¿Tienes un negocio en Internet? Recuerda que debes identificarte correctamente!

Es muy común aún hoy encontrarnos con múltiples páginas webs de tiendas on line muy bien diseñadas y con productos muy atractivos, y que probablemente funcionen con gran profesionalidad, pero en las que no sabemos realmente quién nos presta el servicio. El que aparezca una marca o un logo no significa que detrás haya una gran empresa, puede ser un simple autónomo o una empresa estadounidense.

Recordemos que comprar por Internet es firmar un contrato y unas condiciones (que desgraciadamente no siempre leemos). Siendo esto así, ¿cómo es posible que ni siquiera sepamos con quién firmamos el contrato de compraventa? O ¿cómo es posible que no nos interesemos por saber quién hay detrás de una determinada tienda on line?

Tanto si eres el vendedor, en cuyo caso estás obligado a identificarte de conformidad con el artículo 10 de la LSSI, como si eres el comprador, en cuyo caso muchos nos echamos para atrás a la hora de comprar por no saber con quién estamos contratando, recuerda que siempre debe estar identificado el primero (ya sea autónomo o sea una sociedad).

Además, en el  caso de los vendedores, tened en cuenta que puede existir sanción por este motivo, y responsabilidades no deseadas.

El artículo 10 de la LSSI

Este artículo dispone que el prestador de servicios (el vendedor) deberá poner los medios necesarios para que el comprador tenga acceso a los datos de este para saber con quién está contratando. En particular, deberá identificar obligatoriamente los siguientes:

  1. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2. Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  4. Si ejerce una profesión regulada (por ejemplo un abogado)  deberá indicar:
    1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
    3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  5. El número de identificación fiscal que le corresponda.
  6. Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío o en su caso aquello que dispongan las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia.
  7. Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

Contrato de outsourcing tecnológico

El contrato de outsourcing tecnológico consiste básicamente en una prestación de servicios por parte de una empresa, que asume toda la estructura tecnológica de un cliente. De alguna manera es la externalización completa de un departamento de IT, para dejarlo en manos de un tercero.

Razón principal: se reducen costes.

Cuando una empresa (imaginemos un Banco) externaliza toda su estructura tecnológica a un tercero (imaginemos un Empresa Tecnológica) se realiza un proceso muy complejo, ya que lo normal es que existan dos frentes:

1.- Los trabajadores en plantilla del departamento de IT del Banco.

2.- Los proveedores contratados por el Banco para realizar determinadas tareas o servicios.

3.- Los inmuebles alquilados o comprados, material y hardaware (ordenadores, impresoras, escaner, faxes….).

Ambos frentes quedan subrogados en la Empresa Tecnológica, que asume a los trabajadores en su plantilla (conservando éstos su antigüedad), y asume igualmente todos los contratos con los proveedores de servicios, y los locales.

Este complejo proceso obliga a las partes a que este tipo de contratos sean de largo duración. Otra justificación de su larga duración es que para la Empresa Tecnológica, en un inicio, necesita realizar una fuerte inversión que no recuperará en un periodo largo, hasta que empieza a obtener beneficios.

Por tanto es una relación a su vez de mucha confianza.

La Negociación:

Es común que el Banco realice una propuesta (“Request of proposals”) a la Empresa tecnológica mediante un pliego.

Si acepta, se abrirá un periodo de transición en el que lo acuerdos de niveles de servicio aún no aplican.

En cuanto al objeto, se deben definir el alcance de los servicios con minuciosidad:

1.- Mantenimiento de hardware

2.- Mantenimiento de software

3.- Mantenimiento de los elementos de comunicación

4.- Servicio de Helpdesk – Cau (centro de atención al usuario)

5.- Desarrollo de programas, etc…

Para cada servicio se debe definir un SLA o niveles de servicio, tratándose de forma independiente.

6.- Actualización tecnológica (sobre todo del software).

Propiedad intelectual: Se debe regular igual que en otros contratos que hemos visto.

Confidencialidad y LOPD: Lo mismo. En cualquier caso, debe existir un gran control de los datos de

Seguimiento contractual:

Otro punto que a veces olvidamos y que en la práctica es muy útil es regular la comunicación entre las partes, para que ésta sea fluida, de manera que la Empresa tecnológica termine funcionando como un departamento más del Banco. Este es el verdadero espíritu del outsourcing tecnológico.

Por ello, siempre conviene establecer responsables con nombre y apellidos, sus funciones, interlocutores, periodicidad de reuniones, quejas, etc…

Gestión del cambio

Al ser una relación duradera, es muy importante regular la gestión del cambio en el mismo sentido que el comentado en anteriores contratos.

Auditorías

Antes de empezar con este punto, es importante aclarar que a veces esta cláusula se termina por eliminar durante la negociación. ¿Por qué?

1.- Porque a quien se suele contratar para la auditoría de la Empresa Tecnológica es la competencia, y por tanto la penalización hacia esta por revelar información confidencialidad suele ser de cifras astronómicas, que la auditora no querrá asumir.

2.- Por otro lado, la Empresa Tecnológica, en caso de aceptar deberá insistir en que los niveles de servicio no serán los óptimos, ni podrán ser exigidos en su totalidad pues debe atender a los auditores.

Revisión de precios

Se suele utilizar baremos como el IPC.

Cláusula de cliente favorecido

Para entendernos, esto consiste en que si el Banco, por medios lícitos y acreditables, se entera de que por los mismos servicios la Empresa Tecnológica está cobrando menos a un tercero, el Banco exigirá que se le cobre ese precio.

Benchmarking

Es una cláusula muy complicada de negociar, y que básicamente consiste en, una vez transcurrido cierto tiempo, se hace una comparativa de precios en el mercado con competidores para, en su caso, obtener la mejor oferta. En la práctica es una cláusula muy difícil de negociar.

Límite de responsabilidad económico

Siempre existe. Es común en este tipo de contratos, aunque es negociable todo.

Regulación de la devolución del servicio

Lo importante es devolver el “control” sobre la estructura tecnológica. Por tanto, se debe redactar un plan de retorno adecuado que permita la continuidad de los servicios sin interrupción.

Resolución anticipada

Puede ser por mutuo acuerdo o por incumplimiento. Se deben definir los niveles de  incumplimiento para establecer la indemnización.

También se pacta quién corre con el gasto de la devolución del servicio.

Contrato de mantenimiento de hardware y software

Es un contrato de prestación de servicios.

El objeto por tanto es el mantenimiento tanto del hardware como del software.

Es básico indicar lo siguiente:

1.- ¿Qué servicios incluye? Mantenimiento, actulización anual o semestral, corrección de errores, averías…

2.- Tipos de mantenimiento:

1.- Correctivo: corregir errores del hardware y el software.

2.- Adaptativo: entrega de nuevas versiones del software.

3.- Evolutivo: Desarrollo de nuevas funciones del software. Cuando el mantenimiento es evolutivo, por su complejidad, suele ser un contrato aparte.

3.- Plazos de respuesta y resolución de problemas

Aquí se suele hablar de «Niveles de servicio» ó SLA (service level agreement). Estos niveles definen la calidad de la prestación del servicio, horarios, tiempo de respuesta, prioridades, plazo de resolución. Aquí lo importante es regular dos plazos:

1.- ¿Cuanto tarda el prestador en decirme que ya es consciente del problema que le he comunicado?

2.- ¿Cuánto tarda el prestador el solucionármelo?

Obviamente también conviene regular cómo comunicar estas incidencias.

Ejemplos:

Error crítico: prioridad máxima, respuesta inmediata.

Error medio / sensible: prioridad media, respuesta en 5 horas

Casos residuales: Prioridad baja, respuesta en 24 horas.

Es básico definir qué se considerará error crítico.

4.- Obligaciones del Usuario

Incluir el éste debe utilizar el programa conforme el manual de instrucciones del hardware y software, no modificarlo, no utilizar para otros fines que los indicados, obligación de hacer copias de seguridad.

5.- Garantía y responsabilidad civil

Hardware: 2 años conforme Ley.

Software: es un intangible, por lo que las partes deben regularlo. Normalemnte se da un año o dos de garantía para reparaciones del día a día.

Derechos de propiedad intelectual sobre el software

1.- Contratación tecnológica en el ámbito laboral: un analista o programador que es contratado mediante un contrato laboral, salvo pacto en contrario, cede todos los derechos de propiedad intelectual (explotación) a la empresa contratante. Art. 97.4 de la LPI. “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.”

2.- Obra colectiva: Es la obra compuesta por las aportaciones de más de una persona y es imposible diferencia cuánto aporta cada una. En este caso los derechos de autor pertenecen al que coordina todo esto y divulga el software. Art. 97.2 LPI “Cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre.”

Aquí es importante abordar las cláusulas que se imponen a los desarrolladores para evitar la “fuga” a la competencia. Es común que en los contratos se regule que durante 1 ó 2 años el trabajador asalariado no pueda trabajar para la competencia. En este caso, además de determinar qué empresas se consideran competencia, es importante saber que el límite máximo son 2 años para esta prohibición, y que en todo caso debe ser remunerada . Es decir, si no me dejas irme a la competencia, me tienes que pagar por ello aunque no trabaje para ti.

También es común que si la empresa ha invertido dinero en formación de un desarrollador/programador/analista y esto supone un incremente en su categoría laboral, se establezcan cláusulas de permanencia en la empresa para el empleado en cuestión, puesto que se ha beneficiado de una formación que en teoría, debe desarrollar en la empresa que le ha proporcionado dicha formación, y no en la competencia.

Confidencialidad

Los acuerdos de confidencialidad en la contratación tecnológica para que sean medianamente eficaces deben seguir los siguientes patrones:

1.- Definir qué es Información confidencial.
2.- Definir en qué supuestos no se considera Información confidencial (por ejemplo cuando la información ya sea ha hecho pública, o cuando se ha tenido acceso a esta información de forma lícita a través de un tercero, etc…).
3.- Cuantificar la indemnización por la vulneración de la confidencialidad.

Contratación de un autónomo (“freelance”)

Si se contrata un programador externo, se debe acordar y dejar claro que no hay vinculación laboral, que la relación es mercantil y, lo más importante, se debe pactar expresamente y por escrito la cesión de los derechos de explotación del software, ya que si no pertenecerán a éste. Igualmente es importante regular la confidencialidad y la no competencia.