El derecho de Distribución del autor

El artículo 19 de la LPI entiende por distribución “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

Distribución=soporte tangible + transmisión del soporte, ya sea la propiedad (compraventa, permuta…) o la posesión (alquiler, préstamo).

Aquí la clave nos hará distinguir este derecho de otros como el de comunicación pública es que el soporte ha de ser tangible.

Es decir, se produce un efecto traslativo del corpus mechanicum.

La distribución de la obra se puede hacer por cualquier medio: venta, alquiler, préstamo, donación, permuta, etc…

Importante: Se realiza una transmisión parcial del derecho, ya que el autor siempre conservará los derechos morales.

En el ámbito de la UE, y siendo su justificación el libre mercado y la imposibilidad de control, una vez realizada la primera distribución, por ejemplo de un libro, el derecho de explotación de la distribución se agota. Es decir: Un autor cede su derecho de distribución a una editorial. L a editorial los distribuye y vende un ejemplar. Ese ejemplar es a su vez vendido por un tercero a otra persona. Esto ya no se puede controlar, y además limitarle sería ir contra el libre mercado de la UE.

Por tanto, las subsiguientes transmisiones transmisiones tras la primera autorización por parte del autor para distribuir su obra, agota este derecho, no constituyendo una infracción del derecho de distribución, y permitiéndose las importaciones paralelas dentro de la UE.

En el ámbito internacional fuera de la UE sí se necesitaría autorización porque en este caso no se agota el derecho de distribución.

Medios de distribución:

En el derecho de distribución puede autorizar sólo un medio, todos, algunos de ellos. Por ejemplo, puedo autorizar el préstamo del libro pero no la venta.

Venta: Implica transmisión de la propiedad, conservando el autor siempre, salvo pacto en contrario, los derechos de explotación y por supuesto los morales. Esto es importante no confundirlo. Por el mero hecho de adquirir un cuado de un millón de euros, no significa que tenga los derechos de explotación. Sólo obtengo el soporte físico.

“Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial.”

Alquiler: “Se entiende por alquiler la puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto.”

Quedan excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de exposición, de comunicación pública a partir de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, incluso de fragmentos de unos y otras, y la que se realice para consulta in situ.

Préstamo: Se entiende por préstamo la puesta a disposición de originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público (cantidad que no exceda de lo necesario para cubrir los gastos de funcionamiento).

Esta cantidad no podrá incluir total o parcialmente el importe del derecho de remuneración que deba satisfacerse a los titulares de derechos de propiedad intelectual conforme a lo dispuesto por el apartado segundo del artículo 37.

Lo dispuesto en este artículo en cuanto al alquiler y al préstamo no se aplicará a los edificios ni a las obras de artes aplicadas. En todo caso, las obras arquitectónicas son objeto del derecho de autor (planos y maquetas) aunque la LPI no lo contemple expresamente. Sí lo contempla Berna, STS del TS, etc…

El derecho de Reproducción del autor

Según el artículo 18 de la LPI se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

Reproducción=fijación

Fijación directa o indirecta, provisional o permanente:

La fijación NO siempre implica un soporte físico tangible, y ahora menos aún con la DIGITALIZACIÓN masiva de las obras (lenguaje de ceros y unos). Ahora todas las obras: cuadros, libros, canciones, películas, videojuegos, etc…pueden ser digitalizadas y ser visualizadas por Internet.

En función de la obra, el concepto reproducción puede variar en sus matices.

Reproducción fotográfica

Reproducción fonográfica

Repografía

Reproducción escénica

El derecho de reproducción históricamente ha sido considerado el más importante porque suponía el derecho a la copia para vender ejemplares. Con la llegada de Internet, cada vez más el derecho de Comunicación Pública es el derecho que cobra más importancia.

Por cualquier medio y forma:

La digitalización es de por sí una reproducción.

Que permita la comunicación pública o para obtener copias (respetando la integridad de la obra y el autor y el derecho de transformación) o parte de una obra (vinculado al derecho de Distribución. Por ejemplo, un libro.).

Diferencia entre réplica y copia: La réplica es una reproducción autorizada del autor, en la que se puede introducir modificaciones. En la copia no.

El derecho de reproducción en Internet

Como ya hemos dicho, la digitalización ya supone una reproducción.

Para que nos hagamos una idea de las reproducciones en Internet, pongo el siguiente ejemplo:

Si yo quiero cargar (subir, “upload”) una foto artística de mi propiedad en mi web, primero ha de subirse al servidor: primera reproducción de la obra.

Si alguien accede a mi web o se comparte por PSP (“peer to peer”): segunda reproducción.

Si alguien se descarga mi fotografía: Tercera reproducción.

Su mera visualización: cuarta reproducción.

Memoria caché (RAM) y caché del servidor: quinta y sexta reproducción.

Si bien esto son reproducciones, algunas de ellas son ciegas y efímeras, y sólo a anivel tecnológico. Es por ello que este hecho da lugar a la excepción tecnológica prevista en el artículo 31 LPI.  (routers, copia RAM, copia memoria caché en servidores).

Respecto a compartir archivos en Internet mediante redes P2P (“peer to peer”), no se considera delito (vía penal) mientras no exista ánimo de lucro superior ( no se considera ánimo de lucro el mero hecho de no pagar por descargar una obra porque te ahorras la compra de la misma). Debe haber un ánimo de lucro superior, es decir, dolo.

Los derechos de explotación del autor respecto de sus obras y las prestaciones protegidas (derechos conexos o vecinos).

Como ya he comentado, el derecho de autor tiene dos vertientes:

1.- El derecho moral, que es irrenunciable e inalienable.

2.- Los derechos de explotación, que son la vertiente económica o patrimonial de las obras, y que sí se pueden ceder o transmitir.

Peculiaridades de los derechos de explotación:

1.-Son derechos económicos, por tanto la obra se concibe como un objeto más del tráfico mercantil.

2.-Se refieren al “corpus mechanicum” (no al “corpus misticum”), ya sea tangible o intangible.

3.-Son derechos exclusivos del autor, y sólo este puede hacer uso de los mismos o autorizar su uso (salvo excepciones que ya veremos).

4.- La forma de explotación es un “numerus apertus”, es decir, no se limita a los supuestos indicados en la LPI, ya que puede surgir formas de explotación en el futuro.

5.- Son derechos independientes entre sí (art. 23 de la LPI). Esto es importante de cara a explotar la obra en sus diferentes vertientes y cederla a diferentes partes, de manera que la explotación a nivel económico resulta más ventajosa. Ej: Cedo a una empresa el derecho de reproducción de mi obra, y el de transformación a otra.

Con esto se pretende un rendimiento pleno de la obra.

Excepciones a la exclusividad del autor.

Las cesiones presuntas:

1.- La obra colectiva contemplada en el art. 8 de la LPI. Se presumen los derechos cedidos al que edita y divulga la obra. Los derechos morales sí continúan inalterables siempre para el autor.

2.- La obra audiovisual contemplada en el art- 86 y ss LPI. La Ley la considera una obra en colaboración, y se presumen cedidos los derechos a favor del productor que invierte y aporta el capital para financiar la obra. Esto ha supuesto cierta polémica en la doctrina, puesto que la Ley no la considera obra colectiva y sí obra en colaboración, para cuya explotación, en teoría, debería contar con el consentimiento de todos los autores (guionista, músico, fotógrafo, diseñador, montador…). Los derechos morales sí continúan inalterables siempre para el autor.

3.- La obra en las relaciones laborales (empleado/empleador): traductores, periodistas, informáticos…Normalmente esto se regula en el propio contrato de trabajo según el perfil de cada trabajador.

Utilización de la obra sin autorización del autor (art. 31 LPI y ss

La Ley permite hacer uso de la obra sin autorización del autor en los varios casos, destacando especialmente:

1.- Las reproducciones provisionales y la copia privada, puesto que es imposible su control, pero con compensación equitativa (canon digital).

2.- Seguridad, procedimientos oficiales y discapacidades.

3.- Cita e ilustración en la enseñanza, siempre que se mencione al autor.

4.- Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa.

5.- Utilización de bases de datos por el usuario legítimo y limitaciones a los derechos de explotación del titular de una base de datos.

6.- Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las situadas en vías públicas.

7.- Cable, satélite y grabaciones técnicas. La autorización para emitir una obra comprende la transmisión por cable de la emisión, cuanto ésta se realice simultánea e íntegramente por la entidad de origen y sin exceder la zona geográfica prevista en dicha autorización.

8.- Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos.

9.- Actos oficiales y ceremonias religiosas.

10.- Parodia.

11.- Tutela del derecho de acceso a la cultura.

Estos son los únicos casos que permite la Ley el uso de la obra sin autorización del autor. Es por ello por lo que hay un sector que defiende que en España las licencias Creative Commons o Copyleft no tienen ningún sentido, puesto que le LPI no permite limitar más el uso de las obras. Sin embargo, otro sector, en el que me incluyo, entendemos que la realidad a día de hoy es otra, que es un sector masivo el que defiende este tipo de licencias y que además, la LPI debería adaptarse ya a la nueva realidad social.

Infracción del derecho de autor:

Básicamente 2 supuestos:

1.- Utilización de la obra sin autorización del autor.

2.- Excederse en la autorización de los derechos cedidos. Ej: Me autorizan a reproducir 1.000 copias y hago 2.000. Ej: Me dan autorización para distribuir y además hago comunicación pública.

¿Cuáles son los derechos de explotación que la LPI otorga a un autor?

La LPI renumera cuatro grandes derechos clásicos, más otros tres derechos igualmente importantes, pero la lista es abierta, por lo que los derechos de explotación son un “numerus apertus” de supuestos, para evitar que la Ley no contemple nuevas formas de explotación que surjan en el futuro.

Los 4 grandes derechos clásicos son:

1.- Reproducción Art. 18 LPI.

2.- Distribución Art. 19 LPI.

3.-. Comunicación Pública Art. 20 LPI.

4.- Transformación. Art. 21 LPI.

Otros derechos igualmente importantes:

1.- Derecho de colección. Art. 22 LPI.

2.- Derecho remuneratorio. Art. 24 LPI.

3.- Derecho compensatorio. Art. 25 LPI.

Contrato de diseño de Páginas Web

Es práctica común no establecer ningún contrato para la creación de una página web, y , mientras no hay problemas, todo va bien, pero es un grave error no hacerlo para precisamente dejar claros los términos de la relación jurídica.

Es un contrato de arrendamiento de obra, y, como tal, debe definirse el resultado de la misma a nivel de:

– Diseño gráfico

– Contenidos

– Propiedad intelectual:  Ya no sólo de las marcas o logos del cliente, sino de la propia Web.

– Programación

– Transmisión o no del código fuente y demás documentación para desarrollar/modificar la web posteriormente.

– LOPD

– COnfidencialidad

– Garantía y RC

– Plazos de entrega y penalizaciones

 

El contrato de Housing (alojamiento web con arrendamiento de espacio físico)

La gran diferencia del Contrato de Housing con el de Hosting es que, en el primero, se arrienda un espacio físico para alojar los servidores en unos soportes generalmente llamados «racks«, que podrán ser titularidad del cliente o puestos a disposición de éste por parte del prestador, en cuyo caso es un contrato mixto de Housing y Hosting.

En estos contratos, además de lo previsto en las cláusulas comunes de contrato de Internet ya comentadas, es importante tener en cuenta:

1.- Que se puede considerar un depósito «sui generis».

2.- Que un contrato propio de Housing sólo incluye la corriente (electricidad) y el acceso a Internet. No incluye los servidores, que serán del cliente (al menos en principo).

3.- Que la obligación del prestador/arrendador es custodiar los servidores y evitar el acceso de terceros.

4.- Se debe regular quién tiene acceso a los equipos y a la información.

5.- Regular LOPD, COnfidencilidad de los datos, LSSI, responsabilidad, garantía del prestador.

Contrato de Hosting (alojamiento web)

Un contrato de hosting consiste en arrendar un servidor para alojamiento de datos.

El prestador por tanto pone a servicio del cliente una serie de servidores.

Puntos calve:

1.- ¿De cuánto espacio dispongo en el servidor? A más espacio, más pago.

2.- Disponibilidad de acceso a los datos.

3.- Actualización de los contenidos: Lo ideal para el cliente es que se le de acceso a los datos para actualización de los mismos, ya que el prestador, en principio, no tiene la necesidad de conocer qué datos se alojan.

En estos contratos igualmente aplica la responsabilidad relativa a LOPD y LSSI ya comentados.

4.- Garantía y responsabilidades

5.- Asistencia técnica

6.- Recordemos que la responsabilidad por los contenidos corresponde al cliente, no al prestador.

 

Contrato de acceso a Internet (ISP – Internet Service Provider)

Como se puede intuir, se trata de una prestación de servicios para que un usuario pueda acceder a Internet.

El prestador por tanto ofrece su infraestrutura por el que el usuario accede a la Red.

Puntos clave:

1.- Nivel de disponibilidad (tarifa plana ya es lo general)

2.- Velocidad de acceso a Internet (¿De cuántos Megas o Gigas dispongo?). A más capacidad, mayor precio.

¿Qué debemos tener en cuenta?

Dejando de lado que estos contratos por desgracia aún hoy son todos de adhesión (no hay posibilidad de negociación), hemos de saber que el prestador no tiene que acceder a los datos del sistema de usuario. Ningún prestador tiene obligación de  monitorizar el contenido que corre por sus servidores. Esto es así, y así lo confirma la Ley de Servicios de Sociedad de la Información.

Sólo en el supuesto de que el prestador tenga conocimiento de que existe un fin ilícito en su servidor, deberá comunicarlo porque si no éste será responsable.

Sin embargo, la responsabilidad sobre los contenidos siempre recae sobre el que los genera o desarrolla.

Garantía y responsabilidad: Se debe regular la posible imposibilidad de acceso a Internet por causas ajenas al prestador, generalmente fuerza mayor o causas imputables al usuario.

Los Contratos de Internet

Básicamente se trata de aquellos contratos cuyos servicios se prestan en Internet, ya sea por vía remota o en la Nube (Cloud Computing).

Se trata de prestación de servicios o de arrendamiento de obra. Hay que tener en cuenta, y esto nos vale para cualquier contrato, que los contratos son lo que son por su contenido, no son lo que decimos que son en el título.

Existen una serie de cláusulas comunes a este tipo de contratos (y en general a cualquier tipo de contrato de prestación de servicios o arrendamiento de obra):

1.- Objeto

2.- Propiedad intelectual

3.- Régimen económico

4.- Obligaciones de las partes (también del usuario)

5.- Responsabilidad civil

6.- LOPD

7.- Normas de prevención de delitos

8.- Confidencilidad

9.- Definición de los servicios

10.- Duración

En posteriores entradas pasaremos a analizar los contratos más comunes de este ámbito:

1.- Contrato de acceso a Internet

2.- Contrato de Hosting

3.- Contrato de Housing

4.- Contrato de Diseño de páginas web

5.- Contrato de Cloud Computing (antes llamados ASP – Application service provider)

6.- Contrato de Publicidad en Internet

Antecedentes, conceptos básicos y ámbito de aplicación del derecho a la protección de datos de carácter personal

A pesar de ser un derecho fundamental, tiene su propia normativa específica.

Antecedentes:

En España encontramos la ya derogada LORTAD (Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. (Vigente desde octubre de 1992 hasta el 14 de enero de 2000).

Con la Directiva europea 95/46/CE del Parlamento europeo y del Consejo,  España realiza la transposición de la misma a través de la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD).

Hemos de tener en cuenta que actualmente la Directiva 95/46 se encuentra en proceso de revisión.

En Europa existe una relativa uniformidad entre los Estados en la aplicación de la Ley, pero habrá que ver, en su caso, la legislación de cada Estado porque no es idéntica.

Conceptos básicos (art. 3 LOPD):

1.- Dato de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

2.- Fichero (público o privado): todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (automatizados o no).

3.- Tratamiento: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.

4.- Responsable del Fichero: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.

5.- Encargado del Tratamiento de los datos: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

6.- Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.

7.- Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento antes referido.

8.- Procedimiento de disociación: todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable (datos cifrados por ejemplo).

9.- Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.

10.- Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.

11.- Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.

Idea básica importante: La LOPD no regula toda la protección de datos de carácter persona, sino que habrá que acudir en cada caso a la norma sectorial relacionada para aplicarla (ya sea laboral, tributaria…). La LOPD nos da directrices y principios esenciales, pero es básico el «caso por caso».

Ámbito de aplicación de la LOPD (art. 2 LOPD)

La LOPD se aplica a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.

Se regirá por la LOPD todo tratamiento de datos de carácter personal:

  1. Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.
  2. Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público.
  3. Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.

No se aplicará la LOPD:

  1. A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.
  2. A los ficheros sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas.
  3. A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia Española de Protección de Datos.

Se aplicará un régimen específico regulado en la LOPD:

  1. Los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral.
  2. Los que sirvan a fines exclusivamente estadísticos, y estén amparados por la legislación estatal o autonómica sobre la función estadística pública.
  3. Los que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificación a que se refiere la legislación del régimen del personal de las Fuerzas Armadas.
  4. Los derivados del Registro Civil y del Registro Central de penados y rebeldes.
  5. Los procedentes de imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislación sobre la materia.