Carta abierta a Wert, por David Bravo

A continuación encontraréis la carta que David Bravo a remitido al ministro Wert en relación la llamada Ley Sinde-Wert, que me parece muy clara y acertada (la carta, no la «Ley»).

«Excelentísimo Sr. Ministro:

Quizá me conozca. Soy un abogado que se hizo relativamente conocido porque mientras mis compañeros hacían cosas sin importancia como hablar en el Congreso o en foros de renombre internacional yo salí en la tele debatiendo con Merche y María del Monte. Después de este debate contra el dream team y con el que toqué techo en mi carrera profesional, seguí dedicándome a dar mi visión sobre una nueva forma de entender la propiedad intelectual y a defender esa concepción en los tribunales. Para que se sitúe y pueda encasillarme con facilidad, le diré que algunos me consideran el típico abogado friki. Ya no sé por qué clase de prejuicio, no sé si es porque llevo gafas, porque tengo un blog o porque digo que mi toga me da más 3 de destreza.

El motivo de la presente es comentarle algunos aspectos de la conocida como Ley Sinde que usted ha terminado por impulsar definitivamente. Quiero contarle mi experiencia profesional para que pueda entender hasta qué punto esta norma se burla del sistema jurídico que hemos construido durante décadas.

Mis observaciones sobre la Ley Sinde-Wert son las siguientes:

1.- No hay juez que decida.

Déjeme explayarme en esta cuestión, por favor. Verá, desde el año 2006 vengo defendiendo junto a otros compañeros que un enlace no supone una infracción de un derecho de propiedad intelectual. No voy a entrar en detalles jurídicos para no aburrirle pero, básicamente, la razón es que un enlace no supone la copia ni la puesta a disposición de una copia de una obra intelectual y la ley exige una u otra de esas acciones para que exista vulneración. Los jueces comenzaron a darnos la razón en múltiples resoluciones, reconocidas ya como doctrina mayoritaria por el propio Consejo General del Poder Judicial. Ni que decir tiene que estas resoluciones molestaron a la industria, que llevaba años intentando que prosperasen sus denuncias contra páginas de enlaces en una operación que llamaron pomposamente como la más importante contra la piratería en toda Europa. Pese a la excitación de la industria, esa operación quedó en nada y los jueces no llevaron los asuntos ni a juicio por lo claro que tenían que la actividad denunciada no era delictiva.

La industria, enfadada con los jueces, comenzó a sugerir que estos carecían de toda preparación porque sus postulados jurídicos no coincidían con los sostenidos por David Bisbal. Tras perder también los recursos y opinar que fue debido a, y cito literalmente, una muestra más de la ignorancia que reina en nuestro país sobre propiedad intelectual, la industria comenzó a presionar al anterior gobierno para que impulsara la que ahora se conoce como Ley Sinde y de la que usted es corresponsable.

El gobierno anterior no se anduvo con chiquitas y harto de hacer de intermediario, fue por la vía rápida y nombró Ministra de Cultura directamente a la presidenta de la Academia de Cine. La Ministra, como usted sabe, impulsó la Ley que lleva su apellido y que, básicamente, consiste en que ahora quien decide sobre si una de esas webs vulnera o no la propiedad intelectual no son los jueces, que no daban ni una, sino una Comisión del propio Ministerio de Cultura, que en su día aplaudió las detenciones.

El truco de quitar de en medio al árbitro y poner a uno de la casa era tan burdo que la gente, menos tonta de lo que ustedes y Jorge Javier Vázquez presumen, se indignó por el atajo tomado. Fue entonces cuando la Ministra Sinde aseguró a través de todos los medios de comunicación que, en atención a las protestas, introducirían un juez para que decidiera. Pero no era cierto. Introdujeron a un juez pero únicamente para que ejecutara una decisión ya tomada por otros y además solo en el caso de que la web en cuestión se negara a cumplirla voluntariamente. Lo advertimos, pero nadie nos hizo caso.

Antes era una discusión teórica pero ahora se lo puedo decir con el aval que da la práctica: en el día en el que escribo estas líneas he recibido una resolución definitiva de la Comisión Sinde y puedo asegurarle que no he visto un juez por ninguna parte. El reglamento ya dejaba claro este punto para el que quisiera leerlo pero por desgracia los periodistas no quisieron porque para explicarles lo que decía la ley ya les tenían a ustedes, conocidos por su inquebrantable compromiso con la verdad.

¿Con qué clase de radicales de la industria se han reunido ustedes para que les convenzan de que es una buena idea quitar de en medio a los jueces que no les dan la razón? ¿En serio les convenció alguien como el abogado de EGEDA que dijo que haciendo un paralelismo con los que descargan está de acuerdo con la frase de Mcarthy de que «un solo comunista en el Senado es demasiado»? O el expresidente de la Coalición de Creadores y máximo impulsor de la Ley Sinde que dijo en un estado de excitación friki sin parangón que él representa «el lado oscuro de la fuerza de la industria cultural de este país». ¿Este es el tipo de persona que se sienta en una reunión y les convence a ustedes? La verdad, yo no es solo que no me los tomaría en serio es que ni siquiera me sentaría en la misma mesa que ellos sin mi pistola de dardos paralizantes.

2.- Hablar con la Comisión Sinde apenas es posible.

No solo no hay juez que decida, sino que alegar ante la Comisión Sinde es sumamente difícil. Resulta que ustedes, que son muy modernos, han pensado que nos ponía en la vanguardia prohibir que presentemos nuestras alegaciones en obsoleto y anticuado papel para que todos los trámites se hagan a través de internet. Eso estaría relativamente bien si, al menos, el sistema funcionara a la perfección pero creáme que no es así. He pasado noches en vela para superar todas las pruebas, enigmas y puzles que han puesto a mi paso para conseguir realizar el envío de escritos. Me pareció un gran reto a superar, por ejemplo, ese de adivinar que mis escritos no se podían enviar porque mi firefox estaba demasiado actualizado. Maravilloso. El problema no es que su sistema está anticuado, el problema soy yo, que voy de modernito. También envié mis alegaciones a través de su web y me las rechazó porque tienen algo así como un limitador de caracteres. ¿Un procedimiento sin juez que además cuenta el número de caracteres para que no me enrrolle? A eso le llamo yo derecho a la defensa. De todas formas creo que su limitador de caracteres da demasiada manga ancha y todavía nos deja hablar demasiado. Creo que en la próxima versión deberían adaptarse definitivamente a las modas y obligarnos a defendernos de las acusaciones de la industria por medio de un tweet.

3.- ¿Quienes integran la Comisión Sinde?

Aunque parezca mentira, todavía no sabemos quién compone esa Comisión secreta que está decidiendo sobre nuestros asuntos. He preguntado, he ejercido mi derecho a conocer a quién me estoy dirigiendo, quién lee mis escritos y decide sobre ellos, pero nadie me ha contestado, saltándose así lo dispuesto en la ley. Como comprenderá es indispensable saber quién está en la Comisión, no solo para poder ejercer nuestro derecho a recusar a aquellos que detectemos tienen interés en el resultado del procedimiento, sino incluso para adaptar el tono de nuestro discurso en función de sus conocimientos. Dado que el reglamento ni siquiera impone el requisito de que los miembros de la Comisión sean juristas titulados, es lógico que nos interese saber si aquellos a los que estamos hablando entienden una sola palabra de lo que estamos diciendo. Cuando dicen que en la Comisión hay funcionarios con conocimientos en la materia, ¿a qué se refiere? ¿Se refiere a un especialista en la materia, a alguien que está al menos licenciado en Derecho o más bien significa que se sienta allí Pilar Rahola, que seguro que de esto también sabe? No me entienda mal, estoy seguro de que habrán escogido a los mejores en función de su verdadera valía, que esto no es tan fácil como llegar a ser tertuliana de TVE, pero aun así necesitamos sus nombres.

4.- Su Ley no sirve para nada.

Dice usted que una ley de propiedad intelectual queda obsoleta a los tres meses. Yo soy de aquellos que piensan que si para conseguir que la gente no descargue música tienen que sacar una ley nueva cada tres meses, entonces es que es el momento de pensar en otra cosa. Sí, soy un radical.

Además pienso que una Ley de Propiedad Intelectual efectivamente queda obsoleta a los tres meses. Pero no a los tres meses de entrar en vigor sino a los tres meses desde que ustedes se sientan y empiezan a pensar en ella. Cuando entra en vigor ya hacía tiempo que no servía para nada y que internet ya estaba en otra cosa. De verdad, saquen bandera blanca y empiecen a pensar en un sistema de remuneración para paliar los efectos de las descargas y no en el ya demostrado inexistente mecanismo legal para frenarlas.

Su ley no puede ser más inútil. Le pondré un ejemplo: una entidad de gestión inicia el procedimiento y para ello aporta toda clase de documentos con alegaciones y pruebas de titularidad sobre obras. Han pasado seis meses y todavía no hay resolución. ¿Que qué pretenden con todo esto? ¿A qué aspiran? A que la web retire tres enlaces. Haga cuentas y verá que no salen. Han apartado a los jueces, han vulnerado o como mínimo inquietado nuestro derecho a la defensa, ponen en riesgo la libertad de expresión, y todo para nada. ¿Cuál es el plan ahora de sus brillantes asesores de la industria? ¿Otra ley dentro de tres meses? ¿Las van a ir publicando trimestralmente? ¿Hay algún sitio en el que poder suscribirnos para que nos lleguen todos los números?

Déjeme despedirme con una adaptación que he hecho de un cuento que oí una vez a un grupo de teatro. Con él pretendo resumirle brevemente lo que es la Ley que popularmente lleva su nombre, para que sepa bien debajo de qué norma está usted firmando. Dice así:

La industria del copyright movió un dedo y se enviaron cartas advirtiendo de acciones legales. Cuando las cartas se ignoraron, la industria movió un dedo y se interpusieron las acciones judiciales. Cuando los jueces resolvieron en favor de denunciados y demandados, la industria movió un dedo y se recurrieron las resoluciones. Cuando volvieron a perder en los juzgados, la industria movió un dedo y desaparecieron los jueces.»

Link de la carta hecha pública por el propio David Bravo, aquí.

¿Ha muerto el derecho de autor?

No tendrás que buscar mucho en Internet para encontrar múltiples opiniones que afirman que el copyright, en derecho de autor, está muerto, o casi. Hoy mismo, la revista Fortune ha publicado un artículo acerca de cómo Megaupload ha supuesto ya el “crepúsculo de los derecho de autor”, frase ya utilizada por la revista Forbes en un artículo aún más amplio el noviembre pasado.

Otras opiniones son más contundentes al respecto, tal y como señala la web Digital Journal’s en su artículo titulado “Op-Ed: Copyright is Dead – Time to Sign the Death Certificate“ (“El derecho de autor ha muerto: es el momento de firmar el certificado de defunción”), buscando un rescate para las industrias de la creatividad supuestamente afectadas por la piratería. Otras blogueros y escritores han adoptado un enfoque similar, afirmando que los derechos de autor está muerto o moribundo, al menos en su sector.

Mientras que los derechos de autor todavía tiene sus partidarios que creen que no es todavía el momento de tirar del enchufe, incluyendo artículos en The Guardian, o Harvard Business Review, e incluso de Forbes, parece que está de moda afirmar que los derechos de autor han muerto.

El debate ciertamente no es nuevo, en 1993, hace ya casi 20 años, l revista Wired publicó un artículo titulado “Is Copyright Dead on the Net?”. Este artículo fue publicado en el momento en que muchos de los mayores usuarios de Internet ni siquiera habían nacido, y sólo un pequeño grupo de personas hacía uso de una Internet muy diferente a la de hoy.

Sin embargo, todos estos comentarios no reflejan la realidad. Los Derechos de autor no están muertos y no se están muriendo. Decir esto, como tal, es un sinsentido similar a decir que «El rock está muerto» o «El arte está muerto«.

Aunque esas declaraciones pretenden obtener una gran cantidad de atención, no proporcionan una gran cantidad de información útil y, en realidad, no se justifica su afirmación.

Las dos teorías de la Muerte del Derecho de Autor

Cuando se trata de «la muerte del autor», se forman dos puntos de vista

La perspectiva tecnológica: La tecnología de Internet hace que la copia sea muy fácil de llevar a cabo, y muy difícil de eliminar, y que es imposible hacer respetar los derechos de autor desde un punto de vista práctico, haciendo que la Ley sea discutible.

La perspectiva humana: La piratería y la infracción es algo tan generalizado y tan extendido socialmente que la mayoría de las personas no se preocupan por los derechos de autor y no los respetan o incluso ignoran que están infringiendo, y como tal, la Ley no puede sostenerse.

Ambos enfoques tienen parte de razón. La evolución de la tecnología ha cambiado la naturaleza de la infracción de copyright y hay un fuerte aumento en el número de personas que rutinariamente violan las obras protegidas, en gran parte debido a lo fácil y rápido que es.

Pero, ¿realmente ha muerto el derecho de autor? Pues depende de dónde se encuentre y cómo se defina el término «muerto», pero si atendemos a su acepción más simple, la respuesta es un definitivo «no».

La muerte del Derecho de Autor es una exageración

El problema con las dos teorías anteriores es el tratamiento del derecho de autor como una sola cosa, como si se tratara de un interruptor de luz gigante que se puede encender y apagar.

Pero el derecho de autor no es sólo un derecho, es una colección de derechos, privilegios y excepciones. Mientras que algunos elementos pueden ser vistos como más importantes que otros, hay muchos derechos involucrados que van desde los menos controvertido hasta lo más polémico.

Esto se fomenta por el hecho de que el derecho de autor tiene una larga historia de ser de fácil adaptación. De conformidad con el “Statute of Anne”, éste fue escrito en un momento en que los medios de comunicación sólo usaban la palabra, pero el derecho de autor se ha tenido que ampliar para abarcar las nuevas tecnologías, como el video, el audio y la fotografía, se crean excepciones, como el “fair use” o uso justo para hacer frente a un medio cada vez más democratizado, mucho antes del nacimiento de Internet.

A lo largo de la historia también hubo muchos grandes desafíos para los derechos de autor. La infracción casi siempre ha sido difícil de aplicar, incluido el comercio ilegal en la mítica cassette grabada. De hecho, para muchos titulares de los derechos, la aplicación es en realidad hoy en día más fácil y más práctica de lo que era antes de Internet. Por otra parte, las actitudes hacia los derechos de autor han sido siempre muy diferentes en cuanto los individuos que han sido objeto de la misma. Por ejemplo, mirando hacia atrás, , la campaña de la industria de la música en contra de la grabación casera fue ampliamente ridiculizada.

La verdad es que, aún hoy en día, la mayoría de la gente no piratea el contenido (aunque sea casualmente) y sólo un pequeño porcentaje son verdaderos piratas. Y lo mejor de todo es que los números están mejorando de forma exponencial gracias a los servicios como Spotify y Netflix, que ofrecen alternativas legítimas.

Del mismo modo, un estudio reciente de Creative Commons mostró un amplio apoyo de los derechos de atribución y presentó una opinión conservadora de lo que debería ser definido como “uso comercial”.

En resumen, incluso si asumimos que luchar contra la piratería es una causa completamente perdida, todavía hay muchas áreas de del copyright que permanecen relativamente sin controversia, y son, en general, aplicables.

El derecho de autor puede cambiar (y puede cambiar drásticamente) pero no va a «morir» en un corto plazo.

Conclusión

Al final, los informes de la muerte de los derechos de autor son muy exagerados. Cada vez que alguien dice que X está muerto, por lo general es sólo para llamar la atención. Esto es así para los derechos de autor o para el hip hop, o para cualquier otra cosa que la gente está deseando proclamar como muerta.

La verdad es que cosas como los derechos de autor normalmente cambian, pero rara vez mueren. Pero incluso si todos los líderes mundiales se despertaran una mañana y decidieran que los derechos de autor era una mala idea y que no debería existir, nos llevaría años, si no décadas, para firmar todos los diversos tratados y acuerdos internacionales para eliminar por completo los derechos de autor.

Así que incluso si los días de derecho de autor estaban contados realmente, seguiría siendo una fuerza durante mucho tiempo aún.

Así, mientras que son tiempos difíciles para los titulares de derechos de autor, eso no quiere decir que debería estar escribiendo el obituario de los derechos de autor. Todavía hay mucho más que escribir en la historia del Copyright.

Traducción no oficial del artículo «Is copyright dead?» de Jonathan Bailey.


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La Mediación y el Arbitraje de la OMPI

Introducción

La OMPI (o WIPO en inglés) es la Organización mundial de la propiedad intelectual, y que se rige básica mente por el Tratado de cooperación de patentes (TCP), el Sistema de Madrid y regula el Centro de Arbitraje y mediación desde el año 1994, en materia de propiedad intelectual e industrial.

Respecto a los nombres de dominio, a través de la política dictada por la ICANN, hacen uso Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) para dirimir controversias.

Por tanto, podemos encontrar casos de mediación sobre marcas, patentes (33% de los casos), software, contratos tecnológicos, contratos de licencia, I+D, derechos de autor, química y sector farmacia, joint ventures, transferencia de intangibles y tecnología, coexistencia de marcas, patrocinio, etc.

Además, la OAMI se encarga de crear Framework Programs que potencian el uso del arbitraje entre empresas.

El Tratado de cooperación de patentes (TCO ó PCT). Actualmente se recurre a este sistema para obtener 30 meses más de protección sobre una patente. Es decir, Para Comprar Tiempo. Pertencen al PCT más de 140 Estados.

Atendiendo al Convenio de Bruselas y por tanto al Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , salvo que exista sumisión expresa de las partes, en caso de controversia deberemos demandar en el domicilio del demandado.

Sin embargo, el Reglamento permite foros alternativos. Así el artículo 5.1 del mismo , en materia contractual permite demandar ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. En materia no contractual cabe demandar en el lugar en el que se ha producido el daño y además se atribuye una competencia exclusiva en los casos de inscripciones, validez, impuganaciones, etc., a favor de los tribunales del país en el que se solicitó la marca/patente. De momento, como no existe patente europea de momento (aunque hay un proyecto), se debe tramitar esto país por país, lo cual es a veces caro y engorroso.

Tras obtener una Sentencia mediante este sistema, la misma es ejecutable en cualquier país de la UE, pero no fuera, como por ejemplo USA o China.

Ante esta situación, la empresas tienden a suscribir acuerdos para someterse a un mediador, a un árbitro o a ambos de cara a encontrar una solución más eficaz, rápida, y en la medida de lo posible más barata si es posible.

La DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, junto con la Ley española 5/2012 de Mediación, regulan esta alternativa a los tribunales en España. El artículo 4 de la Ley de mediación indica que la mediación sispende el periodo de prescripción o caducidad de acciones, y las Cámaras de comercio podrán realizar la mediación y el arbitraje.

La mediación es voluntaria, y sólo aplica si ambas partes así lo acuerdan expresamente (antes o cuando surge el problema).

La mediación es confidencial.

El artículo 16 de la Ley de mediación regula el procedimiento de mediación.

El acuerdo al que lleguen las partes tras la mediación, puede elevarse a público ante Notario o incluso homologarse ante un juez si se trata de acuerdos tras un procedimiento.

Ventajas de la mediación y el arbitraje

1.- Los derechos que se adquieren son de forma global, no se ha de litigar país por país.

2.- Las partes pueden elegir al mediador/árbitro.

3.- Confidencialidad. La mnediación y arbitraje se hace a puerta cerrada y no se publica el laudo arbitral, salvo pacto en contrario.

4.- Se ahorra tiempo y, a veces, dinero (si por ejemplo hemos de litigar en 10 países distintos, probablemente gastemos más).

5.- Es muy válido para disputas internacionales.

6.- El laudo arbitral equivale a un Sentencia. Está regulado en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento de ejecuciones y sentencias, del que forman parte 144 Estados. Este Tratado se considera equivalente al Convenio de Bruselas pero es más amplio (144 Estados) y sólo para arbitraje.

7.- Es voluntario.

Inconvenientes de la mediación y el arbitraje

1.- A veces no es tan barato.

2.- No es posible recurrir el laudo arbitral.

Ante estos incovenientes, es muy importante aprovechar muy bien la fase de mediación porque el mediador no decide, sólo trata de lograr un acuerdo. Pero en el arbitraje el riesgo de que se dicte una decisión no favorable aumenta.

Por tanto, las vías serían:

1.- Las partes pactan someterse a mediación. Si se llega a un acuerdo, se firma un Acuerdo de transacción  (Settlement Agreement) y finaliza el conflicto. Cuando no es posible la solución por mediación, se acude a arbitraje. Si tampoco se logra un acuerdo durante el arbitraje, el propio árbitro/s emitirán el laudo arbitral al efecto, que es ejecutable como una sentencia de conformidad con el Convenio de Nueva York.

La Mediación

El mediador no puede imponer, como digo, ningún tipo de decisión. Su labor se limita a ayudar a las partes litigantes a llegar a un acuerdo, llegando a una solución aceptable por ambas.

Por tanto en la mediación el riesgo es bajo y limitado, existe confidencialidad, el coste es limitado.

La mediación es un buen método de solución de conflictos cuando ambas partes han mantenido una relación mercantil duradera y no tienen intención de dejar de colaborar comercialmente, pues a amabas partes les interesa.

Normalmente, una cláusula de mediación prevé una primera fase de mediación (el 70% de los casos llegan a un acuerdo en esta fase), y una segunda fase de arbitraje.

El procedimiento de Mediación

1.- Cuando surge un conflicto, las partes pueden acudir a la OAMI presentando una solicitud de arbitraje, identificando a las partes y el objeto de la controversia.

2.- A continuación, la OAMI nombra un mediador tras proponer varios candidatos a las partes.

3.- El mediador habla con las partes de forma individualizada para saber cual es la pretensión de cada parte. Se trata de una labor de investigación.

4.- Se realiza una reunión conjunta de ambas partes y mediador.

5.- Se realiza una nueva reunión individualizada con cada parte.

6.- Conclusión del procedimiento (normalmente 2/3 meses de media).

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La tutela jurídica de las Medidas Tecnológicas de protección

Es sabido que la Propiedad intelectual, y en especial su regulación, se ha ido desarrollando con la evolución de la tecnología. Así, hasta la llegada de la imprenta, al autor no le preocupó la copia de sus obras puesto que el porcentaje era ínfimo, sólo podían hacerlo determinadas personas y era muy costoso.

Con la llegada de la imprenta se tuvo que reordenar todo el sistema de protección, y, actualmente, estamos viviendo una revolución tecnológica que obliga al derecho de propiedad intelectual a reinventarse. El fenómenos más importante sin duda es la DIGITALIZACIÓN. Es decir, hoy es susceptible de ser convertido en unos y ceros prácticamente cualquier obra y ser compratida en Internet.

El coste de creación desde antes de la imprenta hasta hoy, es el mismo. El esfuerzo que hace un escrito o un pintor es igual o mayor que ahora que antes, y el riesgo de fracaso ha aumentado porque hay sin duda más competencia y nivel. Sin embargo, el coste de la copia a bajado drásticamente con la digitalización, por ello se cree necesaria la implementación de un sistema fuerte de protección.

Sin embargo, en mi opinión, lejos de llevarme las manos a la cabeza con la llegada de la digitalización, creo que es una gran oportunidad para los autores, prestadores o titulares de derechos saber aprovechar esta revolución tecnológica para explotar y controlar sus obras con medios tecnológicos: ya vemos que empresas como Apple a través de Itunes permite descargar canciones previo pago, visualizar películas durante sólo unos días (como un alquiler en un videoclub tradicional), se pueden crear passwords, protecciones adicionales anticopia, etc, pero para ello es necesario cambiar la mentalidad de la industria,  no empeñarnos en manetener modelos obsoletos de negocio presionando a los Gobiernos y creando leyes abusrdas o inviables.

Origen jurídico de las Medidas Tecnológicas

El origen lo encontramos en el artículo 388 del Código CIvil, que permite al propietario «cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas«.

Por tanto, lo mismo puede realizar el titular de un derecho de propiedad intelectual, o de un software, y si alguien se salta esta «valla», puede existir infracción.

En este sentido, los Estados miembros accedieron a dar una cobertura jurídica a estas medidas tecnológicas, de manera que si se eluden (crackeando el password por ejemplo), se pueden incurrir en dos ilícitos:

1.- Un ilícito contra la Propiedad intelectual

2.- Un ilícito por romper barreras de seguridad (medidas tecnológicas)

Cobertura legal de las Medidas Tecnológicas.

El artículo 6 de la DDASI ( Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo) establece que «los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.
2. Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada frente a la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler, publicidad para la venta o el alquiler, o posesión con fines comerciales, de cualquier dispositivo, producto o componente o la prestación de servicios que:

a) sea objeto de una promoción, de una publicidad o de una comercialización con la finalidad de eludir la protección, o

b) sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o

c) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección de cualquier medida tecnológica eficaz.

3. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «medidas tecnológicas» toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos
de autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnológicas se considerarán eficaces» cuando el uso de la obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de protección.

4. No obstante la protección jurídica prevista en el apartado 1, en caso de que los titulares de los derechos no adopten medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepción o limitación establecida por el Derecho nacional de conformidad con las letras a), c), d), y e) del apartado 2 del artículo 5 o con las letras a), b) y e) del apartado 3 del mismo artículo, los medios adecuados para disfrutar de dicha excepción o limitación, en la medida necesaria para ese disfrute, siempre y cuando dicho beneficiario tenga legalmente acceso a la obra o prestación
protegidas.

Un Estado miembro podrá adoptar asimismo tales medidas respecto del beneficiario de una excepción o limitación establecida en virtud de la letra b) del apartado 2 del artículo 5, a menos que los titulares de los derechos hayan hecho ya posible la reproducción para uso privado en la medida necesaria para el disfrute de la excepción o limitació contemplada y de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del apartado 2 del artículo 5 y en el apartado 5 del mismo artículo, sin impedir a los titulares de los derechos la adopción de medidas adecuadas respecto del número de reproducciones de conformidad con tales disposiciones.
Tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos, incluidas las derivadas de acuerdos voluntarios, como las adoptadas en aplicación de medidas adoptadas por los Estados miembros, disfrutarán de la protección jurídica prevista en el apartado 1.

Lo dispuesto en los párrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido.

Cuando el presente artículo se aplique en el contexto de las Directivas
92/100/CEE y 96/9/CE, el presente apartado se aplicará mutatis mutandis.»

Por otro lado, los artículo 166, 161 y 162 de la LPI española hacen los propio, indicando lo siguiente: «Medidas tecnológicas: actos de elusión y actos preparatorios.

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

  1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
  2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
  3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa.

Artículo 161. Límites a la propiedad intelectual y medidas tecnológicas.

1. Los titulares de derechos sobre obras o prestaciones protegidas con medidas tecnológicas eficaces deberán facilitar a los beneficiarios de los límites que se citan a continuación los medios adecuados para disfrutar de ellos, conforme a su finalidad, siempre y cuando tales beneficiarios tengan legalmente acceso a la obra o prestación de que se trate. Tales límites son los siguientes:

  1. Límite de copia privada en los términos previstos en el artículo 31.2.
  2. Límite relativo a fines de seguridad pública, procedimientos oficiales o en beneficio de personas con discapacidad en los términos previstos en el artículo 31 bis.
  3. Límite relativo a la ilustración de la enseñanza en los términos previstos en el artículo 32.2.
  4. Límite relativo a la ilustración de la enseñanza o de investigación científica o para fines de seguridad pública o a efectos de un procedimiento administrativo o judicial, todo ello en relación con las bases de datos y en los términos previstos en el artículo 34.2.b y c.
  5. Límite relativo al registro de obras por entidades radiodifusoras en los términos previstos en el artículo 36.3.
  6. Límite relativo a las reproducciones de obras con fines de investigación o conservación realizadas por determinadas instituciones en los términos previstos en el artículo 37.1.
  7. Límite relativo a la extracción con fines ilustrativos de enseñanza o de investigación científica de una parte sustancial del contenido de una base de datos y de una extracción o una reutilización para fines de seguridad pública o a los efectos de un procedimiento administrativo o judicial del contenido de una base de datos protegida por el derecho sui géneris en los términos previstos en el artículo 135.1.b y c.

2. Cuando los titulares de derechos de propiedad intelectual no hayan adoptado medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, para el cumplimiento del deber previsto en el apartado anterior, los beneficiarios de dichos límites podrán acudir ante la jurisdicción civil.

Cuando los beneficiarios de dichos límites sean consumidores o usuarios, en los términos definidos en el artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su defensa podrán actuar las entidades legitimadas en el artículo 11.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

3. Disfrutarán de la protección jurídica prevista en el artículo 160.1 tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las derivadas de acuerdos con otros interesados, como, en su caso, las incluidas en la correspondiente resolución judicial.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas, incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas, respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el artículo 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que, en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado.

5. Lo establecido en los apartados anteriores de este artículo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija.

Artículo 162. Protección de la información para la gestión de derechos.

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual podrán ejercitar las acciones previstas en el título I del libro III contra quienes, a sabiendas y sin autorización, lleven a cabo cualquiera de los actos que seguidamente se detallan, y que sepan o tengan motivos razonables para saber que, al hacerlo, inducen, permiten, facilitan o encubren la infracción de alguno de aquellos derechos:

  1. Supresión o alteración de toda información para la gestión electrónica de derechos.
  2. Distribución, importación para distribución, emisión por radiodifusión, comunicación o puesta a disposición del público de obras o prestaciones protegidas en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos.

2. A los efectos del apartado anterior, se entenderá por información para la gestión de derechos toda información facilitada por los titulares que identifique la obra o prestación protegida, al autor o cualquier otro derechohabiente, o que indique las condiciones de utilización de la obra o prestación protegida, así como cualesquiera números o códigos que representen dicha información, siempre y cuando estos elementos de información vayan asociados a un ejemplar de una obra o prestación protegida o aparezcan en conexión con su comunicación al público.»

Eficacia de las medidas

La medida tecnológica creada tiene que ser eficaz, no cualquier pequeña traba implica una medida tecnológica. La LPI habla de toda técnica, dispositivo o componente, por lo que no es una lista cerrada, prácticamente puede ser cualquier cosa, pero debe ser eficaz. Es decir, deben ser aptas para:

1.- Dar acceso a la obra.

2.- Restringir el uso de la obra o su copia.

3.- Además, debe tratarse de obras o prestaciones protegidas por la LPI, no aplicándose a ideas o información por ejemplo, ni tampoco las obras que estuvieran en dominio público.

Por ejemplo: contraseñas, criptografías o incluso marcas de agua en las fotografías.

Actos punibles.

Conforme el artículo 160.2 de la LPI, caben dos tipos de actos punibles:

1.- La infracción directa, es decir, lo que sería el «crackeo» de la medida, romper la mismaa sabiendas o teniendo motivos razonables para saber que la medida existía para impedir su acceso o copia.

2.- La infracción indirecta, es decir, contribuir a la infracción mediante la fabricación, importación, venta, alquiler, promoción, etc de dispositivos, productos o componentes que sirvan para cracker. Este artículo no es muy usado en la práctica.

En cuanto al software, no queda protegido por estas medias, sino por el artículo 102 c) de la LPI: «A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular (…)

  1. Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.»

Por tanto, esta protección no incluye:

1.- Actos directos.

2.- Fabricación de medidas para crackear.

3.- Debe ser de «único uso» para crackear software.

En el caso de un videojuego, existen dudas sobre qué artículo aplica, si el 160 LPI ó el 102 LPI. Supongo que dependerá un poco de lo que nos interese proteger y a quién, optaremos por uno u otro (si asesoro al infractor: 102, si asesoro al titular de un videojuego: 160).

Siendo coherentes, si el videojuego lo consideramos como obra multimedia, y por tanto es obra, debería aplicar el 160 LPI, máxime teniendo en cuenta que tiene medidas tecnológicas de protección.

En el caso de una interfaz de usuario, dependerá de su orignalidad puede ser considerada como obra autónoma. Por ejemplo obra multimedia + obra como interfaz sí sería suficientemente original, a mi criterio personal.

Las medidas tecnológicas y los límites del derecho de autor

Límite temporal establecido en la LPI (vida del autor más 70 años postmortem).

Límite intrínseco: NO se protegten ideas ni información, ni hechos, ni realidades, por la LPI: ADPIC (TRIPS). Esto es porque es algo tan básico e importante que no se puede apropiar y por tanto proteger.

Límites extrínsecos: Artículos 31 y siguientes de la LPI: copia privada, cita, reseña, parodia, actualidad, educación, etc.

En cuanto a las Medidas Tecnológicas, los límtes serían, por tanto, las obras en dominio público, las ideas, información, etc, y todos los límites extrínsecos.

¿Puedo entonces eludir una medida para realizar un copia privada? ¿Y para usarlo en un límite extrínseco?

El artículo 161.5 de LPI  el artícvulo 6.4 de la DDASI indican cuándo puedo beneficiarme de los límites si se ha protegido una obra con medidas tecnológicas:

El principio general es que el derecho a ejercitar los límites NO puede servir para debilitar el efecto de una medida.

Se distinguen 2 supuestos:

1.- Adqisición off line (por ejemplo un DVD). Existen límites privilegiados como serían la copia privada, enseñanza, seguridad públicas (161 LPI) y los NO provilegiados: que son los que no se enumeran, y por tanto no es posible eludir una medida  fuera de los límites indicados, como sería la cita, press clipping, actualidad. Se desconoce por qué no se admiten estos límites y no hay un razonamiento contundente que lo aclare.

2.- Adquisición on line (por ejemplo película de Itunes). En estos casos, no se permite romper las medidas tecnológicas ni para copia privada siquiera, siendo siempre infracción conforme el artículo 160 de la LPI.

Respecto a los límites privilegiados, como pudiera ser un DVD para dar una clase en el colegio, no es posible romper la medida sin más, sino que se debe requerir al fabricante, y nada menos que a través del juez de lo mercantil (!!!!). En la práctica, muchas asociaciones de consumidores realizan esto de forma colectiva.

LOS DRM´s

Una medida tecnológica son los DRM (artículo 162 LPI), que básicamente es información contenida en la obra (digitalizada) para gestión de los deechos.

Esta información permite identificar la obra, su autor y/o titulares, condiciones de utilización (por ejemplo si tiene una licencia Creative Commons o similar), así como su código ético, etc. Ejemplo: un documento Word, una fotografía digitalizada…

Suprimir o alterar esta infomación igualmente es un ilícito porque se considera una medida tecnológica que protege a la obra, al igual que suprimir marcas de agua de una fotografía que indica el nombre del autor, por ejemplo.

 

Explotación directa de obras y prestaciones protegidas en Internet

El problema de las obras en Internet, esto es, obras digitalizadas (convertidas en ceros y unospara que sean reproducidas por un ordenador), es que a veces es difícil encajarlas en las tradicionales tipologías de derechos de explotación.

En todo caso, parece claro que la digitalización comporta o directamente es la reproducción de una obra.

En relación con las obras en Internet, nos centraremos en 3 derechos básicamente y que además, son los que han sido armonizados por la Directiva Europea y transpuestos por la LPI en España.

Reproducción: Se trata de el derecho a hacer copia (copyright). La digitalización (por ejemplo escanear un libro) es reproducción, pero NO es transformación, ya que lo que se transforma, en todo caso, es el soporte, pero no la obra, y no se aporta una originalidad nueva.

SIn embargo, bien diferente es hacer, por ejemplo, una versión digital en Internet de un periódico. Obviamente un PDF de un periódico no es una nueva obra, pero sí podría considerarse una web en la que se vuelcan los contenidos del peródico en papel, más otros temas, donde sí puede haber cierto grado de creatividad y originalidad añadida, y por tanto transformación.

Por tanto, en caso de duda, en la negociación de un contrato siempre conviene asegurarse (o reservarse) el derecho de transformación.

Uploading/publishing en Internet

O lo que es lo mismo, subir un archivo o información a un blog, web, etc.

Para realizar esto, estamos a su vez realizando los siguientes actos:

1.- Reproducción al digitalizar un archivo (por ejemplo una foto que escaneamos)

2.- Una segunda reproducción es cuando guardo este archivo en mi carpeta del ordenador.

3.- Al subirlo a Internet lo que realizo en una puesta a disposición al público, que es una manifestación del derecho a la comunicación pública, contemplada en el artículo 20.2 i) de la LPI: «La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija.»

Es probable que más que una puesta a disposición tengas más conexiones o puntos en común con la distribución, pero el legislador obviamente no desea que se produzca el agotamiento de este derecho por el mero upoloading del archivo.

El Used Software

A veces, y más ahora con la crisis actual, las empresas que han contratado, por ejemplo, 50 licencias de software descargado por Internet (ya sea un office, un photoshopt o cualquier otro), tras un ERE o despido de varios empleados, se dan cuenta que han pagado por unas licencias que nadie va a usar, puesto que si tenía 50 licencias y despiden a la mitad de la empresa, me sobran 25 licencias.

En este caso, lo que se hace es que esta empresa de alguna manera sublicencia, a un precio muy inferior al del licenciante original, este software a un tercero.

Para ello, acude a un Notario en el que mediante acta certifica que no va a hacer uso de este software.

El razonamiento jurídico de estas empresas de used software es que con la licencia ya ha existido reproducción, y que el derecho se ha agotado, y por tanto simplemente están revendiendo, como quien compra un libro y lo revende a un tercero.

Siendo coherentes, parece claro que no es distribución lo que se produce y sí comunicación pública, pero esperaremos a ver qué dictan los jueces (actualmente hay una Sentencia Oracle Vs. Used Soft).

¿Qué se considera «PÚBLICO» cuando hablamos de comunicación pública o puesta a disposición al público?

Sabemos NO se considera público el ámbito doméstico (mi casa, mi familia), y que no se debe confundir con e ámbito privado (por ejemplo una boda).

El número de personas (10 o mil) no es del todo relevante.

El que sea un público predeterminado o no tampoco lo es.

Que haya fines lucrativos sólo es relevante a efectos penales, pero no a efectos de P.I.

Lo importante es el vínculo: Cuando es familia el supuesto es claro, cuando son amigos todo se difumina un poco….En el ámbito profesional / universitario, aún siendo una INtranet, por ejemplo, sí se considera público, y por tanto comunicación pública.

Poro otro lado, hay que tener en cuenta que no toda comunicación in INternet es puesta a disposición (por ejemplo un e-mail a un solo destinatario).

Web Browsing

Es decir, navegar en Internet. Explicaré breve y burdamente e proceso de navegación para que un abogado lo entienda (espero no ser apaleado por ingenieros de telecomunicaciones e informáticos, superiores, eso sí  ;)).

Cuando yo intento acceder a una web (google) en mi navegador, lo que hago es enviar un «paquete» a través de los millones de redes interconectadas para que llegue al servidor que yo he indicado. Al dar esta «orden», se producen copias ciegas y efímeras en mi ISP, por ejemplo Ono, y en muchos ordenadores más por los que pasa mi «paquete» antes de llegar al servidor de google. Cuando llega al servidore de google, donde también se hace una copia, el servidor de google me envía el contenido de su página para que yo pueda visualizarla, haciendo en mi ordenador una copia (en la memoria caché). Por tanto, se producen miles de copias.

Estas copias ciegas efímeras y temporales, que forman parte del proceso tecnológico y que no tienen significación económica propia, no precisan de la autorización del autor o titular de los derechos para ser realizadas, conforme el artículo 31. 1 LPI.

Por tanto, ¿qué es navegar conforme la LPI? ¿Se aplica el 31.1 LPI sin más? ¿es reproducción? ¿deberemos pagar en el futuro por navegar en Internet? Probablemente en marzo se dicte una STS importante sobre este tema y lo comentaremos. En todo caso, se entiende que no hay reproducción si el titular de los contenidos de una web los pone en circulación y no toma medidas de seguridad para evitar su acceso (usuario y contraseña, el robots para evitar ser indexado por Google, etc..).

Downloading

Esto en España no necesita explicación, sabemos lo que es «bajarse» un contenido de Internet.

Descargarse algo en principio implica reproducción, ya que me hago una copia.

Links y páginas de enlaces

Cuando hablamos de páginas de enlaces se debe distinguir de otros supuestos:

1.- Web de descargas de contenido alojado en su propio servidor: existe reproducción y comunicación pública.

2.- Web de streaming: cabe reproducción y comunicación pública.

3.- Páginas que enlazan a webs de terceros que alojan su contenido: no hay reproducción, ni distribución, ni transformaciónm ni comunicación pública puesto que el contenido está en el servidor de un tercero.

Efectivamente sí que puede ayudar esta página de enlaces a facilitar la realización de una infracción de  propiedad intelectual, PERO esto es algo que no prohibe ni expresa ni tácitamente la LPI, y por esto muchas sentencias desestiman las demandas contra las páginas de enlaces (ver STS el Rincón de Jesús).

Sin embargo, sí que cabe el pedirle medidas de cesación al juez para que esta web deje de enlazar. Con la Ley Sinde, todo esto probablemente cobrará otro rumbo.

El Copyleft y las licencias Creative Commons

El Copyleft se puede definir como un movimiento, actualmente sobre todo en Internet, basado en el conocimiento libre, pero que se remonta a los años 70.

Al contrario de lo que se cree, el Copyleft no es el antagonista del Copyright, de hecho, el Copyleft parte y se basa en el Copyright, pero de diferencia en la forma en que se conciben los derechos de explotación de las obras.

Básicamente lo que defiende el Copyleft es que en muchas legislaciones se otorga al autor o titular de una prestación demasiados derechos que muchas veces no quiere ostentar o no necesita. De esta manera, el autor es libre de conservar para sí aquellos derechos que considera que sí debe mantener, y dejar al libre uso de terceros otros derechos, bajo unas condiciones.

Esto se realiza con una licencia que el autor/prestador otroga, y que generalmente suele utilizarse mediante licencia Creative Commons por ser conocida y fácilmente reconocible por sus símbolos, pero podría otorgrase cualquier otro tipo de licencia.

Cabe recordar que conforme la legislación española, los derechos morales del autor son irrenunciables o inalienables, por lo que este tpo de licencia sólo aplica a los derechos pattrimoniales.

El problema de la las licencias Creative Commons, que en mi opinión son muy válidas y cobran un gran sentido para muchos autores o titulares de derechos, es que no está bien definido qué se considera «uso comercial», y esto a veces  provoca dificultades en la práctica.

Jurisprudencia del Copyleft

En España ya podemos encontrar bastante jurisprudenca relacionada con el copyleft y las licencias Creative Commons, y básicamente el gran logro de las mismas es que se ha conseguido eliminar la tradicional presunción iuris tantum de que toda canción, por ejemplo, forma parte de ese ente informe al que la SGAE llama «repertorio», cuando en realidad no tiene por qué ser así.

De hecho, actualmente para demandar a un bar, unos recién casados en una boda, un gimnasio, una peluquería, etc, como venía haciendo la SGAE, es ncesario que prueben no sólo que se ha hecho uso de canciones de su repertorio y las identifiquen, sino que además acrediten que dichas canciones no están sujetas a una licencia Creative commons o similar, y probar la infracción. Por ello ahora la SGAE acude a los locales con detectives privados y material para grabar. ¿Pagarán los detectives a la Sgae por la grabación y reproducción en sus grabadores de las canciones?

Y es que actualmente están proliferando los bares que usan este tipo de canciones con licencia Creative commons que permiten la comunicación pública, no estando obligados a pagar a la SGAE y a la vez difundiendo obras de autores desconocidos que quieren hacerse un hueco.

Introducción a la protección del software

Los programas de ordenador – software – son una figura relativamente novedosa para el Derecho.

El software es protegible desde diferentes puntos de vista:

– Derechos de autor

– Derecho de patente (sólo la funcionalidad del software y en casos puntuales)

– Derecho de competencia…

¿Cual es el objeto de protección?

Pues dependerá de qué protección queramos darle. Si es derechos de autor, se protege exclusivamente el código fuente y el código objeto (código compilado para que sea reconocido por el ordenador, y que son ceros y unos). Se considera este lenguaje de programación como una obra literaria. Igualmente se protege la documentación preparatoria y manual.

También se podría proteger, si aplica, como una base de datos y su protección de derecho «sui generis».

La estructura y los contenidos pueden ser igualmente protegibles por derechos de autor.

El «know how» puede ser protegido por secreto profesional o industrial (derecho de la competencia).

La interfaz de un software también puede llegar a ser protegible por derechos de autor.

¿Qué es un software?

Jurídicamente según la LPI es toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Para el diseño de un software, se sigue un procedimiento lógico:

1.- Análisis funcional para saber qué quiero que haga el programa.

2.- Fase de análisis orgánico: cómo lo va a hacer. Se analiza mediante diagramas de flujo.

Hasta aquí, esto son ideas, y por tanto NO protegibles.

El objeto de protección surge con la redacción del código fuente, que posteriormente se compila para que sea inteligible para la máquina (mediante otros softwares llamados compiladores), y se obtiene el código objeto (ceros y unos) que también es objeto de protección.

En este punto, conviene saber que la descompilación o ingeniería inversa de un software sin autorización es ilegal, aparte de muy cara y complicada, y que no siempre es posible. Sólo hay un supuesto en el que se permite la ingeniería inversa que ya lo veremos.

Obviamente cuando compramos un programa, lo que el fabricante nos entrega es el código objeto, indescifrable para casi todo el mundo, y conserva en secreto el código fuente, comprensible por muchos.

Al existir diferentes compiladores, un mismo código fuente puede dar resultado a diferentes códigos objeto.

¿Qué nos importa del software?

A diferencia de una obra literaria, que se compra por el autor, el argumento, o incluso el color de la portada, lo que importa a un usuario de software es su funcionalidad, aquello para lo que nos va a servir. Por tanto, la similitud con una obra literaria es muy relativa, pero a efectos jurídicos es lo que actualmente aplica.

Originalidad del software

Entendemos que un software es original cuando es «no copiado». Si alguien crea un programa que hace lo mismo que el Microsoft Word, siempre y cuando lo programe desde cero y sin copiar su código fuente, es legal. De hecho ya existen muchos.

Por tanto, no se protege la idea de hacer un procesador de datos, sino el lenguaje de programación original de ese procesador de datos. ¿por qué? Porque fomenta la competencia, y esto es bueno para la economía y el consumidor.

La funcionalidad y los algoritmos no son protegibles.

La interfaz

La interfaz es lo que el usuario ve y le hace más fácil el uso del ordenador. Antes la interfaz era textual, y por tanto más complicada, actualmente es gráfica, mucho más intuitiva. Aunque Windows se llevó la medalla, fueron otras compañías como Apple o Xerox quienes crearon la interfaz, que es sin duda uno de los grandes inventos del siglo XX, pero al ser una idea, no es protegible.

Primera conclusión: Sólo el código fuente y el código objeto son protegibles por derechos de autor.

Titularidad de los derechos del software

Fuera del marca empresarial, se aplican los artículos 5 y 7 de la LPI al igual que para cualquier otra obra.

En el marco empresarial debemos distinguir:

1.- Relación laboral de un trabajador asalariado que desarrolla un software.

2.- Encargo de obra,

Respecto al primer caso, el artículo 97.4 de la LPI, el cual tiene cierta similitud con el artículo 51 de la LPI pero no es igual, los derechos de explotación del software son del empresario si:

– Hay relación laboral o laboral especial entre empresario y el que desarrolla el software.

– NO incluye a los autónomos.

– El trabajador no debe haberse reservado los derechos, lo cual no es muy común.

– El software se ha de crear dentro de las funciones que el trabajador tiene asignadas, o haya habido un encargo expreso por parte de la empresa, cuya carga de la prueba de este encargo correspondería a la empresa. Por ello recomendaría al empresario dejarlo siempre por escrito.

Respecto al segundo caso, el encargo de obra, no se dice nada en la Ley, pero de momento la jurisprudencia (STS de 18/12/2008) aplica el artículo 51 de la LPI por analogía, siempre que el software sea «ad hoc», de manera que de no haber sido encargado no se hubiera desarrollado, y que se haya pactado un precio por la entrega del «corpus mechanicum».

SIn embargo, otras STS anteriores (1988) entienden que la transmisión de la propiedad intelectual no es automática y que por lo tanto no se presume la transición.

Como muchas veces, lo mejro es pactarlo siempre en contrato.

¿Cómo proteger el software?

A efectos probatorios, siempre conviene inscribirlo en el Registro de la Propiedad Intelectual.

También a efectos identificativos es im portante este registro, puesto que al hacerlo obtenemos una referencia y una fecha.

El software inscrito en el Registro no es de acceso público.

Otra opción es el depósito notarial del software. En este caso es importante aportarlo en un CD no regrabable, dos copias, identificar nombre, número de referencia y fecha de inscripción en el Registro, aportar copia del código objeto descompilado por diferentes descompiladores, introducción de «muescas» (errores hechos a propósito y que no afectan al fucionamiento del software, pero sí permiten identificarlo), y declarar esto en el acta notarial.

Facultades que la LPI otorga al autor de un software

El autor puede reproducir, transformar o distribuir el mismo. NO alude a la comunicación pública puesto que no es un derecho relevante para este objeto de protección.

NO se aplica la excepción de copia privada para el software. La explicación más lógica parece ser que es la de que al contrario que con el resto de obras, el software, como obra digital, permite al autor controlar su uso por terceros. No olvidemos que el por qué de la existencia de la copia privada no es otro que el hecho de que no se puede controlar que la gente copie (y por eso existe la compensación por copia privada, estemos de acuerdo o no).

Entonces aquí podríamos preguntarno que por qué no se aplica esto al resto de obras digitales que también pueden ser controladas. Se desconoce, pero cabría pensar que las entidades de gestión están cómodas con la compensación por copia privada de obras digitales y no quieren ningún cambio.

Los límites del artículo 100 de la LPI.

«1. No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.»  En la práctica todos los contratos pactan la no transformación.

2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.»  Es lógico teniendo en cuenta que yo puedo descargarme un software carísimo y si mi ordenador se estropea no debería perderlo.

«3. El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.

4. El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo. Suele haber pacto en contrario.

5. No será necesaria la autorización del titular del derecho cuando la reproducción del código y la traducción de su forma en el sentido de los párrafos a y b del artículo 99 de la presente Ley, sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:

  1. Que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una persona debidamente autorizada.
  2. Que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se refiere el párrafo anterior.
  3. Que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten necesarias para conseguir la interoperabilidad.»

Por tanto, a efectos de interoperabilidad, o mejor dicho, de compatibilidad con otros programas, sí es posible la transoformación del código,  y si el titular no facilitara dicho código, se entendería que es legal realizar la ingeniería inversa.

«6. La excepción contemplada en el apartado 5 de este artículo será aplicable siempre que la información así obtenida:

  1. Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.
  2. Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.
  3. No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar en su expresión, o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor.

7. Las disposiciones contenidas en los apartados 5 y 6 del presente artículo no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático.»

 

La obra multimedia

La obra multimedia a día de hoy no está regulada o tipificada como un tipo de obra concreta. Se hace referencia a ella como obra audiovisual, como software o como base de datos, ya que tienes características de todas ellas, pero tiene otras que le son propias y por tanto es difícil encuadrarla dentro de estas tipologías.

Digamos que es una especie a aparte pero que, en ocasiones, caso por caso, sí cabe considerarla un audiovisual, un software o una base de datos, y en otras ocasiones no.

En los años 80 y 90 surgen de manera significativa (aunque ya hubiera antes) los videojuegos, las webs, las enciclipedias interactivas, etc.

En 1995 ya la SGAE incluyó la obra multimedia a sus Estatutos como obra objeto de protección.

En 2003 el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual, en su artículo 14,  menciona las «páginas electrónicas y multimedia» como obras objeto de protección.

En 2006 la AP de Madrid menciona la obra multimedia con un género diferente.

Características de la obra multimedia:

1.- Multiplicidad de medios de expresión. Básicamente existen 3 medios de expresión: música, imagen (estática o en movimiento) y lenguaje escrito o hablado.

2.- Estructura no lineal. No tiene por qué tener un argumento.

3.- Creada y ejecutada por un programa de ordenador.

4.- Diseño de un escenario virtual e interfaz

5.- Interacción del usuario

Por tanto una definición de obra multimedia puede ser aquella que es concebida como creación única mediante la reunión en un mismo soporte digital, con o sin previa adaptación informática, de elementos textuales, sonoros, imágenes fijas o de animación, entre otros, cuya estructura y acceso funcionen a través de un programa de ordenador, que permita la interacción con el usuario.

¿Qué tipo de obra es?

1.- Según su autoría, la doctrina habla que podría ser:

O una obra colectiva. Favorece al productor que edita y divulga.

O una obra en colaboración. Favorece a los autores.

2.- Según el tipo de obra, la doctrina habla de:

Software. Problema: si inscribo la obra en el Regitro como Software, no protejo no el guión, personajes, música, etc…

Obra audiovisual. Si lo inscribo como obra audiovisual, no protejo el software.

Base de datos.

Por tanto, habrá que ponderar cada caso y ver qué nos interesa protejer.

Ejemplos de obra multimedia: videojuegos, webs, juegos on line interactivos, DVD interactivo, etc…

 

 

El contrato de producción audiovisual

Qué se considera obra audiovisual lo regula el artículo 86 LPI: obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras.

Este contrato incluye una presunción de cesión de los derechos del autor o titular de los mismos, en el sentido de que estos se entienden cedidos al productor. La cesión es, además, indefinida.

No obstante, en las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización expresa de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico, o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión.

Lo cedentes en las producciones audiovisuales son (lista cerrada) los siguientes:

  1. El director-realizador.
  2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos.
  3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta obra.

¿Qué derechos se ceden?

Se ceden los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y dos manifestaciones típicas del derecho de transformación ( doblaje y subtitulado).

Sin embargo, los autores pueden disponer de su aportación de forma aislada, siempre que no se perjudique la normal explotación de la obra audiovisual.

Presunción de cesión en caso de transformación de obra preexistente.

Mediante el contrato de transformación de una obra preexistente que no esté en el dominio público, se presumirá que el autor de la misma cede al productor de la obra audiovisual los derechos de explotación sobre ella en los términos previstos en el artículo 88.

Salvo pacto en contrario, el autor de la obra preexistente conservará sus derechos a explotarla en forma de edición gráfica y de representación escénica y, en todo caso, podrá disponer de ella para otra obra audiovisual a los quince años de haber puesto su aportación a disposición del productor.

Remuneración de los autores.

La remuneración de los autores de la obra audiovisual por la cesión de los derechos mencionados en el artículo 88 y, en su caso, la correspondiente a los autores de las obras preexistentes, hayan sido transformadas o no, deberán determinarse para cada una de las modalidades de explotación concedidas.

Cuando los autores a los que se refiere el apartado anterior suscriban con un productor de grabaciones audiovisuales contratos relativos a la producción de las mismas, se presumirá que, salvo pacto en contrario en el contrato y a salvo del derecho irrenunciable a una remuneración equitativa a que se refiere el párrafo siguiente, han transferido su derecho de alquiler.

El autor que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de alquiler respecto de un fonograma o un original o una copia de una grabación audiovisual, conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los mismos. Tales remuneraciones serán exigibles de quienes lleven a efecto las operaciones de alquiler al público de los fonogramas o grabaciones audiovisuales en su condición de derechohabientes de los titulares del correspondiente derecho de autorizar dicho alquiler y se harán efectivas a partir del 1 de enero de 1997.

En todo caso, y con independencia de lo pactado en el contrato, cuando la obra audiovisual sea proyectada en lugares públicos mediante el pago de un precio de entrada, los autores mencionados en el apartado 1 de este artículo tendrán derecho a percibir de quienes exhiban públicamente dicha obra un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública. Las cantidades pagadas por este concepto podrán deducirlas los exhibidores de las que deban abonar a los cedentes de la obra audiovisual.

En el caso de exportación de la obra audiovisual, los autores podrán ceder el derecho mencionado por una cantidad alzada, cuando en el país de destino les sea imposible o gravemente dificultoso el ejercicio efectivo del derecho.

Los empresarios de salas públicas o de locales de exhibición deberán poner periódicamente a disposición de los autores las cantidades recaudadas en concepto de dicha remuneración. A estos efectos, el Gobierno podrá establecer reglamentariamente los oportunos procedimientos de control.

La proyección o exhibición sin exigir precio de entrada, la transmisión al público por cualquier medio o procedimiento, alámbrico o inalámbrico, incluido, entre otros, la puesta a disposición en la forma establecida en el artículo 20.2.i de una obra audiovisual, dará derecho a los autores a recibir la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.

Con el objeto de facilitar al autor el ejercicio de los derechos que le correspondan por la explotación de la obra audiovisual, el productor, al menos una vez al año, deberá facilitar a instancia del autor la documentación necesaria.

Los derechos establecidos en los apartados 3 y 4 de este artículo serán irrenunciables e intransmisibles por actos inter vivos y no serán de aplicación a los autores de obras audiovisuales de carácter publicitario.

Los derechos contemplados en los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo se harán efectivos a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Aportación insuficiente de un autor.

Cuando la aportación de un autor no se completase por negativa injustificada del mismo o por causa de fuerza mayor, el productor podrá utilizar la parte ya realizada, respetando los derechos de aquél sobre la misma, sin perjuicio, en su caso, de la indemnización que proceda.

Versión definitiva y sus modificaciones.

Se considerará terminada la obra audiovisual cuando haya sido establecida la versión definitiva, de acuerdo con lo pactado en el contrato entre el director-realizador y el productor.

Cualquier modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual mediante añadido, supresión o cambio de cualquier elemento de la misma, necesitará la autorización previa de quienes hayan acordado dicha versión definitiva.

No obstante, en los contratos de producción de obras audiovisuales destinadas esencialmente a la comunicación pública a través de la radiodifusión, se presumirá concedida por los autores, salvo estipulación en contrario, la autorización para realizar en la forma de emisión de la obra las modificaciones estrictamente exigidas por el modo de programación del medio, sin perjuicio en todo caso del derecho reconocido en el apartado 4 del artículo 14.

Derecho moral y destrucción de soporte original.

El derecho moral de los autores sólo podrá ser ejercido sobre la versión definitiva de la obra audiovisual.

Queda prohibida la destrucción del soporte original de la obra audiovisual en su versión definitiva.

Obras radiofónicas.

Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación, en lo pertinente, a las obras radiofónicas.

Contrato de representación teatral y ejecución musical

Los artículos 74 a 85 de la LPI regulan el contrato de representación teatral (básicamente obras de teatro) y de ejecución musical (básicamente conciertos).

Lo normal es que un autor o titular de derechos de autor firme un contrato de representación teatral con un Teatro, y éste a su vez contrato a una compañía de teatro (esto ya serían derechos conexos).

El autor/titular cede el derecho a representar o ejecutar su obra, es decir, el cesionario asume la obligación de realizar la comunicación pública convenida.

Según el artículo 74 LPI el autor o sus derechohabientes ceden a una persona natural o jurídica el derecho de representar o ejecutar públicamente una obra literaria, dramática, musical, dramático-musical, pantomímica o coreográfica, mediante compensación económica. El cesionario se obliga a llevar a cabo la comunicación pública de la obra en las condiciones convenidas y con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

Requisitos del contrato de representación teatral y ejecución musical

Las partes podrán contratar la cesión por plazo cierto o por número determinado de comunicaciones al público.

En todo caso, la duración de la cesión en exclusiva no podrá exceder de cinco años.

En el contrato deberá estipularse el plazo dentro del cual debe llevarse a efecto la comunicación única o primera de la obra. Dicho plazo no podrá ser superior a dos años desde la fecha del contrato o, en su caso, desde que el autor puso al empresario en condiciones de realizar la comunicación.

Si el plazo no fuese fijado, se entenderá otorgado por un año. En el caso de que tuviera por objeto la representación escénica de la obra, el referido plazo será el de duración de la temporada correspondiente al momento de la conclusión del contrato.

Interpretación restrictiva del contrato.

Si en el contrato no se hubieran determinado las modalidades autorizadas, éstas quedarán limitadas a las de recitación y representación en teatros, salas o recintos cuya entrada requiera el pago de una cantidad de dinero.

Obligaciones del autor.

  1. Entregar al empresario el texto de la obra con la partitura, en su caso, completamente instrumentada, cuando no se hubiese publicado en forma impresa.
  2. Responder ante el cesionario de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio pacífico de los derechos que le hubiese cedido.

Obligaciones del cesionario.

  1. Llevar a cabo la comunicación pública de la obra en el plazo convenido o determinado conforme al apartado 2 del artículo 75 LPI.
  2. Efectuar esa comunicación sin hacer en la obra variaciones, adiciones, cortes o supresiones no consentidas por el autor y en condiciones técnicas que no perjudiquen el derecho moral de éste.
  3. Garantizar al autor o a sus representantes la inspección de la representación pública de la obra y la asistencia a la misma gratuitamente.
  4. A satisfacer puntualmente al autor la remuneración convenida, que se determinará conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la LPI.
  5. A presentar al autor o a sus representantes el programa exacto de los actos de comunicación, y cuando la remuneración fuese proporcional, una declaración de los ingresos. Asimismo, el cesionario deberá facilitarles la comprobación de dichos programas y declaraciones.

Garantía del cobro de la remuneración.

Los empresarios de espectáculos públicos se considerarán depositarios de la remuneración correspondiente a los autores por la comunicación de sus obras cuando aquélla consista en una participación proporcional en los ingresos.

Dicha remuneración deberán tenerla semanalmente a disposición de los autores o de sus representantes.

Ejecución del contrato.

Salvo que las partes hubieran convenido otra cosa, se sujetarán en la ejecución del contrato a las siguientes reglas:

  1. Correrá a cargo del cesionario la obtención de las copias necesarias para la comunicación pública de la obra. Estas deberán ser visadas por el autor.
  2. El autor y el cesionario elegirán de mutuo acuerdo los intérpretes principales y, tratándose de orquestas, coros, grupos de bailes y conjuntos artísticos análogos, el director.
  3. El autor y el cesionario convendrán la redacción de la publicidad de los actos de comunicación.

Causas de resolución.

El contrato podrá ser resuelto por voluntad del autor en los siguientes casos:

  1. Si el empresario que hubiese adquirido derechos exclusivos, una vez iniciadas las representaciones públicas de la obra, las interrumpiere durante un año.
  2. Si el empresario incumpliere la obligación mencionada en el apartado 1 del artículo 78.
  3. Si el empresario incumpliere cualquiera de las obligaciones citadas en los apartados 2, 3, 4 y 5 del mismo artículo 78, después de haber sido requerido por el autor para su cumplimiento.

Causas de extinción.

El contrato de representación se extingue, además de por las causas generales de extinción de los contratos, cuando, tratándose de una obra de estreno y siendo su representación escénica la única modalidad de comunicación contemplada en el contrato, aquélla hubiese sido rechazada claramente por el público y así se hubiese expresado en el contrato.

Ejecución pública de composiciones musicales.

El contrato de representación que tenga por objeto la ejecución pública de una composición musical se regirá por las disposiciones anteriores, siempre que lo permita la naturaleza de la obra y la modalidad de la comunicación autorizada.

Disposiciones especiales para la cesión de derecho de comunicación pública mediante radiodifusión.

1. La cesión del derecho de comunicación pública de las obras teatrales y musicales anterioes, a través de la radiodifusión, se regirá por las disposiciones del mismo, con excepción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 (causas de resolución del contrato).

2. Salvo pacto en contrario, se entenderá que dicha cesión queda limitada a la emisión de la obra por una sola vez, realizada por medios inalámbricos y centros emisores de la entidad de radiodifusión autorizada, dentro del ámbito territorial determinado en el contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 y en los apartados 1 y 2 del artículo 36 LPI.

Artículo 85. Aplicación de las disposiciones anteriores a las simples autorizaciones.

Las autorizaciones que el autor conceda a un empresario para que pueda proceder a una comunicación pública de su obra, sin obligarse a efectuarla, se regirán por las disposiciones de este Capítulo en lo que les fuese aplicable.