Los artículos 21 y siguientes de la LCD enumeran una serie de actos tipificados como engañosos para los consumidores y realizados por las empresas/profesionales que operan en el mercado.

El engaño por omisión: las omisiones engañosas

Es un engaño en el mensaje sobre lo que no se dice o se oculta.

El origen de esta figura lo encontramos en el derecho norteamericano en los años 60, y existían dos bloques jurisprudenciales:

1.- Cualquier omisión de información es ilícito.

2.- Obligar a facilitar toda la información es utópico e incompatible con la filosofía publicitaria, que ha de ser directa, por lo que sólo se consideraría ilícito las omisiones engañosas. Es decir, el omitir algo induce a engaño.

Este segundo bloque es actualmente el más extendido.

El artículo 7 de la LCD indica que se considera desleal la omisión u ocultación de la información necesaria para que el destinatario adopte o pueda adoptar una decisión relativa a su comportamiento económico con el debido conocimiento de causa. Es también desleal si la información que se ofrece es poco clara, ininteligible, ambigua, no se ofrece en el momento adecuado, o no se da a conocer el propósito comercial de esa práctica, cuando no resulte evidente por el contexto.

2. Para la determinación del carácter engañoso de los actos a que se refiere el apartado anterior, se atenderá al contexto fáctico en que se producen, teniendo en cuenta todas sus características y circunstancias y las limitaciones del medio de comunicación utilizado.

Cuando el medio de comunicación utilizado imponga limitaciones de espacio o de tiempo, para valorar la existencia de una omisión de información se tendrán en cuenta estas limitaciones y todas las medidas adoptadas por el empresario o profesional para transmitir la información necesaria por otros medios.

Por tanto, no sólo es ilícita la ocultación u omisión de información necesaria para que el destinatario adopte una decisión económica, sino que el mero hecho de ofrecer información poco clara o ambigua también lo es.

Respecto a este segundo supuesto, el legislador está pensando sobre todo en los «scrolls» o mensajes difundidos en palabras que informan sobre el producto o servicio y éste no resulta legible y ofrece una información contradictoria con respecto al mensaje principal y claro que se difunde. En este caso aplicaría el artículo 5 de la LCD.

La omisión de la información se debe valorar caso por caso y ver si era necesaria esta información o no para tomar una decisión con el debido conocimiento de causa por parte del destinatario.

Para analizar esto se recomienda tener en cuenta 3 factores:

1.- Relevancia de la información omitida. Cuanto más relevante sea, más posibilidaddes de que sea información necesaria.

2.- El grado de conocimiento por parte del destinatario de la circunstancia omitida. Cuanto más conocida sea, menos posibilidades de que el destinatario adopte una decisión sin conocimiento de causa.

3.- El grado de relación existente entre la información omitida  la revelada en el mensaje. Es decir, en qué medida la información omitida era necesaria para comprender la información emitida.

Estos tres factores han de valorarse en conjunto, en su contexto y caso por caso.

Sin embargo, hay dos supuestos en los que este análisis NO es necesario, por existir una presunción «iuris et de iure«, es decir, que no admite prueba en contrario:

1.- Presunción que afecta a todas las normas de origen comunitario, incluidas las españolas que transponen normas comunitarias, que impongan obligaciones específicas de información. Es decir, hace referencia al artículo 19.4 de la Ley de consumidores y usuarios, y que indica lo siguiente:

Las normas previstas en esta Ley en materia de prácticas comerciales y las que regulan las prácticas comerciales en materia de medicamentos, etiquetado, presentación y publicidad de los productos, indicación de precios, aprovechamiento por turno de bienes inmuebles, crédito al consumo, comercialización a distancia de servicios financieros destinados a los consumidores y usuarios, comercio electrónico, inversión colectiva en valores mobiliarios, normas de conducta en materia de servicios de inversión, oferta pública o admisión de cotización de valores y seguros, incluida la mediación y cualesquiera otras normas que regulen aspectos concretos de las prácticas comerciales desleales previstos en normas comunitarias prevalecerán en caso de conflicto sobre la legislación de carácter general aplicable a las prácticas comerciales desleales.

Todos estos productos son regulados por Leyes especiales, y la omisión de la información que estén obligados a revelar se reputará como ilícito directamente.

2.- La segunda presunción se refiere a supuestos en los que en el mensaje se incluya información sobre el precio o características esenciales del producto o servicio. El artículo 20 de la Ley de consumidores y usuarios de indica que las prácticas comerciales que, de un modo adecuado al medio de comunicación utilizado, incluyan información sobre las características del bien o servicio y su precio, posibilitando que el consumidor o usuario tome una decisión sobre la contratación, deberán contener, si no se desprende ya claramente del contexto, al menos la siguiente información:

1. Nombre, razón social y domicilio completo del empresario responsable de la oferta comercial y, en su caso, nombre, razón social y dirección completa del empresario por cuya cuenta actúa.
2. Las características esenciales del bien o servicio de una forma adecuada a su naturaleza y al medio de comunicación utilizado.
3. El precio final completo, incluidos los impuestos, desglosando, en su caso, el importe de los incrementos o descuentos que sean de aplicación a la oferta y los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario.En el resto de los casos en que, debido a la naturaleza del bien o servicio, no pueda fijarse con exactitud el precio en la oferta comercial, deberá informarse sobre la base de cálculo que permita al consumidor o usuario comprobar el precio. Igualmente, cuando los gastos adicionales que se repercutan al consumidor o usuario no puedan ser calculados de antemano por razones objetivas, debe informarse del hecho de que existen dichos gastos adicionales y, si se conoce, su importe estimado.
4. Los procedimientos de pago, plazos de entrega y ejecución del contrato y el sistema de tratamiento de las reclamaciones, cuando se aparten de las exigencias de la diligencia profesional, entendiendo por tal la definida en el artículo 4.1 de la Ley de Competencia Desleal.
5. En su caso, existencia del derecho de desistimiento.

2. El incumplimiento de lo dispuesto en el apartado anterior o en las disposiciones a que se refiere el artículo 19.4 será considerado en todo caso práctica desleal por engañosa, en iguales términos a lo dispuesto en el artículo 21.2 de la Ley de Competencia Desleal.

Si se omite esta información esencial, se considerará ilícito. Sin mebargo, aquí encontramos una nueva discrepancia respecto del derecho comunitario, ya que en la Durectiva se presume el carácter sustancial de la información, pero no se presume que la omisión per se sea engañosa, como en España. Se entiende que el razonamiento comunitario es más razonable que el español, ya que habrá que atender, caso por caso, a si la omisión realmente provoca o no engaño.

¿Cómo determinamos el carácter engañoso?

Conforme el artículo 7.2 de la LCD, se atenderá al contexto fáctico, y en particular a tres elementos:

1.- Que el medio de difusión sea de acceso gratuito.

2.- Que en el medio de difusión se indique o no dónde el destinatario puede completar la información (por ejemplo remitiendo a una web).

3.- Y el más importante: Se debe remitir para completar la información, pero nunca para contradecir, modificar, o limitar el mensaje principal de forma relevante.

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