prohibe inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Esta prohibición reafirma el supuesto general de publicidad engañosa, lo refuerza. Este precepto insiste en prohibir la publicidad engañosa para niños porque los estándares que se deben aplicar han de ser mucho más estructos que para un público adulto, ya que se presume que los menores no tienen aún la capacidad para procesar los auncios como un adulto.

Un ejemplo sería presentar un muñeco articulado en un spot, haciendo creer que se mueve y anda autónomamente, cuando no es así.

Si se pretende presentar un spot de ficción animada, se debe desligar absolutamente de la imagen real del producto (generalmente juguetes). Además, las imágenes reales deben prevalecer sobre las animadas.

Además, conviene que si el juguete no se mueve autónomamente, siempre aparezca una mano moviéndolo, aclarando que el juguete no anda.

Conviene también incluir referencias al tamaño, que se intuya las dimensiones del juguete.

Se debe además introducir información sobre lo que se vende y lo que se vende por separado (accesorios, vestidos, pilas, alimentadores, etc.).

La publicidad subliminal

El artículo 3 c) de la LGP prohibe rotundamente la publicidad subliminal, y queda definida en el artículo 4 siguiente:

Será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Este artículo se refiere a técnicas de estimulación con muchas aplicaciones, pero que se utiliza en la publicidad para influir en los consumidores.

Según se ha constatado científicamente, los seres humanos tenemos dos niveles de percepción. Uno es el nivel consciente donde percibimos las cosas por los sentidos (en publicidad vista y oído básicamente), y el otro es un nivel subconsciente, que percibe mensajes que no son del todo percibidos por los sentidos, pero que igualmente llegan al consumidor. Suele tratarse de imágenes ofrecidas al público a una velocidad tal que no es percibida por el ojo humano, tratando así de eludir el control o filtro racional que haríamos sobre la publicidad consumida si fueras conscientes de ello.

Estos mensajes, dirigidos directamente al nivel subconsciente eludiendo el nivel consciente, también se utiliza para técnicas de hipnosis o el arte.

El señor Vance Packard ya a finales de los años 50 demostró en su obra «The Hidden Passengers», algo así como los «Persuasores ocultos», realizó un experimento en un cine, ofreciendo mensajes subliminales de Coca Cola y palomitas de maíz, incrementando exponencialmente las ventas.

El problema es que si se trata de buena publicidad subliminal, en su estado más puro, será muy difícil que lleguemos a descubrir que estamos siendo víctimas de la misma.

Se tiende a confundor el emplazamiento de producto con la publicidad subliminal, cuando son absolutamente diferentes como ya veremos.

Se prohibe la publicidad de determinados bienes o servicios

Así, el artículo 5 de la LGP, prohibe:

1.- La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias.

La publicidad de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio.

2.- La publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.

3.- Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.

4.- La publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión.

5.- La publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

La publicidad de estos productos está a su vez regulada y delimitada en sus correspondientes Reglamentos, desarrollados conforme la LGP.

Alimentos

La publicidad de algunos alimentos que indican determinadas propiedades (reduce el colesterol, no engorda, reafirma la piel…), puede convertirse en un ilícito administrativo si actúa el Organismo de Correspondiente, o en un ilícito civil si se acude a lo civil. Por tanto, un ilícito administrativo podría convertirse en un ilícito civil.

Además, se pueden realizar acciones colectivas (class actions) por parte de asociaciones cuando el objeto de tutela son intereses colectivos de los consumidores.

Para valorar todo esto, habrá que tener en cuenta tres elementos:

1.- El tipo de producto

2.- El medio de difusión

3.- Los destinatarios

En cuanto a los productos de alimentación, el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, permite elaborar una serie de listas tasadas con porcentajes, que ayudan a saber cuándo un  anunciante puede indicar que efectivamente un producto previene infartos, es bajo en colesterol, etc. Para ello, el anunciante acude a las listas y comprobará que su producto contiene el porcentaje adecuado de propiedades para ser publicitado como tal.

Las listas sobre declaraciones nutricionales de los productos está en vigor, mientras que la de propiedades saludables aún está pendiente.

Medicamentos

Se prohibe la publicidad de medicamentos que sean expedidos con receta médica, y para el público general. Se permite la publicidad de estos medicamentos cuando se dirige a personal sanitario exclusivamente.

Existe una propuesta de Directiva comunitaria para eliminar esta prohibición, ya que en Internet se accede a toda esta información de manera muy sencilla.

Por último, se prohibe la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Curiosamente, la LGP ahora nos remite nuevamente a la LCD. Esto ha sido criticado por cierta doctrina por entender que hay dos textos para mismos supuestos.

Se entiende que esta remisión de refiere al artículo 8 de la LCD (publicidad ilícita), al artículo 5 de la LCD (publicidad engañosa) y al artículo 7 de la LCD (omisiones engañosas). En cuanto a la publicidad desleal, no parece claro a qué artículo se remite, pues no hay ningún artículo que hable de la publicidad desleal. Es un concepto que sí se definía en la anterior Ley de Publicidad, y englobaba a la publicidad denigratoria, confusionista, la comparativa y la publicidad con uso de signos distintivos ajenos, por lo que entendemos que se refiere a estos tipos de publicidad.Por tanto, se hace remisión al artículo 9 de la LCD (denigración), al artículo 10 (comparación), al artículo 6 (confusión) y al artículo 12 (actos de explotación de la reputación ajena).

 

 

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: Prácticas agresivas

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El artículo 8 de la LCD indica:

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

  1. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.
  2. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
  3. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
  4. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
  5. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

Esta prohibición se complementa con un catálogo contemplado en los artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD, y que se suele denominar la «Lista Negra» de la Directiva o «Black List». Se encuentra por tanto dentro del Capítulo III de la LCD, y afecta sólo a los actos de empresas dirigidos a consumidores, mientras que el artículo 8 es aplicable a actos entre empresas y empresas y consumidores.

De esta manera, para verificar la aplicación de estos artículo, debemos contemplar:

1.- ¿El destinatario es consumidor? Acudimos a la Lista Negra.

2.- ¿El destinatario es una empresa? Acudimos al artículo 8 LCD.

El artículo 8 de la LCD

Este artículo tipifica tres tipos de prácticas prohibidas:

El Acoso: La LCD no define el concepto de acoso. Se entiende que es el hecho de importunar o molestar al consumidor hasta forzarlo a adoptar una decisión en su comportamiento económico. Se presupone un cierto nivel intenso de contacto entre vendedor y consumidor.

El párrafo segundo del artículo 8 menciona alguna circunstancias para calificar el acoso:

1.- Momento en el que se produce la conducta (no es lo mismo una visita al domicilio del consumidor a las 22:00 horas que a las 11:00 de la mañana).

2.- Lugar en el que se produce la conducta. Si el consumidor no está acostumbrado a tener contactos en determinados lugares, puede considerarse acoso (por ejemplo determinadas entregas de publicidad en colegios, hospitales).

3.- Persistencia del contacto. Cuanto más persistente es el acto, mayor es el acoso.

Se mantiene por la doctrina y jurisprudencia que cuando la práctica se realiza sobre sujetos especialmente vulnerables, como pueden ser niños, ancianis sin estar en plenas facultados, deficientes, etc.), el simple hecho ya se considera acoso.

La vulnerabilidad de los sujetos se presume tanto por su edad como por sus dolencias psíquicas.

4.- Las circunstancias. La publicidad en caso de muerte o en caso de accidente también se puede considerar acoso. En España, es bastante común que las funerarias estén rondando los hospitales cuando fallece una persona y ofrezcan sus servicios.

La Coacción: Consiste en exponer al consumidor ante una situación negativa de carácter ilegítimo o situación positiva y real como medio para obtener o forzar una decisión en el comportamiento del consumidor. El ejemplo más claro es una amenaza, ya sea verbal o no, pero también lo es hablar al consumidor de una ventaja, beneficio o premio que no existe.

La Influencia indebida: La LCD sí define esta figura como la utilización de una situación de poder para ejercer presión. Debe por tanto existir una posición de poder. Obviamente cualquier relación de superioridad o jerarquía sería más que suficiente, pero incluso una relación de mera proximidad al consumidor que permite ejercer una influencia de carácter extraordinario, podría serlo igualmente. Es el caso de familiares, amigos cercanos, amigos del jefe…).

Prácticas agresivas. La Lista Negra.Artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD

Artículo 28 LCD. Prácticas agresivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

Artículo 29 LCD. Prácticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

En este caso, la primera visita a domicilio de un vendedor o el envío de un primer e-mail sin previo consentimiento, no se considera desleal, salvo que exista petición expresa del consumidor para que no vuelvan a personarse de nuevo.

Igualmente se reputa desleal las propuestas no deseadas por teléfono, fax, correo ordinario, conforme el artículo 29 de la LCD:

El E-mail: La LSSI ya regula el Spam, pero en Derecho de Competencia existen dos sistemas para regularlo. El sistema OPT IN (sólo se puede enviar e-mails publicitarios a quien lo solicite), el sistema OPT OUT (se puede enviar e-mails a cualquiera, pero si alguien se opone, no se podrá enviar más e-mails).

La DIrectiva establece el sistema de OPT OUT, pero da libertad a los Estados para que opten por el sistema que consideren más adecuado. España, mediante la LSSI, optó por el sistema OPT IN, con una excepción, que es el envío de mensajes a personas con una relación comercial previa, y el producto publicitado tenga alguna conexión con la mencionada relación comercial.

Teléfono: La Ley general de Telecomunicaciones prohibió la publicidad por teléfono si es a través de medios automatizados sin intervención humana. No prohibió las llamadas realizadas por personas.

Fax: Sin regulación específica en España hasta 2009.

A día de hoy, el párrafo 2 del artículo 29, indica que se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

Por tanto, se sobreentiende que un primer contacto no es reiteración, salvo oposición anterior.

Además, este artículo contempla quie el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

Ambos bloques normativos (LSSI y LCD) son compatibles entre sí, porque lo que se tutela son conceptos diferentes.

La LSSI protege la intimidad de las personas (OPT IN), mientras que la LCD protege la incidencia en el comportamiento económico del consumidor, de manera que no se vea influido y pueda actuar libremente (OPT OUT).

Por tanto, enviar Spam conforme la LSSI, aunque sea una sola vez, hay infracción, pero no conforme la LCD.

Artíclo 30 LCD. Prácticas agresivas en menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Artículo 31 LCD. Otras prácticas agresivas.

Se considera desleal por agresivo:

  1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
  2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
  3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: La Confusión

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Los actos de confusión están tipificados en la LCD en tres artículos diferentes:

Artículo 6 LCD.

Artículo 20 LCD.

Artículo 25 LCD.

El tipo original se entiende que es el del artículo 6, que indica lo siguiente:

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La Directiva comunitaria también tipifica los actos de confusión dos veces, por lo que el legislador español transpuso estas dos tipificaciones y mantuvo la que anteriormente tenía la LCD.

Se entiende que el artículo 6 de la LCD, por encontrarse en el capítulo dos, es aplicable a los actos entre empresas y entre empresas y consumidores.

Los artículo 20 y 25 de la LCD, por encontrarse en el Capítulo III, se entiende que aplica a los actos de empresas dirigidos a los consumidores.

EL artículo 6 de la LCD

Es extensible a los artículos 20 y 25 de la LCD, y considera desleal crear confusión o riesgo de asociación al consumidor.

El ámbito de aplicación del artículo 6 respecto del artículo 11 LCD (Actos de imitación): El artículo 6 se aplica cuando se imitan elementos bidimensionales (marca gráfica, dibujo, etc…). El artículo 11 de la LCD se aplica cuando se imitan elementos tridimensionales (por ejemplo envases).

¿Cuando se aplica el artículo 6 de la LCD y cuándo la Ley de marcas?

La tésis más común en la doctrina es la que concibe el Derecho de la Competencia y el Derecho de marcas como dis círculos concéntricos, de manera que si un supuesto de hecho se puede combatir por la Ley de marcas, se acudirá a ésta por ser la norma especial (principio de especialidad), pero el Derecho de la COmpetencia puede servir para complementar cuando no existe una tutela específica en la Ley de Marcas, siempre que se mantenga la coherencia del sistema. Es decir, el Derecho de la Competencia no debería ser aplicado para proteger todo aquello que la Ley de Marcas ya protege, puesto que entraríamos en conflicto.

Un ejemplo: Una marca renombrada como Coca Cola se ve afectada porque otra empresa fabrica coches marca Coca Cola. EL producto obviamente es diferente e incluso puede no crear confusión, pero la marca Coca Cola se diluye. Por ello, para las marcas renombradas se deroga o no aplica el principio de especialidad, y acudiremos al artíulo 6 de la LCD o más bien al artículo 12 de la misma Ley (explotación de la reputación ajena).

Ver STS Google Adwords.

El presupuesto para la aplicación del artículo 6 de la LCD, es la existencia de un riesgo de confusión:

1.- Directo: El consumidor ver dos signos de dos productos de empresas diferentes y cree que son el mismo producto.

2.- Indirecto: El consumidor sabe diferenciar los productos pero dad la similitud, cree que proceden de la misma empresa.

3.- Riesgo de asociación: El consumidor distingue los productos, es capaz de concluir que proceden de empresas diferentes, pero entiende que entre ambas empresas hay algún vínculo jurídico o económico cuando no es así.

Cualquiera de los tres supuestos da origen a la aplicación del artículo 6 de la LCD.

Para considerar, a su vez, que hay riesgo de confusión, deben existir esencialmente dos elementos:

1.- Similitud de signos / identidad de signos.

2.- Similitud de productos / identidad de productos.

Es decir, igual que el Derecho de marcas.

Estos elementos están interrelacionados, de manera que a mayor similitus del signo, la similitud del producto puede ser menor pero existir riesgo de confusión, y viceversa.

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