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¿Tienes un negocio en Internet? Recuerda que debes identificarte correctamente!

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Es muy común aún hoy encontrarnos con múltiples páginas webs de tiendas on line muy bien diseñadas y con productos muy atractivos, y que probablemente funcionen con gran profesionalidad, pero en las que no sabemos realmente quién nos presta el servicio. El que aparezca una marca o un logo no significa que detrás haya una gran empresa, puede ser un simple autónomo o una empresa estadounidense.

Recordemos que comprar por Internet es firmar un contrato y unas condiciones (que desgraciadamente no siempre leemos). Siendo esto así, ¿cómo es posible que ni siquiera sepamos con quién firmamos el contrato de compraventa? O ¿cómo es posible que no nos interesemos por saber quién hay detrás de una determinada tienda on line?

Tanto si eres el vendedor, en cuyo caso estás obligado a identificarte de conformidad con el artículo 10 de la LSSI, como si eres el comprador, en cuyo caso muchos nos echamos para atrás a la hora de comprar por no saber con quién estamos contratando, recuerda que siempre debe estar identificado el primero (ya sea autónomo o sea una sociedad).

Además, en el  caso de los vendedores, tened en cuenta que puede existir sanción por este motivo, y responsabilidades no deseadas.

El artículo 10 de la LSSI

Este artículo dispone que el prestador de servicios (el vendedor) deberá poner los medios necesarios para que el comprador tenga acceso a los datos de este para saber con quién está contratando. En particular, deberá identificar obligatoriamente los siguientes:

  1. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2. Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  4. Si ejerce una profesión regulada (por ejemplo un abogado)  deberá indicar:
    1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
    3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  5. El número de identificación fiscal que le corresponda.
  6. Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío o en su caso aquello que dispongan las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia.
  7. Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

El contrato electrónico con consumidores y usuarios

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El aspecto o característica más relevante para considerar que un contrato es electrónico es que se preste el consentimiento por un medio electrónico, generalmente y cada vez más Internet.

Pero además existen otras caracterírticas propias:

1.- Se celebra a distancia

2.- De modo asíncrono

3.- Normalemnte la negociación es muy poca o nula:  contratos de adhesión

4.- La información del producto suele ser menor, aunque no siempre, incluso a veces al contrario (somos mejor atendidos por una web que por un empleado…).

5.- Ejecución casi simultánea, aunque el comprador no siempre obtiene el producto en el momento. Si lo recibe si lo que se compra es algo intangible (software, canciones…).

6.- Normalmente (y cada vez más), el método de pago es con tarjeta de crédito o Paypal, y residualmente transferencia o contrareembolso, pero cada vez menos.

ACLARACIÓN: Comprar en web e ir a recogerlo a la tienda no es comercio electrónico.

Antecedentes

Desde los años 70 y 80 ya existe regulación de contratos a distancia, sobretodo el Alemania, Francia y Reino Unido. La UE aprovecha parte de esta legislación para crear la propia del comercio electrónico.

Se considera que es necesaria una legislación para el comercio electrónico no tanto su especificidad como porque se considera que el consumidor está en una posición aún más débil comprando a distancia: no cabe la negociación, son contratos de adhesión, suele obtener información limitada, aunque no siempre, pero a veces sólo obtiene la información que el vendedor quiere ofrecerle. Sin embargo, actualmente a través de Internet, páginas especializadas, foros, comparadores de productos, etc, podemos comseguir mucha información y que nuestra compra sea mucho más certera. Además, se considera que el consumidor tiene menos pericia o conocimiento técnico, y por tanto está en desventaja.

Por tanto, sí es cierto que hay cierta desigualdad, pero esto no significa que haya que caer en el abuso. No son pocos los casos de consumidores que aprovechan los errores de las ofertas para lucrarse, aunque son conocidas Sentencias en las que un error en el precio de la web no supone en  ningún caso que haya que venderlo por este precio erróneo si la diferencia es desproporcionada.

En este sentido, los consumidores también debemos «educarnos».  Si se vende un Ipad a 60 euros, podemos intuir que hay un error.

Ley aplicable

1.- Código Civil

2.- LSSI

3.- Ley de Consumidores y Usuarios

4.- Ley de Comercio Minorista

5.- RD 1906/1999

Además, existe regulación específica en función de cada sector:

1.-. Banca on line

2.- Agencias de viajes

3.- Farmacia, libros, seguros…

EXCEPCIONES: Estas leyes no son de aplicación a determinados productos:

1.- Productos a medida o personalizados.

2.- Alimentos, productos perecederos no duraderos.

3.- Vending

4.- Contratos de seguro, crédito, servicios de inversión y servicios con reserva.

El modelo típico y características del contrato electrónico

1.- Contrato a distancia

2.- Con consumidores (las personas jurídicas también pueden ser consumidores en determinado caso).

3.- Concluido en plataforma web (diacrónico)

4.- Escasemente o nada negociado

Validez de los contratos electrónicos

Para la contratación, electrónica o no, rige el principio de libertad de forma.

La LSSI reconoce expresamente la validez de los contratos electrónicos  por transposición de la Directiva 2000/31/EC).

Excepciones:

1.- Contratos inmobiliarios con intervención obligatoria de Notario.

2.- Divorcios

3.- Contrato de familia y sucesiones

4.- Contratos de crédito o fianza

Requisitos

– Información previa obligatoria

– Consentimiento on line

– Confirmación de compra obligatoria por parte del vendedor o prestador de servicios.

– Ejecución

– Derecho de desistimiento obligatorio de 7 días hábiles para consumidores, y un plazo de 30 días para la devolución del importe.

Información previa

Tanto la LGCU (artículo 97) como la LSSI y la Directiva 97/7, y a pesar de a veces convertirse en un pequeño batiburrillo de condiciones aplicables, indican que el vendedor/prestador debe facilitar determinada información al consumidor:

  1. El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
  2. Las características esenciales del bien o servicio. Debería incluirse las fotografías en el caso de venta de objetos físicos.
  3. Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
  4. El plazo de vigencia de la oferta y del precio y, en su caso, la ausencia del derecho de desistimiento en los supuestos previstos en el artículo 102.
  5. La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de bienes o servicios destinados a su ejecución permanente o repetida.
  6. Las circunstancias y condiciones en que el empresario puede suministrar un bien o servicio de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor y usuario, cuando se quiera prever esta posibilidad.
  7. La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución.
  8. En su caso, indicación de si el empresario dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos.

La información deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.

Además, la LSSI  en su artículo 10 indica que deberán constar en la web del vendedor/prestador los siguientes datos:

  1. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2.  Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  4. Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:
    1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
    3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  5. El número de identificación fiscal que le corresponda.
  6. Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío o en su caso aquello que dispongan las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia.
  7. Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

2. La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en el apartado 1.

3.  Cuando se haya atribuido un rango de numeración telefónica a servicios de tarificación adicional en el que se permita el acceso a servicios de la sociedad de la información y se requiera su utilización por parte del prestador de servicios, esta utilización y la descarga de programas informáticos que efectúen funciones de marcación, deberán realizarse con el consentimiento previo, informado y expreso del usuario.

A tal efecto, el prestador del servicio deberá proporcionar al menos la siguiente información:

  1. Las características del servicio que se va a proporcionar.
  2. Las funciones que efectuarán los programas informáticos que se descarguen, incluyendo el número telefónico que se marcará.
  3. El procedimiento para dar fin a la conexión de tarificación adicional, incluyendo una explicación del momento concreto en que se producirá dicho fin, y
  4. El procedimiento necesario para restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación adicional.

La información anterior deberá estar disponible de manera claramente visible e identificable.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo establecido en la normativa de telecomunicaciones, en especial, en relación con los requisitos aplicables para el acceso por parte de los usuarios a los rangos de numeración telefónica, en su caso, atribuidos a los servicios de tarificación adicional.

El artículo 27 de la LSSI además impone que se ha de facilitar la siguiente información:

  1. Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
  2. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
  3. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y
  4. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. ?¿?

¿Cómo debe ser la información?

La información deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.

Debe facilitarse en un modo adecuado a la modalidad electrónica de que se trate.

Debe ser veraz, eficaz y completa de las cláusulas del contrato y se debe remitir el texto completo al consumidor, para que en su caso, pueda imprimirlo si quiere.

El Consentimiento

El consentimiento se presta mediante un click en la aceptación de las condiciones y/o realización del pago por parte del consumidor o usuario. El consentimiento del vendedor se presupone preestablecido.

Es aceptado el consentimiento tácito (es decir, cuando se produce una acción tendente a contratar por parte del consumidor), pero no el consentimiento implícito (no hay actividad del consumidor).

La Confirmación

El vendedor está obligado, conforme el artículo 98 de la LGCU a:

– Confirmar la compra

– Facilitar todos los datos antes comentados del art. 97 LGCU

– La dirección del establecimiento del empresario donde el consumidor y usuario pueda presentar sus reclamaciones.

– La información relativa a los servicios de asistencia técnica u otros servicios postventa y a las garantías existentes.

– Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año.

Además, el artículo 28 de la LSSI:

El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:

  1. El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o
  2. La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.

2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.

En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.

3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando:

  1. Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o
  2. El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

Ejecución del contrato

Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de 30 días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor y usuario haya prestado su consentimiento para contratar.

Falta de ejecución del contrato.

Según el artículo 103 de la LGCU:

En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar cuanto antes, y en cualquier caso en un plazo de 30 días como máximo, las sumas que haya abonado.

En el supuesto de que el empresario no realice este abono en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.

Sustitución del bien o servicio contratado.

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad.

En este caso, el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido, sin que le sean exigibles los costes directos de devolución.

Pago mediante tarjeta.

1. Cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad.

2. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.

El Desistimiento

El consumidor podrá desistir de todo contrato electrónico en un plazo de 7 días desde la recepción de la cosa o el servicio, sin dar explicación alguna, pero pudiendo asumir los costes de devolución. Art. 101 LGCU.

Es importante que el derecho de desistimiento se ejerce sin causa alguna. No se trata de una devolución por vicios ocultos, incumplimiento, fraude, etc. Es decisión unilateral del consumidor sin mediar causa

El artículo 101 indica que el consumidor y usuario que contrate a distancia tendrá derecho a desistir del contrato conforme a lo previsto en el capítulo II, del título I de este libro, si bien en este tipo de contratos el empresario podrá exigir al consumidor y usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio.

 Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Excepciones al derecho de desistimiento.

Salvo pacto en contrario, lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a los siguientes contratos:

  1. Contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.
  2. Contratos de suministro de productos confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
  3. Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.
  4. Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
  5. Contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario, antes de finalizar el plazo de siete días hábiles.
  6. Contratos de servicios de apuestas y loterías.

Marco legal de la Sociedad de la información y el comercio electrónico (1)

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Como ya comentamos, la tónica general es que Internet se autorregula, pero con excepciones en los que la Ley ha decidido entrar, como es el caso del comercio electrónico.

¿El comercio electrónico es un nuevo canal de distribución o es un nuevo mercado?

En mi opinión, además de ser un nuevo canal, obviamente, es un nuevo mercado. El gran error del legislador tanto a nivel comunitario como español es que en sus inicios concibió el e-commerce como un simple nuevo canal, cuando en realidad no todos los elementos del mercado tradicional, físico, son posibles en el virtual o electrónico.

Por tanto, crear leyes en este sentido entorpecen el mercado en lugar de crear seguridad jurídica.

El e-commerce es un nuevo mercado porque las figuras cambian. Las empresas más grandes de Internet a priori no venden nada, y encima prestan servicios gratuitos!! (Google, Facebook…), pero hay otras que sí lo hacen, y que son igualmente potentes, como Amazon. Veremos que las empresas como Google y Facebook se alimentan de nuestros datos, de toda la información que les facilitamos, y que hace que el que opera en el mercado, el usuario, sea a su vez un producto. Por tanto, el mercado electrónico tiene importantes peculiaridades y suficientes diferencias como para ser regulado como un mercado tradicional.

¿La legislación en e-commerce ayuda o perjudica?

Pues depende. En el caso de la firma electrónica ha perjudicado por intentar ir por delante de la realidad social, cuando el derecho siempre debe ir por detrás, adaptándose a los cambios que surjan.

¿La LSSI fomentar el comercio o simplemente intenta limitar los abusos?

Principalmente, no lo olvidemos, esta Ley es una transposición de la Directiva europea, y siempre surgen dudas sobre la firma electrónica, que al final se usa poco y sólo para la Agencia Tributaria, dudas sobre si se han de tener dos copias del contrato electrónico, dudas sobre el consentimiento real, dudas sobre la jurisdicción competente.

Por ejemplo, en el caso de la competencia, se protege al consumidor más que promocionar el mercado electrónico. Asé, encontramos las llamadas ventas activas o ventas pasivas. Las activas se porducen cuando por ejemplo un español acude a Paris a comprar un libro: venta activa, tribunal competente: el de París. Pero la regla general es que el tribunal competente sea el del consumidor.

Objetivos básicos de e-commerce

1.- Apertura de mercados y libre circulación

2.- Aumentar la seguridad jurídica de los prestadores

3.- Aumentar la cofianza de los consumidores

4.- Mantener la vigencia de la legislación tradicional

5.- Mínima intervención

Principios del e-commerce

1.- No autorización previa para actuar en el mercado electrónico

2.- Supresión de obstáculos jurídicos y promoción dela  contratatción electrónica

3.- Tendencia al control en origen / establecimiento

4.- Vigencia de la legislación tradicional

5.- Adaptación de las normas al mundo «on line»

6.- Intervención mínima (en realidad no es así)

7.- Fomento de la autorregulación (códigos de conducta voluntarios, sistemas privados de resolución de conflictos…).

8.- Reconocimiento de los contratos electróncios

9.- Reconocimiento del valor probatorio de los documentos electrónicos

10.- Regulación de la firma electrónica

 

 

Contrato de desarrollo a medida de programas de ordenador

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Aquí debemos tener claro si estamos regulando una prestación de servicios o un arrendamiento de obra, ya que se puede pedir un resultado concreto.

Se pueden dar dos situaciones:

1.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software desde cero y  específico para él.

2.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software ya creado.

En ambos casos, se adapta al cliente y se produce un resultado que crea un software, o modifica o añade algo al software existente.

Por tanto la empresa tecnológica ha de producir un resultado, y en este sentido debemos partir de unas bases:

1.- ¿Qué queremos que haga el software?

2.- ¿Es un arrendamiento de obra o de servicios, o la mezcla de ambos?

3.- Si es un software a medida, tener en cuenta que el análisis funcional y el analista son básicos.

En cuanto al objeto del contrato, es importante definirlo con el máximo de detalles, sobre todo a nivel técnico. Esto beneficia a ambas partes:

A la empresa tecnológica porque así tiene claro su objetivo y hasta dónde debe realizar su trabajo sin que se le pueda exigir más allá por un precio cerrado.

Al cliente porque así sabe qué es exactamente lo que se le va a desarrollar y lo que puede exigir conforme al precio pactado.

Si se solicita más de lo acordado, lo más adecuado es crear un anexo o incluso un nuevo contrato que regule todas las nuevas circunstancias.

La empresas de consultoría nos podrán ayudar a realizar este análisis funcional, sobre todo si el software se crea desde cero.

También conviene regular un calendario de Fases de realización del objeto / proyecto en cuestión. Se trata de hitos y pautas para controlar el trabajo y los plazos.

Hay 2 sistemas básicamente:

1.- Las fases se van aceptando una a una mediante actas. Si defiendes al cliente, esta es la mejor opción.

2.- Se aceptan tácitamente si en el plazo de X días ninguna de las partes se manifiesta. Si defiendes a la empresa tecnológica, esta es la mejor opción.

Muy importante: Según el Código civil, lo entregado y pagado, se entiende por aceptado.

Es común igualmente establecer Penalizaciones si los hitos o plazos de entrega no se cumplen a tiempo. Se puede realizar mediante tablas orientativas sobre hito/plazo/penalización, que irá en aumento cuanto mayor sea el retraso, pudiendo incluir un plazo máximo de retraso que da lugar a la extinción del contrato por incumplimiento.

Aquí es importante regular los casos en los que las partes no se ponen de acuerdo, regular el escalado de la cuestión de los jefes de proyecto a los responsables superiores, etc, para evitar la terminación del contrato con lo que todo ello conlleva (gastos, indemnizaciones, pleitos…).

Siempre se debe regular la Confidencilidad y la protección de datos de carácter personal, tanto para una parte como para la otra.

Garantía y RC: Se suele otorgar un periodo de garantía o de prueba de un año o dos, en el que la empresa tecnológica debe velar por el buen funcionamiento del software, solucionando posibles incidencias.

Desplazamiento del personal: Es muy común en estos contratos que el personal de la empresa tecnológica se tenga que desplazar habitualmente a la sede del cliente, por lo que es muy conveniente dejar bien claro que la relación es exclusivamente mercantil, y nunca laboral, por las implicaciones que esto podría tener para el cliente, sobre todo. Igualmente conviene cuidar a tu analista si eres la empresa tecnológica, y evitar la “fuga” de talentos al cliente.

Se debe evitar la cesión ilegal de trabajadores, por tanto, en el contrato siempre hablaremos de “perfiles”, no de personal, o de trabajadores, e indicando que las instrucciones de trabajo las recibe su empresa tecnológica, no del cliente.

Responsabilidad: En el sector está muy aceptada la limitación de responsabilidad a una cuantía determinada. Los pactos pueden variar mucho. Por ejemplo: precio del contrato.

Propiedad intelectual e industrial

Si no se regula o no se pacta nada, se entiende que la propiedad intelectual es para la parte que realiza el esfuerzo creativo (en este caso la empresa tecnológica). Por tanto, si quieres adquirir esta propiedad como cliente, deberás pactarlo expresamente.

En este punto pueden producirse 3 casos básicamente:

1.- Si se trata de un software ya creado y standard, la empresa tecnológica conserva la propiedad intelectual.

2.- Si es un software ya creado pero con modificaciones, la empresa tecnológica podría conservar la propiedad intelectual, pero ceder o no las modificaciones realizadas para que el cliente continúe desarrollando su programa.

2.- Si hay desarrollo integral o adicionales, puede que el cliente desse adquirir la propiedad intelectual, o incluso ser compartida por las partes, y que luego ambas desarrollen el software por caminos diferentes.

Aquí, la empresa tecnológica tratará de proteger su “know-how”, obviamente.

Aunque el trabajo lo realiza la empresa tecnológica, conviene también regular ciertas obligaciones del cliente, que no se reducen al pago. En este caso hablamos de efectiva colaboración, que permita el acceso a información , instalaciones, documentación, etc…

Consejo: Intentar que el jefe de proyecto o analista del mismo no abandonen durante la ejecución del contrato, puesto que son los “directores de orquesta” del proyecto. Se puede establece que en caso de abandono, el contrato se extinga, sin perjuicio de la indemnización que por daños y perjuicios al cliente le pudiera corresponder.

Derechos de propiedad intelectual sobre el software

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1.- Contratación tecnológica en el ámbito laboral: un analista o programador que es contratado mediante un contrato laboral, salvo pacto en contrario, cede todos los derechos de propiedad intelectual (explotación) a la empresa contratante. Art. 97.4 de la LPI. “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.”

2.- Obra colectiva: Es la obra compuesta por las aportaciones de más de una persona y es imposible diferencia cuánto aporta cada una. En este caso los derechos de autor pertenecen al que coordina todo esto y divulga el software. Art. 97.2 LPI “Cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre.”

Aquí es importante abordar las cláusulas que se imponen a los desarrolladores para evitar la “fuga” a la competencia. Es común que en los contratos se regule que durante 1 ó 2 años el trabajador asalariado no pueda trabajar para la competencia. En este caso, además de determinar qué empresas se consideran competencia, es importante saber que el límite máximo son 2 años para esta prohibición, y que en todo caso debe ser remunerada . Es decir, si no me dejas irme a la competencia, me tienes que pagar por ello aunque no trabaje para ti.

También es común que si la empresa ha invertido dinero en formación de un desarrollador/programador/analista y esto supone un incremente en su categoría laboral, se establezcan cláusulas de permanencia en la empresa para el empleado en cuestión, puesto que se ha beneficiado de una formación que en teoría, debe desarrollar en la empresa que le ha proporcionado dicha formación, y no en la competencia.

Confidencialidad

Los acuerdos de confidencialidad en la contratación tecnológica para que sean medianamente eficaces deben seguir los siguientes patrones:

1.- Definir qué es Información confidencial.
2.- Definir en qué supuestos no se considera Información confidencial (por ejemplo cuando la información ya sea ha hecho pública, o cuando se ha tenido acceso a esta información de forma lícita a través de un tercero, etc…).
3.- Cuantificar la indemnización por la vulneración de la confidencialidad.

Contratación de un autónomo (“freelance”)

Si se contrata un programador externo, se debe acordar y dejar claro que no hay vinculación laboral, que la relación es mercantil y, lo más importante, se debe pactar expresamente y por escrito la cesión de los derechos de explotación del software, ya que si no pertenecerán a éste. Igualmente es importante regular la confidencialidad y la no competencia.

Sociedad de la Información y Comercio electrónico (e-commerce)

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El concepto de Sociedad de la información se puede reducir a aquellas técnicas que sirven para recibir, archivar, adquirir, procesar, etc, información utilizando los medios que la tecnología actualmente nos permite. Resumiendo: sobre todo Internet.

Tres características:

1.- Digitalización de la información (lenguaje universal de ceros y unos).

2.- Redes de ordenadores (intranet, móviles…)

3.- Redes globales (Internet).

La digitalización nos permite copia, modificar y distribuir la información con gran facilidad y rapidez, de ahí que una característica tan técnica tenga tanto impacto a nivel social y, en este caso, jurídico.

Consecuencias legales:

– La información es el centro del sistema. Cuantos más participantes hay en estos sistemas, más valorar cobran. Incluido el valor económico.

– Información fácil de copiar, procesar y distribuir (ya veremos si legal o ilegalmente).

– Facilidad de obtención y procesamiento.

Nuevos canales, nuevos mercados.

Blog recomendado: Foss Patents

Nuevos bienes digitales: ventas de IP´s, ventas de bases de datos, y en definitiva, venta de información útil extraída, ya veremos, de forma más o menos legítima.

Redes sociales: ¿Te has leído las condiciones legales de lo que firmas electrónicamente al hacerte miembro de una web social, de los derechos que cedes, licencias que otorgas y libertades a las que renuncias?

¿Nos compensa esto? Dependerá de cada uno, pero desde luego a Google o Facebook sí. La información es poder, y ellos disponen de tantísima información sobre los usuarios que son capaces de saber hasta qué querremos comprar de aquí a unos meses sólo basándose en estudios estadísticos de las búsquedas que realizamos en Google, por ejemplo. Para ellos nuestros datos es su mayor activo.

¿Cómo deben reaccionar los órdenes jurídicos?

Lo iremos viendo a lo largo de este blog.

Lecturas recomendadas:

The Tao of IETF: A Novice’s Guide to the Internet Engineering Task Force

Contratación tecnológica

Según la LPI, se entiendo por “programa de ordenador” o “software” toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Antes de entrar en materia, vamos a ver unas nociones básicas de qué entendemos por “programación”.

La programación clásica se divide en 3 fases:

1.- ¿Qué quiero que haga mi programa?

2.- ¿Cómo lo hago para que mi programa haga lo que quiero? Esta es la fase de diseño funcional o análisis funcional, donde se describe detalladamente las funciones que realizará mi programa.

3.- Desarrollo del programa mediante un lenguaje de programación (HTML ,XML, etc…).

A partir de aquí, el programador crea un código que genera las funciones llamado código fuente.

Además, el programador con el tiempo realizará actualizaciones o nuevas versiones del programa.

Este tipo de programación es vertical.

La programación orientada a objetos es la vertiente más avanzada de programación no lineal, simplificando el proceso de programación.

Para que un programa funcione, por ejemplo SAP, no sólo es necesario el código fuente, sino 3 pilares básicos:

1.- Una base de datos (Oracle, SQL de Microsoft…).

2.- Un sistema operativo que traduzca a al ordenador las funciones (Mac OS Windows, Linux, Unix…)

3.- Un ordenador (el “hardware”), que básicamente emite impulsos eléctricos.

¿Cómo se protege un programa de ordenador?

La protección comienza desde que se comienza a crear el código fuente, aunque también puede ser protegida las fases preparatorias previas, documentación y manuales de uso.

Si nos vamos a la práctica, es común encontrarnos con los siguientes tipos de contratos:

1.- Contrato de licencia de uso de software

Aquí lo que básicamente se regula es la autorización por parte del propietario de un software a un tercero para su uso, por un precio determinado.

En este tipo de contratos hay varios puntos relevantes que se han de considerar antes de su firma:

1.- Ámbito geográfico: Según el tipo de programa, se suele regular este ámbito de una manera u otra. Si el programa es de Ofimática (Office) o Business software (PhotoShop, Autocad, etc..), se suele definir por número de ordenadores o número de usuarios. Si el programa es un ERP (por ejemplo SAP), se regula o por número de usuarios, por país, por servidores…..digamos que varía más y por tanto hay más opciones.

Si no se contempla nada respecto al ámbito geográfico en el contrato, se entiende que es para todo el país del domicilio de la empresa licenciataria.

2.- Ámbito temporal: Si no se contempla, se entiende que la cesión de uso es por 5 años (LPI). En la práctica suele ser común un contrato indefinido con posibilidad de resolución con un preaviso determinado. EL plazo máximo es la vida del autor más 70 años (LPI), a partir de aquí los derechos pasan a ser de dominio público.

Contrato perpetuo = Contrato NULO.

Hay otras licencias que se conceden por un tiempo cierto, por ejemplo un año, y a partir de éste si no hay renovación dejan de funcionar (técnicamente hablando). Es un control por tanto tecnológico.

3.- Propiedad intelectual: Lo lógico es que se la reserve el licenciante (SAP en nuestro caso) siempre, cediendo sólo el derecho de uso por precio cierto.

4.- Garantía sobre el software / responsabilidad: Debemos tener en cuenta que un software es un intangible, por lo que no le aplica la Ley de garantías entre dos personas jurídicas, de manera que se debe regular este punto, ya sea por años o mediante limitación económica de la responsabilidad (muy típico de contratos anglosajones). Si el software es estándar y no ha implicado muchas modificaciones para hacerlo a medida del cliente, la limitación económica suele ser menor puesto que las posibilidades de que haya fallo son menores. Si el software hay que adaptarlo a la empresa, es más posible que falle puesto que no está tan probado, y por tanto el importe de la limitación económica aumenta.

¿Cuándo consideramos un software defectuoso?

Pues dependerá del caso, ya que como comenté antes, un software depende de una base de datos, de un sistema operativo y el hardware. En todo caso, podemos acudir a la definición de “producto defectuoso” y relacionarlo con el propio software. Es decir, si el software no es capaz de realizar las funciones descritas en sus instrucciones, es defectuoso.

Según el artículo 3 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, “se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.

2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.

3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.”

El software libre

Las licencias de uso sobre software libre implican básicamente que no hay gasto económico por su uso, pero igualmente están sometidas a una serie de obligaciones para el programador o desarrollador que modifica el código fuente, ya sea para adaptarlo, actualizarlo, mejorarlo, etc…

Por tanto, con el software libre (“open source”), el mismo se comparte sin precio pactado, pero hay que tener en cuenta lo siguiente:

1.- Se comparte el código fuente y nadie se apropia del resultado.

2.- Sí se puede cobrar por los servicios prestados en la preparación/adaptación de un software libre. De hecho, de la Junta de Andalucía por ejemplo, que es defensora del software libre, se comenta que se ha gastado tanto dinero en la prestación de servicios de desarrollos del software como si hubiera adquirido una licencia de uso de un software “privado”.* Info no contrastada.

Por tanto, las empresas se pueden lucrar adaptando software libre. Empresas como IBM u Oracle dedican parte de su rama de negocio a esto.

3.- Cualquiera puede variar, utilizar, modificar, adaptar, evolucionar etc el código fuente de software libre, pero siempre debe compartirlo. Por tanto, siempre se transmiten los derechos.

Límites al Software libre:

1.- No hay garantía (porque todos podemos modificarlo).

2.- No puedes reservarte los derechos sobre tu aportación. Debes compartirla.

3.- La aportación va al “común creativo”.

Obligaciones del que participa en un Software libre:

1.- Indicar que es un código abierto.

2.- Incluir las llamadas “repudias de garantía”.

3.- Transmitir los derechos que se han recibido.

4.- Indicar las partes modificadas y cuándo se realizaron.

5.- Debe transmitirse sin carga ni cobro de beneficios.

6.- La distribución siempre ha de ser en código abierto.

El contrato de Scrow o de depósito de código fuente.