El artículo 8 de la LCD indica:
1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.
A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.
2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:
- El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.
- El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
- La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
- Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
- La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.
Esta prohibición se complementa con un catálogo contemplado en los artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD, y que se suele denominar la «Lista Negra» de la Directiva o «Black List». Se encuentra por tanto dentro del Capítulo III de la LCD, y afecta sólo a los actos de empresas dirigidos a consumidores, mientras que el artículo 8 es aplicable a actos entre empresas y empresas y consumidores.
De esta manera, para verificar la aplicación de estos artículo, debemos contemplar:
1.- ¿El destinatario es consumidor? Acudimos a la Lista Negra.
2.- ¿El destinatario es una empresa? Acudimos al artículo 8 LCD.
El artículo 8 de la LCD
Este artículo tipifica tres tipos de prácticas prohibidas:
El Acoso: La LCD no define el concepto de acoso. Se entiende que es el hecho de importunar o molestar al consumidor hasta forzarlo a adoptar una decisión en su comportamiento económico. Se presupone un cierto nivel intenso de contacto entre vendedor y consumidor.
El párrafo segundo del artículo 8 menciona alguna circunstancias para calificar el acoso:
1.- Momento en el que se produce la conducta (no es lo mismo una visita al domicilio del consumidor a las 22:00 horas que a las 11:00 de la mañana).
2.- Lugar en el que se produce la conducta. Si el consumidor no está acostumbrado a tener contactos en determinados lugares, puede considerarse acoso (por ejemplo determinadas entregas de publicidad en colegios, hospitales).
3.- Persistencia del contacto. Cuanto más persistente es el acto, mayor es el acoso.
Se mantiene por la doctrina y jurisprudencia que cuando la práctica se realiza sobre sujetos especialmente vulnerables, como pueden ser niños, ancianis sin estar en plenas facultados, deficientes, etc.), el simple hecho ya se considera acoso.
La vulnerabilidad de los sujetos se presume tanto por su edad como por sus dolencias psíquicas.
4.- Las circunstancias. La publicidad en caso de muerte o en caso de accidente también se puede considerar acoso. En España, es bastante común que las funerarias estén rondando los hospitales cuando fallece una persona y ofrezcan sus servicios.
La Coacción: Consiste en exponer al consumidor ante una situación negativa de carácter ilegítimo o situación positiva y real como medio para obtener o forzar una decisión en el comportamiento del consumidor. El ejemplo más claro es una amenaza, ya sea verbal o no, pero también lo es hablar al consumidor de una ventaja, beneficio o premio que no existe.
La Influencia indebida: La LCD sí define esta figura como la utilización de una situación de poder para ejercer presión. Debe por tanto existir una posición de poder. Obviamente cualquier relación de superioridad o jerarquía sería más que suficiente, pero incluso una relación de mera proximidad al consumidor que permite ejercer una influencia de carácter extraordinario, podría serlo igualmente. Es el caso de familiares, amigos cercanos, amigos del jefe…).
Prácticas agresivas. La Lista Negra.Artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD
Artículo 28 LCD. Prácticas agresivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.
Artículo 29 LCD. Prácticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.
2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.
Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.
Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.
En este caso, la primera visita a domicilio de un vendedor o el envío de un primer e-mail sin previo consentimiento, no se considera desleal, salvo que exista petición expresa del consumidor para que no vuelvan a personarse de nuevo.
Igualmente se reputa desleal las propuestas no deseadas por teléfono, fax, correo ordinario, conforme el artículo 29 de la LCD:
El E-mail: La LSSI ya regula el Spam, pero en Derecho de Competencia existen dos sistemas para regularlo. El sistema OPT IN (sólo se puede enviar e-mails publicitarios a quien lo solicite), el sistema OPT OUT (se puede enviar e-mails a cualquiera, pero si alguien se opone, no se podrá enviar más e-mails).
La DIrectiva establece el sistema de OPT OUT, pero da libertad a los Estados para que opten por el sistema que consideren más adecuado. España, mediante la LSSI, optó por el sistema OPT IN, con una excepción, que es el envío de mensajes a personas con una relación comercial previa, y el producto publicitado tenga alguna conexión con la mencionada relación comercial.
Teléfono: La Ley general de Telecomunicaciones prohibió la publicidad por teléfono si es a través de medios automatizados sin intervención humana. No prohibió las llamadas realizadas por personas.
Fax: Sin regulación específica en España hasta 2009.
A día de hoy, el párrafo 2 del artículo 29, indica que se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.
Por tanto, se sobreentiende que un primer contacto no es reiteración, salvo oposición anterior.
Además, este artículo contempla quie el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.
Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.
Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.
Ambos bloques normativos (LSSI y LCD) son compatibles entre sí, porque lo que se tutela son conceptos diferentes.
La LSSI protege la intimidad de las personas (OPT IN), mientras que la LCD protege la incidencia en el comportamiento económico del consumidor, de manera que no se vea influido y pueda actuar libremente (OPT OUT).
Por tanto, enviar Spam conforme la LSSI, aunque sea una sola vez, hay infracción, pero no conforme la LCD.
Artíclo 30 LCD. Prácticas agresivas en menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.
Artículo 31 LCD. Otras prácticas agresivas.
Se considera desleal por agresivo:
- Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
- Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
- Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.
Andrés Bruno. Protección de datos. 