Explotación de la reputación ajena

Según el artículo 12 de la LCD, toda práctica que suponga un aprovechamiento en beneficio de una empresa de la reputación de un tercero es desleal. El tipo es un numerus apertus, por lo que cualquier práctica puede serlo. Dos supuestos comunes son:

1.- Cuando se destacan los vínculos existentes entre un operador y otro al que se pretende explotar.

2.- Referencia a signos distintivos ajenos acompañados de términos deslocalizadores. Por ejemplo: Teléfono móvil tipo Iphone.

Denigración

Según el artículo 9 de la LCD, se considera denigración la realización o difusión de información sobre un tercero que sean aptos para menoscabar su crédito en el mercado, salvo que sean:

1.- Verdaderos.

2.- Exactos.

3.- Pertinentes.

Por tanto debe existir un mensaje denigratorio, que básicamente es cuando el público lo percibe como un descrédito sobre la empresa afectada.

Por tanto, lo relevante, una vez más, es la manera en la que el consumidor percibe elñ mensaje denigratorio o no. El autor o la percepción subjetiva del tercero afectado es irrelevante.

La LCD NO considera la denigración como desleal «per se». sino sólo cuando NO se apoya en alegaciones o afirmaciones verdaderas, exactas y pertinentes. Si es así, la denigración es lícita. Por tanto, la LCD admite la «exceptio veritatis».

¿Qué entendemos por «exacto», «verdadero» y «lícito»?

Exacto: Debe tratarse de hechos objetivos, y su exactitud debe ser acreditada por la empresa anunciante. Todo lo que el anunciante no pueda probar y divulgue, se reputa falso. Esto es muy importante de cara a asesorar a agencias de publicidad. Este tratamiento se aplica así porque sólo se considera que los hechos objetivos permiten determinar la exactitud de algo (artículo 9 LCD).

Verdadero: Además de que la información sea exacta, a veces se puede generar una falsa expectativa en el consumidor (como ocurre con la publicidad engañosa). Por ello, no basta que los datos sean exactos, sino que NO se genere una impresión errónea en los destinatarios.

Pertinente: Se entiende como pertinente la información referida a los productos o servicios del competidor, nunca a las circunstancias particulares del la empresa o las circunstancias personales del afectado (como la nacionalidad, la ideología…). Este tipo de publicidad de tipo personal no es frecuente, pero sí fue utilizada de forma reiterada por los nazis de forma directa contra empresas con capital mayoritariamente judío.

Por tanto, para que sea pertinente debemos referirnos a características del producto de forma exclusiva, debiendo haber un motivo que lo justifique. La denigración gratuita es desleal per se, y además debe existir cierta proporcionalidad entre el alcance de la denigración y el motivo que la justifica.

Comparación

La publicidad comparativa se define como aquella en la que el anunciante compara su productos/servicio/oferta con uno o varios competidores identificados o inequívocamente identificables, con el fin de destacar la superioridad de su oferta frente a la ajena.

Por tanto, dos requisitos:

1.- Referencia a uno o varios competidores.

2.- Compración que destaque la superioridad del anunciante.

Así, se entiende que no toda la publicidad en la que se compara es publicidad comparativa. Por ejemplo, «el mejor café del mundo» no es publicidad comparativa, aunque se destaque sobre el resto de cafés, porque no se hace referencia a ningún competidor.

La referencia al competidor puede ser explícita o implícita. La explícita no es un presupuesto necesario, puede ser implícita igualmente si permite a los consumidores identificar al competidor aludido, aún sin aparecer su marca.

Ver STS 24 de febrero de 1997 del Tribunal Supremo.

La publicidad comparativa, obviamente es una modalidad muy polémica. A principios del SXX estaba prohibida, hasta que se entendió que la buena publicidad comparativa facilita información al consumidor, siempre y cuando sea objetiva y veraz (artículo 10 LCD).

Requisitos de la publicidad comparativa:

1.- Sólo pueden compararse bienes/servicios similares (no tienen por qué ser idénticos). Es posible comparar dos zumos, pero también un zumo y un batido, por ejemplo.

2.- La comparación puede hacerse sobre una o más características del producto, pero han de ser características esenciales (precio, ingrdientes, calidad…). Se entiendo por «esencial» a estos efectos aquellas características que puedan influir al consumidor a la hora de elegir uno u otro producto.

3.- La/s característca/s que se comparen han de ser pertinentes y verificables. Es decir, han de ser características susceptibles de prueba objetiva, por tanto, sólo pueden compararse características objetivas, no las meras opiniones personales o valoraciones subjetivas.

4.- Cuando la comparación se apoya en una sola característica o en varias características muy relacionadas entre sí y reducidas, hablamos de característica representativa. Por ello, la impresión de conjunto que se divulgue ha de ser veraz, y no seleccionar determinadas características que para transmitir una imagen de superioridad que no es real.

5.- No es posible comparar un producto como si se trata de una imitación. Tampoco se admiten las tablas de equivalencia (imitación de perfumes).

6.- Además, la publicidad comparativa no puede contravenir lo regulado en los límites generales (engaño, denigración y aprovechamiento de la reputación ajena). Por tanto, si la publicidad comparativa cumple todos los requisitos anteriores pero es engañosa, denigra o se aprovecha de la reputación ajena, es ilícita.

Respecto al engaño, nos remitimos a lo ya visto en los actos de engaño.

Respecto a la denigración, cuando decimos que la publicidad comparativa no puede ser denigratoria, resulta complicado combinar ambos elementos, ya que se trata de destacar la superioridad de un producto o servicio y, por defecto, se podría interpretar que la publicidad comparativa es por sí misma denigratoria.

Siendo esto aceptado, lo que realmente se prohíbe es la denigración innecesaria, es decir, aquella que va más allá que la denigración implícita en la propia comparación. Por tanto, no se puede aprovechar la publicidad comparativa para denigrar al competidor, ni en tono humorístico.

¿Se infringe el derecho de marca por aludir a la misma o usar su logo en la publicidad comparativa?

El uso es lícito si la comparación es lícita. Esto se sostiene en el límite del derecho de marcas a usar la misma sin ser titular, cuando no se usa a título de marca (diferenciador), sino descriptivo. Es el llamado uso descriptivo de la marca ajena.

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