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La Mediación y el Arbitraje de la OMPI
Introducción
La OMPI (o WIPO en inglés) es la Organización mundial de la propiedad intelectual, y que se rige básica mente por el Tratado de cooperación de patentes (TCP), el Sistema de Madrid y regula el Centro de Arbitraje y mediación desde el año 1994, en materia de propiedad intelectual e industrial.
Respecto a los nombres de dominio, a través de la política dictada por la ICANN, hacen uso Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) para dirimir controversias.
Por tanto, podemos encontrar casos de mediación sobre marcas, patentes (33% de los casos), software, contratos tecnológicos, contratos de licencia, I+D, derechos de autor, química y sector farmacia, joint ventures, transferencia de intangibles y tecnología, coexistencia de marcas, patrocinio, etc.
Además, la OAMI se encarga de crear Framework Programs que potencian el uso del arbitraje entre empresas.
El Tratado de cooperación de patentes (TCO ó PCT). Actualmente se recurre a este sistema para obtener 30 meses más de protección sobre una patente. Es decir, Para Comprar Tiempo. Pertencen al PCT más de 140 Estados.
Atendiendo al Convenio de Bruselas y por tanto al Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , salvo que exista sumisión expresa de las partes, en caso de controversia deberemos demandar en el domicilio del demandado.
Sin embargo, el Reglamento permite foros alternativos. Así el artículo 5.1 del mismo , en materia contractual permite demandar ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. En materia no contractual cabe demandar en el lugar en el que se ha producido el daño y además se atribuye una competencia exclusiva en los casos de inscripciones, validez, impuganaciones, etc., a favor de los tribunales del país en el que se solicitó la marca/patente. De momento, como no existe patente europea de momento (aunque hay un proyecto), se debe tramitar esto país por país, lo cual es a veces caro y engorroso.
Tras obtener una Sentencia mediante este sistema, la misma es ejecutable en cualquier país de la UE, pero no fuera, como por ejemplo USA o China.
Ante esta situación, la empresas tienden a suscribir acuerdos para someterse a un mediador, a un árbitro o a ambos de cara a encontrar una solución más eficaz, rápida, y en la medida de lo posible más barata si es posible.
La DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, junto con la Ley española 5/2012 de Mediación, regulan esta alternativa a los tribunales en España. El artículo 4 de la Ley de mediación indica que la mediación sispende el periodo de prescripción o caducidad de acciones, y las Cámaras de comercio podrán realizar la mediación y el arbitraje.
La mediación es voluntaria, y sólo aplica si ambas partes así lo acuerdan expresamente (antes o cuando surge el problema).
La mediación es confidencial.
El artículo 16 de la Ley de mediación regula el procedimiento de mediación.
El acuerdo al que lleguen las partes tras la mediación, puede elevarse a público ante Notario o incluso homologarse ante un juez si se trata de acuerdos tras un procedimiento.
Ventajas de la mediación y el arbitraje
1.- Los derechos que se adquieren son de forma global, no se ha de litigar país por país.
2.- Las partes pueden elegir al mediador/árbitro.
3.- Confidencialidad. La mnediación y arbitraje se hace a puerta cerrada y no se publica el laudo arbitral, salvo pacto en contrario.
4.- Se ahorra tiempo y, a veces, dinero (si por ejemplo hemos de litigar en 10 países distintos, probablemente gastemos más).
5.- Es muy válido para disputas internacionales.
6.- El laudo arbitral equivale a un Sentencia. Está regulado en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento de ejecuciones y sentencias, del que forman parte 144 Estados. Este Tratado se considera equivalente al Convenio de Bruselas pero es más amplio (144 Estados) y sólo para arbitraje.
7.- Es voluntario.
Inconvenientes de la mediación y el arbitraje
1.- A veces no es tan barato.
2.- No es posible recurrir el laudo arbitral.
Ante estos incovenientes, es muy importante aprovechar muy bien la fase de mediación porque el mediador no decide, sólo trata de lograr un acuerdo. Pero en el arbitraje el riesgo de que se dicte una decisión no favorable aumenta.
Por tanto, las vías serían:
1.- Las partes pactan someterse a mediación. Si se llega a un acuerdo, se firma un Acuerdo de transacción (Settlement Agreement) y finaliza el conflicto. Cuando no es posible la solución por mediación, se acude a arbitraje. Si tampoco se logra un acuerdo durante el arbitraje, el propio árbitro/s emitirán el laudo arbitral al efecto, que es ejecutable como una sentencia de conformidad con el Convenio de Nueva York.
La Mediación
El mediador no puede imponer, como digo, ningún tipo de decisión. Su labor se limita a ayudar a las partes litigantes a llegar a un acuerdo, llegando a una solución aceptable por ambas.
Por tanto en la mediación el riesgo es bajo y limitado, existe confidencialidad, el coste es limitado.
La mediación es un buen método de solución de conflictos cuando ambas partes han mantenido una relación mercantil duradera y no tienen intención de dejar de colaborar comercialmente, pues a amabas partes les interesa.
Normalmente, una cláusula de mediación prevé una primera fase de mediación (el 70% de los casos llegan a un acuerdo en esta fase), y una segunda fase de arbitraje.
El procedimiento de Mediación
1.- Cuando surge un conflicto, las partes pueden acudir a la OAMI presentando una solicitud de arbitraje, identificando a las partes y el objeto de la controversia.
2.- A continuación, la OAMI nombra un mediador tras proponer varios candidatos a las partes.
3.- El mediador habla con las partes de forma individualizada para saber cual es la pretensión de cada parte. Se trata de una labor de investigación.
4.- Se realiza una reunión conjunta de ambas partes y mediador.
5.- Se realiza una nueva reunión individualizada con cada parte.
6.- Conclusión del procedimiento (normalmente 2/3 meses de media).
Recuperación de desastres y continuidad de negocio en los Contratos Tecnológicos
El objetivo de las políticas de recuperación de desastres y continuidad de negocio obviamente no necesita explicación.
Prevenir, detectar y recuperar son las palabras clave.
La prevención se realiza para estar preparados en el caso de un desastre que provoque la pérdida de datos, caída del sistema central de la empresa, las comunicaciones, etc, que impidan que pueda operar con normalidad. En algunos casos, esto no supone una gran pérdida, pero supongamos que se trata de un banco que debe pagar las nóminas de su mayor cliente, y falla. Puede ser muy grave.
¿Qué se quiere evitar?
– No poder dar servicio a los clientes.
– Daños en la reputación/imagen/marca- Aquí es clave una buena política de comunicación y gestión de crisis.
– Desprotección de activos tanto intangibles como tangibles.
– Falta de control del negocio y de la información. Esto puede derivar el responsabilidad corporativa penal.
– Incumplimientos legales, vencimientos incumplidos, plazos…
Recuperación del desastre
Es importante realizar un buen plan de recuperación en caso de desastre. Para ello debemos discriminar lo crítico de lo importante, o establecer niveles intermedios:
1.- Se debe hace un inventario de activos, ya sea ordenadores, servidores, archivos en papel, centro de proceso de datos, etc…
2.- Clasificar el desastre en función de su criticidad: por un lado se determina qué casos son críticos y se evalúa por otro cuánto tiempo puede la empresa prescindir de aquello que deje de funcionar por un caso crítico.
3.- Definir la probabilidad y potencialidad del riesgo de un desastre. Como es de suponer, varía mucho en función del carácter de la empresa, en qué país este ubicada (riesgo sísmico, nevadas, inundaciones, huelgas…).
4.- Es básica la formación a las personas involucradas en el plan de recuperación de negocio.
5.- Realizar pruebas (simulacros) e implantación del plan.
6.- Auditorías y monitorizaciones.
Los puntos 5 y 6, que son importantísimos y clave, muchas veces son olvidados por las empresas.
Análisis de impacto del desastre en el negocio
1.- Evaluar el impacto desde el punto de vista temporal: Un día de desastre puede ser fatal para una empresa, mientras que para otra pueda implicar muy poco coste.
2.- Evaluar el coste de recuperación del desastre.
3.- Análisis coste-beneficio. Obviamente si las medidas de recuperación de desastre que vamos a implantar suponen más gasto que lo que supondría recuperar el desastre, la medida no es correcta por excesiva.
Criticidad de los sistemas de información y comunicación de las empresas
Crítico: Se debe reemplazar el sistema por capacidades idénticas y no manuales.
Vital: Cabe la sustitución por un periodo breve del sistema por métodos manuales.
Sensitivo: Cabe la sustitución por un periodo largo del sistema por métodos manuales.
No crítico: Tolera largas interrupciones sin sustitución.
Recuperación de datos
Para evitar la pérdida, hay que definir el punto de recuperación y el tiempo de recuperación, para establecer cada cuánto es necesario realizar copias de seguridad. En algunos casos será diaria, en otros semanal…
Resolución de conflictos. Contratos tecnológicos y sociedad de la información (primera parte)
En esta entrada abordaremos qué tratamiento podemos dar a a este tipo de conflictos desde el punto de vista procesal.
Como siempre, más vale un mal acuerdo que un buen juicio, pero aún así debemos tener claras de qué armas disponemos para defecndernos.
En este sentido, antes de empezar, hay que tener en cuenta que ya hay una tendencia muy avanzada en Estados Unidos para intentar obligar a los ISP (internet Service Provider) a monitorizar el tráfico de sus servidores para detectar la piratería. Hablamos de ISP de la talla de Google.
De momento esto se contradice con la última sentencia de Tribunal de Justicia Europeo, que prohibe este filtrado de datos y la monitorización.
España:
En nuestro país se habla de «piratería» cuando se hace uso de una obra sin haber pagado por ello. Nos centraremos en este caso en la piratería de software (extrapolable a otras obras): Art. 138 y ss de la LPI. Sin embargo, «piratería» es un concepto que no me gusta por lo que no lo usaremos más, simplemente hablaremos de infracción cuando creamos que la haya.
Tenemos 2 vías de actuación:
1.-Por la vía civil conforme la LPI.
2.- Por la vía penal conforme el Código Penal (CP).
La acción judicial por la vía civil
Aquí lo importante es poder acreditar todo, como en cualquier pleito.
Por tanto, podemos encontrarnos 3 casos principales de infracción de la LPI.
1.- Empresa o persona física que use un software sin tener licencia, o que haya comprado para 5 titulares y la usen 50 empleados.
2.- Distribuidor que vende ordenadores con un software instalado por el que no ha pagado.
3.- Internet. Redes P2P con ánimo de lucro y dolo, web de descargas con ánimo de lucro y dolo.
¿Por dónde empiezo?
Lo complicado de estos casos es que el propietario del software no puede ir a la empresa de la que sospecha y comprobarlo, y si va, debe avisar y por lo tanto el infractor ya se encargará de eliminar el software utilizado sin permiso.
Por ello, tanto la LEC como la LECrim y la LPI prevén mecanismos para inspeccionar al sospechoso siempre y cuando se justifique la medida.
La LPI regula esta medida en su artículo 141, permitiendo la auditoría, inspección o incluso secuestro de los ordenadores sin previo aviso («inaudita altera parte«). Se trata de unas medidas cautelares muy específicas que, de llevarse a cabo, de estar muy bien justificadas y autorizadas por un juez.
Los Juzgados competentes son los de lo Mercantil.
Veamos los casos uno por uno:
1.- Empresa o persona física que use un software sin tener licencia, o que haya comprado para 5 titulares y la usen muchos más empleados.
Caso clásico: un empleado es despedido de una empresa y denuncia que en la misma se está usando software de forma ilegal.
El primer paso, sería hablar con el fabricante del software para saber si la empresa ha comprado o no su software. Si no es así, ya tenemos un primer dato.
Además se pueden pedir las medidas cautelares antes comentadas «in audita altera parte».
2.- Distribuidor que vende ordenadores con un software instalado por el que no ha pagado.
¿Cómo demuestro que el distribuidor me ha vendido un ordenador con software preinstalado no comprado? Como no puedo ir con un Notario a la tienda puesto que éste ha de identificarse, y en ese caso el vendedor nunca entregaría un ordenador con software preinstalado, lo que se suele hacer es ir con un Notario, el cual esperará en la puerta de la tienda, levantará acta de la hora de entrada y de salida del comprador, el cual entregará sin desprecintar el ordenador al Notario, quien lo custodiará para su peritaje. Si efectivamente tenía software instalado, queda demostrada la infracción.
3.-Internet. Redes P2P con ánimo de lucro y dolo, web de descargas con ánimo de lucro y dolo.
Si un prestador de servicios de Internet tiene conocimiento de que existen descargas ilegales masivas, debe comunicarlos conforma la LSSI indica. Por ello, si no se hace por parte del prestador de servicios, podemos requerirle a éste directamente por burofax.
La otra opción más laboriosa es ir contra el verdadero autor del enlace, página, web, chat, etc, pero es más complicado. Sólo si se conoce al autor real es posible.
También se puede solictar que se «pinche» a línea de entrada de una IP, acceder al correo electrónico y comprobar que efectivamente hay infracción, siempre bajo mandamiento judicial y si es por vía penal. En todo caso, son medidas muy agresivas que no casan del todo con mi filosofía. Es decir, no se puede poner por encima de un derecho fundamental como es la intimidad, otros derechos como el de autor, o más bien el derecho patrimonial del autor (ya que ni siquiera se trata de los derechos morales).
Este tema es muy controvertido y existen sentencias no condenatorias por webs que comparten enlaces de descarga.
Contrato de desarrollo a medida de programas de ordenador
Aquí debemos tener claro si estamos regulando una prestación de servicios o un arrendamiento de obra, ya que se puede pedir un resultado concreto.
Se pueden dar dos situaciones:
1.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software desde cero y específico para él.
2.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software ya creado.
En ambos casos, se adapta al cliente y se produce un resultado que crea un software, o modifica o añade algo al software existente.
Por tanto la empresa tecnológica ha de producir un resultado, y en este sentido debemos partir de unas bases:
1.- ¿Qué queremos que haga el software?
2.- ¿Es un arrendamiento de obra o de servicios, o la mezcla de ambos?
3.- Si es un software a medida, tener en cuenta que el análisis funcional y el analista son básicos.
En cuanto al objeto del contrato, es importante definirlo con el máximo de detalles, sobre todo a nivel técnico. Esto beneficia a ambas partes:
A la empresa tecnológica porque así tiene claro su objetivo y hasta dónde debe realizar su trabajo sin que se le pueda exigir más allá por un precio cerrado.
Al cliente porque así sabe qué es exactamente lo que se le va a desarrollar y lo que puede exigir conforme al precio pactado.
Si se solicita más de lo acordado, lo más adecuado es crear un anexo o incluso un nuevo contrato que regule todas las nuevas circunstancias.
La empresas de consultoría nos podrán ayudar a realizar este análisis funcional, sobre todo si el software se crea desde cero.
También conviene regular un calendario de Fases de realización del objeto / proyecto en cuestión. Se trata de hitos y pautas para controlar el trabajo y los plazos.
Hay 2 sistemas básicamente:
1.- Las fases se van aceptando una a una mediante actas. Si defiendes al cliente, esta es la mejor opción.
2.- Se aceptan tácitamente si en el plazo de X días ninguna de las partes se manifiesta. Si defiendes a la empresa tecnológica, esta es la mejor opción.
Muy importante: Según el Código civil, lo entregado y pagado, se entiende por aceptado.
Es común igualmente establecer Penalizaciones si los hitos o plazos de entrega no se cumplen a tiempo. Se puede realizar mediante tablas orientativas sobre hito/plazo/penalización, que irá en aumento cuanto mayor sea el retraso, pudiendo incluir un plazo máximo de retraso que da lugar a la extinción del contrato por incumplimiento.
Aquí es importante regular los casos en los que las partes no se ponen de acuerdo, regular el escalado de la cuestión de los jefes de proyecto a los responsables superiores, etc, para evitar la terminación del contrato con lo que todo ello conlleva (gastos, indemnizaciones, pleitos…).
Siempre se debe regular la Confidencilidad y la protección de datos de carácter personal, tanto para una parte como para la otra.
Garantía y RC: Se suele otorgar un periodo de garantía o de prueba de un año o dos, en el que la empresa tecnológica debe velar por el buen funcionamiento del software, solucionando posibles incidencias.
Desplazamiento del personal: Es muy común en estos contratos que el personal de la empresa tecnológica se tenga que desplazar habitualmente a la sede del cliente, por lo que es muy conveniente dejar bien claro que la relación es exclusivamente mercantil, y nunca laboral, por las implicaciones que esto podría tener para el cliente, sobre todo. Igualmente conviene cuidar a tu analista si eres la empresa tecnológica, y evitar la “fuga” de talentos al cliente.
Se debe evitar la cesión ilegal de trabajadores, por tanto, en el contrato siempre hablaremos de “perfiles”, no de personal, o de trabajadores, e indicando que las instrucciones de trabajo las recibe su empresa tecnológica, no del cliente.
Responsabilidad: En el sector está muy aceptada la limitación de responsabilidad a una cuantía determinada. Los pactos pueden variar mucho. Por ejemplo: precio del contrato.
Propiedad intelectual e industrial
Si no se regula o no se pacta nada, se entiende que la propiedad intelectual es para la parte que realiza el esfuerzo creativo (en este caso la empresa tecnológica). Por tanto, si quieres adquirir esta propiedad como cliente, deberás pactarlo expresamente.
En este punto pueden producirse 3 casos básicamente:
1.- Si se trata de un software ya creado y standard, la empresa tecnológica conserva la propiedad intelectual.
2.- Si es un software ya creado pero con modificaciones, la empresa tecnológica podría conservar la propiedad intelectual, pero ceder o no las modificaciones realizadas para que el cliente continúe desarrollando su programa.
2.- Si hay desarrollo integral o adicionales, puede que el cliente desse adquirir la propiedad intelectual, o incluso ser compartida por las partes, y que luego ambas desarrollen el software por caminos diferentes.
Aquí, la empresa tecnológica tratará de proteger su “know-how”, obviamente.
Aunque el trabajo lo realiza la empresa tecnológica, conviene también regular ciertas obligaciones del cliente, que no se reducen al pago. En este caso hablamos de efectiva colaboración, que permita el acceso a información , instalaciones, documentación, etc…
Consejo: Intentar que el jefe de proyecto o analista del mismo no abandonen durante la ejecución del contrato, puesto que son los “directores de orquesta” del proyecto. Se puede establece que en caso de abandono, el contrato se extinga, sin perjuicio de la indemnización que por daños y perjuicios al cliente le pudiera corresponder.
Contrato de mantenimiento de hardware y software
Es un contrato de prestación de servicios.
El objeto por tanto es el mantenimiento tanto del hardware como del software.
Es básico indicar lo siguiente:
1.- ¿Qué servicios incluye? Mantenimiento, actulización anual o semestral, corrección de errores, averías…
2.- Tipos de mantenimiento:
1.- Correctivo: corregir errores del hardware y el software.
2.- Adaptativo: entrega de nuevas versiones del software.
3.- Evolutivo: Desarrollo de nuevas funciones del software. Cuando el mantenimiento es evolutivo, por su complejidad, suele ser un contrato aparte.
3.- Plazos de respuesta y resolución de problemas
Aquí se suele hablar de «Niveles de servicio» ó SLA (service level agreement). Estos niveles definen la calidad de la prestación del servicio, horarios, tiempo de respuesta, prioridades, plazo de resolución. Aquí lo importante es regular dos plazos:
1.- ¿Cuanto tarda el prestador en decirme que ya es consciente del problema que le he comunicado?
2.- ¿Cuánto tarda el prestador el solucionármelo?
Obviamente también conviene regular cómo comunicar estas incidencias.
Ejemplos:
Error crítico: prioridad máxima, respuesta inmediata.
Error medio / sensible: prioridad media, respuesta en 5 horas
Casos residuales: Prioridad baja, respuesta en 24 horas.
Es básico definir qué se considerará error crítico.
4.- Obligaciones del Usuario
Incluir el éste debe utilizar el programa conforme el manual de instrucciones del hardware y software, no modificarlo, no utilizar para otros fines que los indicados, obligación de hacer copias de seguridad.
5.- Garantía y responsabilidad civil
Hardware: 2 años conforme Ley.
Software: es un intangible, por lo que las partes deben regularlo. Normalemnte se da un año o dos de garantía para reparaciones del día a día.
Contrato de distribución de software
Este contrato regula lo mismo que el anteriormente comentado, pero sólo se cede el derecho a distribuirlo.
Exclusiva: A veces se cede la distribución en exclusiva, o se reparte por sectores. Las grandes empresas tecnológicas que quieren distribuir su software a nivel mundial, suelen “repartir” el mundo en tres partes:
1.- LATAM (Latinoamérica)
2.- EMEA (Europa, Oriente Medio y África)
3.- APAC (Asia y Pacífico)
En estos casos, para cada zona se elige un distribuidor diferente, de manera que geográficamente se limita la distribución.
Obligaciones para el distribuidor: En este tipo de contratos, lo básico es exigir al distribuidor unos resultados mínimos, que, de no llevarse a cabo, producirán la resolución del contrato.
Derechos del distribuidor: Aunque no suele aparecer en los contratos, y menos en los de las grandes empresas tecnológicas cuyos contratos son de adhesión, la jurisprudencia y doctrina admite abiertamente la indemnización por clientela a favor del distribuidor, una vez se termina el contrato.
El “know how” que se transmite al distribuidor. La empresa tecnológica debe proteger esta información, no sólo en relación con el software, sino a los procedimientos internos, formas de operar, etc, propias de la empresa tecnológica. Por ello, se firman cláusulas de confidencialidad.
Muchas veces la distribución de software lleva aparejada una serie de prestación de servicios. Es decir, el distribuidor puede ser a su vez es prestador de servicios. Por tanto, es muy importante definir bien qué servicios se prestarán, cómo se prestarán, si será necesario el acceso al código fuente del software por parte del distribuidor/prestador de servicios.
Ejemplo: Lo habitual es que una empresa tecnológica (por ejemplo Oracle) firme un contrato de distribución con un “Implantador”, y éste a su vez firma con el cliente final (por ejemplo una empresa que quiere un software ERP que le haga la contabilidad) un contrato de Licencia de Uso asociado a una prestación de servicios de software a medida.
¿De qué servicios estamos hablando?
Suelen ser: instalación del software, servicios de mantenimiento, resolución de errores, incidencias o problemas, actualizaciones, etc.
Habitualmente se habla de dos niveles de mantenimiento:
– Mantenimiento de primer nivel: Son los servicios que pueden ser llevados a cabo por el Implantador, y normalmente aquí se engloban problemas menores del día a día, casos simples.
– Mantenimiento de segundo nivel: Sólo puede ser solucionado por el propietario del software (la empresa tecnológica). Esto es porque es necesario acceder al código fuente y a otra información tan privada y confidencial que no se da acceso al implantador. Suelen ser casos complejos.
La propiedad intelectual debe también regularse en el propio contrato: Lo lógico es que la conserve en su totalidad la empresa tecnológica propietaria del software. El derecho de Transformación es un punto clave del contrato. Si el Implantador, a la hora de prestar servicios debe acceder al código fuente, además de regular la confidencialidad, se deberá indicar que toda modificación o transformación del software será propiedad de la empresa tecnológica propietaria del software, ya que si no pactamos nada, la propiedad intelectual de lo transformado podría ser para el Implantador, y esto es un gran riesgo.
Auditoría: De cara a comprobar los resultados mínimos exigidos al distribuidor/implantador, se suele pactar un derecho a auditar a éste, que generalmente paga la empresa tecnológica, salvo que los resultados evidencien que el implantador no está revelando resultados correctos.
Derechos de propiedad intelectual sobre el software
1.- Contratación tecnológica en el ámbito laboral: un analista o programador que es contratado mediante un contrato laboral, salvo pacto en contrario, cede todos los derechos de propiedad intelectual (explotación) a la empresa contratante. Art. 97.4 de la LPI. “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.”
2.- Obra colectiva: Es la obra compuesta por las aportaciones de más de una persona y es imposible diferencia cuánto aporta cada una. En este caso los derechos de autor pertenecen al que coordina todo esto y divulga el software. Art. 97.2 LPI “Cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre.”
Aquí es importante abordar las cláusulas que se imponen a los desarrolladores para evitar la “fuga” a la competencia. Es común que en los contratos se regule que durante 1 ó 2 años el trabajador asalariado no pueda trabajar para la competencia. En este caso, además de determinar qué empresas se consideran competencia, es importante saber que el límite máximo son 2 años para esta prohibición, y que en todo caso debe ser remunerada . Es decir, si no me dejas irme a la competencia, me tienes que pagar por ello aunque no trabaje para ti.
También es común que si la empresa ha invertido dinero en formación de un desarrollador/programador/analista y esto supone un incremente en su categoría laboral, se establezcan cláusulas de permanencia en la empresa para el empleado en cuestión, puesto que se ha beneficiado de una formación que en teoría, debe desarrollar en la empresa que le ha proporcionado dicha formación, y no en la competencia.
Confidencialidad
Los acuerdos de confidencialidad en la contratación tecnológica para que sean medianamente eficaces deben seguir los siguientes patrones:
1.- Definir qué es Información confidencial.
2.- Definir en qué supuestos no se considera Información confidencial (por ejemplo cuando la información ya sea ha hecho pública, o cuando se ha tenido acceso a esta información de forma lícita a través de un tercero, etc…).
3.- Cuantificar la indemnización por la vulneración de la confidencialidad.
Contratación de un autónomo (“freelance”)
Si se contrata un programador externo, se debe acordar y dejar claro que no hay vinculación laboral, que la relación es mercantil y, lo más importante, se debe pactar expresamente y por escrito la cesión de los derechos de explotación del software, ya que si no pertenecerán a éste. Igualmente es importante regular la confidencialidad y la no competencia.
Sociedad de la Información y Comercio electrónico (e-commerce)
El concepto de Sociedad de la información se puede reducir a aquellas técnicas que sirven para recibir, archivar, adquirir, procesar, etc, información utilizando los medios que la tecnología actualmente nos permite. Resumiendo: sobre todo Internet.
Tres características:
1.- Digitalización de la información (lenguaje universal de ceros y unos).
2.- Redes de ordenadores (intranet, móviles…)
3.- Redes globales (Internet).
La digitalización nos permite copia, modificar y distribuir la información con gran facilidad y rapidez, de ahí que una característica tan técnica tenga tanto impacto a nivel social y, en este caso, jurídico.
Consecuencias legales:
– La información es el centro del sistema. Cuantos más participantes hay en estos sistemas, más valorar cobran. Incluido el valor económico.
– Información fácil de copiar, procesar y distribuir (ya veremos si legal o ilegalmente).
– Facilidad de obtención y procesamiento.
Nuevos canales, nuevos mercados.
Blog recomendado: Foss Patents
Nuevos bienes digitales: ventas de IP´s, ventas de bases de datos, y en definitiva, venta de información útil extraída, ya veremos, de forma más o menos legítima.
Redes sociales: ¿Te has leído las condiciones legales de lo que firmas electrónicamente al hacerte miembro de una web social, de los derechos que cedes, licencias que otorgas y libertades a las que renuncias?
¿Nos compensa esto? Dependerá de cada uno, pero desde luego a Google o Facebook sí. La información es poder, y ellos disponen de tantísima información sobre los usuarios que son capaces de saber hasta qué querremos comprar de aquí a unos meses sólo basándose en estudios estadísticos de las búsquedas que realizamos en Google, por ejemplo. Para ellos nuestros datos es su mayor activo.
¿Cómo deben reaccionar los órdenes jurídicos?
Lo iremos viendo a lo largo de este blog.
Lecturas recomendadas:
The Tao of IETF: A Novice’s Guide to the Internet Engineering Task Force
Contratación tecnológica
Según la LPI, se entiendo por “programa de ordenador” o “software” toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.
Antes de entrar en materia, vamos a ver unas nociones básicas de qué entendemos por “programación”.
La programación clásica se divide en 3 fases:
1.- ¿Qué quiero que haga mi programa?
2.- ¿Cómo lo hago para que mi programa haga lo que quiero? Esta es la fase de diseño funcional o análisis funcional, donde se describe detalladamente las funciones que realizará mi programa.
3.- Desarrollo del programa mediante un lenguaje de programación (HTML ,XML, etc…).
A partir de aquí, el programador crea un código que genera las funciones llamado código fuente.
Además, el programador con el tiempo realizará actualizaciones o nuevas versiones del programa.
Este tipo de programación es vertical.
La programación orientada a objetos es la vertiente más avanzada de programación no lineal, simplificando el proceso de programación.
Para que un programa funcione, por ejemplo SAP, no sólo es necesario el código fuente, sino 3 pilares básicos:
1.- Una base de datos (Oracle, SQL de Microsoft…).
2.- Un sistema operativo que traduzca a al ordenador las funciones (Mac OS Windows, Linux, Unix…)
3.- Un ordenador (el “hardware”), que básicamente emite impulsos eléctricos.
¿Cómo se protege un programa de ordenador?
La protección comienza desde que se comienza a crear el código fuente, aunque también puede ser protegida las fases preparatorias previas, documentación y manuales de uso.
Si nos vamos a la práctica, es común encontrarnos con los siguientes tipos de contratos:
1.- Contrato de licencia de uso de software
Aquí lo que básicamente se regula es la autorización por parte del propietario de un software a un tercero para su uso, por un precio determinado.
En este tipo de contratos hay varios puntos relevantes que se han de considerar antes de su firma:
1.- Ámbito geográfico: Según el tipo de programa, se suele regular este ámbito de una manera u otra. Si el programa es de Ofimática (Office) o Business software (PhotoShop, Autocad, etc..), se suele definir por número de ordenadores o número de usuarios. Si el programa es un ERP (por ejemplo SAP), se regula o por número de usuarios, por país, por servidores…..digamos que varía más y por tanto hay más opciones.
Si no se contempla nada respecto al ámbito geográfico en el contrato, se entiende que es para todo el país del domicilio de la empresa licenciataria.
2.- Ámbito temporal: Si no se contempla, se entiende que la cesión de uso es por 5 años (LPI). En la práctica suele ser común un contrato indefinido con posibilidad de resolución con un preaviso determinado. EL plazo máximo es la vida del autor más 70 años (LPI), a partir de aquí los derechos pasan a ser de dominio público.
Contrato perpetuo = Contrato NULO.
Hay otras licencias que se conceden por un tiempo cierto, por ejemplo un año, y a partir de éste si no hay renovación dejan de funcionar (técnicamente hablando). Es un control por tanto tecnológico.
3.- Propiedad intelectual: Lo lógico es que se la reserve el licenciante (SAP en nuestro caso) siempre, cediendo sólo el derecho de uso por precio cierto.
4.- Garantía sobre el software / responsabilidad: Debemos tener en cuenta que un software es un intangible, por lo que no le aplica la Ley de garantías entre dos personas jurídicas, de manera que se debe regular este punto, ya sea por años o mediante limitación económica de la responsabilidad (muy típico de contratos anglosajones). Si el software es estándar y no ha implicado muchas modificaciones para hacerlo a medida del cliente, la limitación económica suele ser menor puesto que las posibilidades de que haya fallo son menores. Si el software hay que adaptarlo a la empresa, es más posible que falle puesto que no está tan probado, y por tanto el importe de la limitación económica aumenta.
¿Cuándo consideramos un software defectuoso?
Pues dependerá del caso, ya que como comenté antes, un software depende de una base de datos, de un sistema operativo y el hardware. En todo caso, podemos acudir a la definición de “producto defectuoso” y relacionarlo con el propio software. Es decir, si el software no es capaz de realizar las funciones descritas en sus instrucciones, es defectuoso.
Según el artículo 3 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, “se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.
2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.
3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.”
El software libre
Las licencias de uso sobre software libre implican básicamente que no hay gasto económico por su uso, pero igualmente están sometidas a una serie de obligaciones para el programador o desarrollador que modifica el código fuente, ya sea para adaptarlo, actualizarlo, mejorarlo, etc…
Por tanto, con el software libre (“open source”), el mismo se comparte sin precio pactado, pero hay que tener en cuenta lo siguiente:
1.- Se comparte el código fuente y nadie se apropia del resultado.
2.- Sí se puede cobrar por los servicios prestados en la preparación/adaptación de un software libre. De hecho, de la Junta de Andalucía por ejemplo, que es defensora del software libre, se comenta que se ha gastado tanto dinero en la prestación de servicios de desarrollos del software como si hubiera adquirido una licencia de uso de un software “privado”.* Info no contrastada.
Por tanto, las empresas se pueden lucrar adaptando software libre. Empresas como IBM u Oracle dedican parte de su rama de negocio a esto.
3.- Cualquiera puede variar, utilizar, modificar, adaptar, evolucionar etc el código fuente de software libre, pero siempre debe compartirlo. Por tanto, siempre se transmiten los derechos.
Límites al Software libre:
1.- No hay garantía (porque todos podemos modificarlo).
2.- No puedes reservarte los derechos sobre tu aportación. Debes compartirla.
3.- La aportación va al “común creativo”.
Obligaciones del que participa en un Software libre:
1.- Indicar que es un código abierto.
2.- Incluir las llamadas “repudias de garantía”.
3.- Transmitir los derechos que se han recibido.
4.- Indicar las partes modificadas y cuándo se realizaron.
5.- Debe transmitirse sin carga ni cobro de beneficios.
6.- La distribución siempre ha de ser en código abierto.
El contrato de Scrow o de depósito de código fuente.
Andrés Bruno. Protección de datos. 