Los programas de ordenador – software – son una figura relativamente novedosa para el Derecho.
El software es protegible desde diferentes puntos de vista:
– Derechos de autor
– Derecho de patente (sólo la funcionalidad del software y en casos puntuales)
– Derecho de competencia…
¿Cual es el objeto de protección?
Pues dependerá de qué protección queramos darle. Si es derechos de autor, se protege exclusivamente el código fuente y el código objeto (código compilado para que sea reconocido por el ordenador, y que son ceros y unos). Se considera este lenguaje de programación como una obra literaria. Igualmente se protege la documentación preparatoria y manual.
También se podría proteger, si aplica, como una base de datos y su protección de derecho «sui generis».
La estructura y los contenidos pueden ser igualmente protegibles por derechos de autor.
El «know how» puede ser protegido por secreto profesional o industrial (derecho de la competencia).
La interfaz de un software también puede llegar a ser protegible por derechos de autor.
¿Qué es un software?
Jurídicamente según la LPI es toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.
Para el diseño de un software, se sigue un procedimiento lógico:
1.- Análisis funcional para saber qué quiero que haga el programa.
2.- Fase de análisis orgánico: cómo lo va a hacer. Se analiza mediante diagramas de flujo.
Hasta aquí, esto son ideas, y por tanto NO protegibles.
El objeto de protección surge con la redacción del código fuente, que posteriormente se compila para que sea inteligible para la máquina (mediante otros softwares llamados compiladores), y se obtiene el código objeto (ceros y unos) que también es objeto de protección.
En este punto, conviene saber que la descompilación o ingeniería inversa de un software sin autorización es ilegal, aparte de muy cara y complicada, y que no siempre es posible. Sólo hay un supuesto en el que se permite la ingeniería inversa que ya lo veremos.
Obviamente cuando compramos un programa, lo que el fabricante nos entrega es el código objeto, indescifrable para casi todo el mundo, y conserva en secreto el código fuente, comprensible por muchos.
Al existir diferentes compiladores, un mismo código fuente puede dar resultado a diferentes códigos objeto.
¿Qué nos importa del software?
A diferencia de una obra literaria, que se compra por el autor, el argumento, o incluso el color de la portada, lo que importa a un usuario de software es su funcionalidad, aquello para lo que nos va a servir. Por tanto, la similitud con una obra literaria es muy relativa, pero a efectos jurídicos es lo que actualmente aplica.
Originalidad del software
Entendemos que un software es original cuando es «no copiado». Si alguien crea un programa que hace lo mismo que el Microsoft Word, siempre y cuando lo programe desde cero y sin copiar su código fuente, es legal. De hecho ya existen muchos.
Por tanto, no se protege la idea de hacer un procesador de datos, sino el lenguaje de programación original de ese procesador de datos. ¿por qué? Porque fomenta la competencia, y esto es bueno para la economía y el consumidor.
La funcionalidad y los algoritmos no son protegibles.
La interfaz
La interfaz es lo que el usuario ve y le hace más fácil el uso del ordenador. Antes la interfaz era textual, y por tanto más complicada, actualmente es gráfica, mucho más intuitiva. Aunque Windows se llevó la medalla, fueron otras compañías como Apple o Xerox quienes crearon la interfaz, que es sin duda uno de los grandes inventos del siglo XX, pero al ser una idea, no es protegible.
Primera conclusión: Sólo el código fuente y el código objeto son protegibles por derechos de autor.
Titularidad de los derechos del software
Fuera del marca empresarial, se aplican los artículos 5 y 7 de la LPI al igual que para cualquier otra obra.
En el marco empresarial debemos distinguir:
1.- Relación laboral de un trabajador asalariado que desarrolla un software.
2.- Encargo de obra,
Respecto al primer caso, el artículo 97.4 de la LPI, el cual tiene cierta similitud con el artículo 51 de la LPI pero no es igual, los derechos de explotación del software son del empresario si:
– Hay relación laboral o laboral especial entre empresario y el que desarrolla el software.
– NO incluye a los autónomos.
– El trabajador no debe haberse reservado los derechos, lo cual no es muy común.
– El software se ha de crear dentro de las funciones que el trabajador tiene asignadas, o haya habido un encargo expreso por parte de la empresa, cuya carga de la prueba de este encargo correspondería a la empresa. Por ello recomendaría al empresario dejarlo siempre por escrito.
Respecto al segundo caso, el encargo de obra, no se dice nada en la Ley, pero de momento la jurisprudencia (STS de 18/12/2008) aplica el artículo 51 de la LPI por analogía, siempre que el software sea «ad hoc», de manera que de no haber sido encargado no se hubiera desarrollado, y que se haya pactado un precio por la entrega del «corpus mechanicum».
SIn embargo, otras STS anteriores (1988) entienden que la transmisión de la propiedad intelectual no es automática y que por lo tanto no se presume la transición.
Como muchas veces, lo mejro es pactarlo siempre en contrato.
¿Cómo proteger el software?
A efectos probatorios, siempre conviene inscribirlo en el Registro de la Propiedad Intelectual.
También a efectos identificativos es im portante este registro, puesto que al hacerlo obtenemos una referencia y una fecha.
El software inscrito en el Registro no es de acceso público.
Otra opción es el depósito notarial del software. En este caso es importante aportarlo en un CD no regrabable, dos copias, identificar nombre, número de referencia y fecha de inscripción en el Registro, aportar copia del código objeto descompilado por diferentes descompiladores, introducción de «muescas» (errores hechos a propósito y que no afectan al fucionamiento del software, pero sí permiten identificarlo), y declarar esto en el acta notarial.
Facultades que la LPI otorga al autor de un software
El autor puede reproducir, transformar o distribuir el mismo. NO alude a la comunicación pública puesto que no es un derecho relevante para este objeto de protección.
NO se aplica la excepción de copia privada para el software. La explicación más lógica parece ser que es la de que al contrario que con el resto de obras, el software, como obra digital, permite al autor controlar su uso por terceros. No olvidemos que el por qué de la existencia de la copia privada no es otro que el hecho de que no se puede controlar que la gente copie (y por eso existe la compensación por copia privada, estemos de acuerdo o no).
Entonces aquí podríamos preguntarno que por qué no se aplica esto al resto de obras digitales que también pueden ser controladas. Se desconoce, pero cabría pensar que las entidades de gestión están cómodas con la compensación por copia privada de obras digitales y no quieren ningún cambio.
Los límites del artículo 100 de la LPI.
«1. No necesitarán autorización del titular, salvo disposición contractual en contrario, la reproducción o transformación de un programa de ordenador incluida la corrección de errores, cuando dichos actos sean necesarios para la utilización del mismo por parte del usuario legítimo, con arreglo a su finalidad propuesta.» En la práctica todos los contratos pactan la no transformación.
2. La realización de una copia de seguridad por parte de quien tiene derecho a utilizar el programa no podrá impedirse por contrato en cuanto resulte necesaria para dicha utilización.» Es lógico teniendo en cuenta que yo puedo descargarme un software carísimo y si mi ordenador se estropea no debería perderlo.
«3. El usuario legítimo de la copia de un programa estará facultado para observar, estudiar o verificar su funcionamiento, sin autorización previa del titular, con el fin de determinar las ideas y principios implícitos en cualquier elemento del programa, siempre que lo haga durante cualquiera de las operaciones de carga, visualización, ejecución, transmisión o almacenamiento del programa que tiene derecho a hacer.
4. El autor, salvo pacto en contrario, no podrá oponerse a que el cesionario titular de derechos de explotación realice o autorice la realización de versiones sucesivas de su programa ni de programas derivados del mismo. Suele haber pacto en contrario.
5. No será necesaria la autorización del titular del derecho cuando la reproducción del código y la traducción de su forma en el sentido de los párrafos a y b del artículo 99 de la presente Ley, sea indispensable para obtener la información necesaria para la interoperabilidad de un programa creado de forma independiente con otros programas, siempre que se cumplan los siguientes requisitos:
- Que tales actos sean realizados por el usuario legítimo o por cualquier otra persona facultada para utilizar una copia del programa, o, en su nombre, por parte de una persona debidamente autorizada.
- Que la información necesaria para conseguir la interoperabilidad no haya sido puesta previamente y de manera fácil y rápida, a disposición de las personas a que se refiere el párrafo anterior.
- Que dichos actos se limiten a aquellas partes del programa original que resulten necesarias para conseguir la interoperabilidad.»
Por tanto, a efectos de interoperabilidad, o mejor dicho, de compatibilidad con otros programas, sí es posible la transoformación del código, y si el titular no facilitara dicho código, se entendería que es legal realizar la ingeniería inversa.
«6. La excepción contemplada en el apartado 5 de este artículo será aplicable siempre que la información así obtenida:
- Se utilice únicamente para conseguir la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.
- Sólo se comunique a terceros cuando sea necesario para la interoperabilidad del programa creado de forma independiente.
- No se utilice para el desarrollo, producción o comercialización de un programa sustancialmente similar en su expresión, o para cualquier otro acto que infrinja los derechos de autor.
7. Las disposiciones contenidas en los apartados 5 y 6 del presente artículo no podrán interpretarse de manera que permitan que su aplicación perjudique de forma injustificada los legítimos intereses del titular de los derechos o sea contraria a una explotación normal del programa informático.»
Andrés Bruno. Protección de datos. 