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Actos de deslealtad contra los Competidores: Imitación, aprovechamiento del esfuerzo y/o reputación ajenos y la imitación predatoria.

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Se debe aclarar que el principio de imitación es legal, y se admite, salvo que se ampare bajo un derecho de exclusiva.

En este sentido, en principio y a grandes rasgos, todo lo que no esté protegido por derechos de exclusiva es susceptible de ser imitado, porque favorece la competencia y evita los pequeños monopolios (principio de libre imitabilidad).

Sin embargo, este principio puede entrar en contradicción con el principio de diferenciación de las ofertas. Así, cuando ambos principio entran en colisión, si se genera una asociación por parte de los consumidores entre el producto original y el imitado, se genera una confusión que es «per se» desleal.

Los criterios para saber si existe o no confusión son los mismos que los comentados para los actos de confusión, por lo que me remito a ellos.

El problema: Si aplicamos estas reglas hasta el extremo, podemos entrar a proteger elementos que NO son protegibles por la propiedad industrial, como por ejemplo los olores (perfumes). Por eso, cuando existe riesgo de confusión, la consecuencia de declarar el acto como desleal no consiste en prohibir la comercialización del producto imitado (que beneficia al mercado), sino obligar a que se establezcan las medidas para que se diferencia del producto original

Imitación con aprovechamiento indebido del esfuerzo ajeno: Consiste en la reproducción por medios mecánicos sin aportar nada nuevo al producto.

Imitación con aprovechamiento indebido de la reputación ajena: Consiste en imitación de productos, sobre todo de lujo, cuyo valor reside en el hecho de que es una imitación (y por tanto más barata). El beneficio es que obtienes un artículo de un aspecto muy similar al original, a un precio muy bajo. NO existe confusión pues el consumidor sabe que es una imitación.

Imitación predatoria: Es sabido que, cuando un mercado está liderado por una empresa, la única manera de que otras empresas se introduzcan en el mercado es mediante productos/servicios/ofertas innovadoras. Cuando estas ofertas son sistemáticamente imitadas por la empresa lider, al tener una posición dominante en el mercado, tiende a excluir o no permitir la entrada a estas empresas nuevas. Igualmente lo mismo puede ocurrir cuando se imita sistemáticamente a un competidor para excluirle del mercado.

Para que esta práctica se repute desleal, se exige:

1.- El poder del mercado del imitador debe ser alto.

2.- La duración de la estrategia de imitación debe alargarse en el tiempo para considerarla sistemática.

3.- Extensión de la estrategia de imitación: se valora si sólo se imitan algunas ofertas/productos/servicios, o se imitan todos.

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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

La cláusula general de la Ley de Competencia Desleal (II)

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Como comentábamos, la cláusula general del artículo 4 de la LCD tiene una función económica y funcional, una especie de cajón de sastre de supuestos notipificados que se deja en manos de los jueces y Tribunales, pero sujeta a unas pautas de interpretación. Lejos de lo que algunos jueces parecen creer, esta cláusula no existe para la libre interpretación de las conductas sin regulación específica, sino que queda sometida a las siguientes reglas:

1.- Esta cláusula sólo se aplicará a conductas sin regulación específica, es decir, prácticas comerciales consideradas desleales y expresamente no tipificadas. ASí, una conducta es desleal sólo cuando concurren determinadas circunstancias. Por ejemplo, el artículo 14 de la LCD, en su párrafo segundo, indica que «la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.» Es decir, el mero convencimiento a distribuidores de la competencia para que cancelen sus contratos en la forma prevista, per se, no es desleal en principio, sino que debe tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. En caso contrario, no se reputará desleal.

Por tanto, en esto casos, como la conducta ya está tipificada, no cabría aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD.

2.- La cláusula general debe ser objeto de una aplicación funcional. Así, el artículo 1 de la LCD indica que la finalidad de la misma es la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. Esto, que no es muy habitual en otras leyes puesto que se suele explicar en la Exposición de Motivos, es importante para advertir que los preceptos de la LCD deben ser interpretados siempre teniendo en cuenta que la finalidad es la protección del sistema de competencia, no es la protección de los consumidores ni de los competidores de forma individual. Esto significa que el juez no debe juzgar por sus propios criterios o juicios personales, si no con base en si la conducta afecta o no al sistema de competencia.

Por tanto, debemos atenernos a un análisis económico y funcional para ver si afecta al mercado, al sistema de competencia.

¿Cuándo se debería aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD?

Podemos hablar de dos principios para saberlo.

1.- El principio de competencia por el esfuerzo: Se trata de procurar un sistema en el que el éxito de las empresas en el mercado se logre por un proceso de mejora en los productos o servicios que ésta ofrece. Es un crecimiento por el esfuerzo que la propia empresa hace.

2.- El principio de competencia obstruccionista: Se trata de un comporamiento en el que una empresa pretende medrar o implantarse en el mercado sin mejorar sus productos o servicios, sino obstaculizando la actividad del resto de competidores.

El ejemplo más claro es el de una carrera. Habrá corredores que optarán por correr más para ganar, y otros que preferirán poner la zancadilla a otros para evitar que les adelanten.

Lo que subyace de la LCD es que debe primar siempre el principio de competencia por el esfuerzo. De hecho la Ley contenía un artículo en el que expresamente se contemplaba este principio, pero finalmente fue eliminado por motivos formales.

Por tanto, cuando la conducta está más cerca del principio de competencia obstruccionista que del principio de competencia por el esfuerzo, se aplicará la cláusula general (y siempre y cuando la conducta no esté ya tipificada, claro está).

Un ejemplo: Un cine durante años permite la entrada de comida en las sala, comida adquirida en tiendas externas a ésta. Al cabo de un tiempo, decide alojar un bar en el interior del cine y prohibe la entrada de comida del exterior, lo que provoca que una tienda externa demande al cine por competencia desleal. Obviamente el cine es una empresa y puede imponer que no se entre a las salas con comida, pero esto implica que, para entrar al cone con palomitas, sólo puedas comprar en el bar del cine, y por tanto, no se genera competencia con respecto a las tiendas de fuera, creando un pequeño monopolio, y pudiende vender a precios superiores.

En estos casos, se debe analizar dos puntos:

1.- El mercado.

2.- Ver si perjudica o no al mercado.

El mercado sería la venta de alimentos para espctadores del cine, y efectivamente sí perjudica al mercado porque se limita la competencia, ya que si se permitiera la entrada de alimentos del exterior, ambos bares competirían por ofrecer mejores productos y precios. Lo curioso de todo esto, es que este es un caso real en el que el juez, mediante juicios de valor personales, dió la razón al cine por considerar que es una empresa privada y puede imponer las normas que crea convenientes para acceder a sus dependencias (STS de 15 de abril de 1998).

El segundo párrafo de la cláusula general

En el año 2009, se transpone de forma literal lo indicado en la Directiva sobre prácticas desleales comerciales, la cual sólo armoniza la parte del derecho de la competencia relacionado con las empresas y los consumidores, no el derecho de comeptencia entre empresas.

Esta «división» entre derecho de la competencia entre empresas y consumidores y derecho de la competencia entre empresas, es artificial, y obedece a temas de discusiones sobre a qué organismos europeos compete esta materia. Por ello la división no es por motivos técnicos, y lo ideal sería una armonización global del derecho de la competencia, no sólo de la parte que afecta a las relaciones entre empresas y consumidores.

En concreto, el párrafo segundo del artículo 4 de la LCD indica:

«En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

  1. La selección de una oferta u oferente.
  2. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
  3. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
  4. La conservación del bien o servicio.
  5. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.»

En definitiva, si la conducta de una empresa afecta a a otra empresa/s, se aplica el primer párrafo. Si la conducta afecta a consumidores, se aplica el segundo párrafo. Así, si por ejemplo se anuncia un producto para uso profesional, se puede entender que se dirige a empresas  se aplicaría el párrafo primero. Si se anuncia un producto de uso general, el segundo. Pero además hay que fijarse en el medio de difusión. Si éste es profesional o dirigido a un sector profesional (revista del colegio de médicos por ejemplo), se aplicará el primero, pero si es un medio generalista (El País) se aplicará el segundo.

En conclusión, debemos tener en cuenta:

1.- El tipo de producto.

2.- El medio de difución.

¿Qué importancia tiene saber si aplica uno u otro párrafo?

Si se aplica el párrafo segundo, hay que prestar atención a la aptitud de la práctica realizada para obstaculizar o impedir la libre toma de decisones por parte de los consumidores de forma racional.

Por ejemplo, comprar un periódico sólo por la taza que regalan, no es una compra racional, ni es admisible que los periodicos compitan no por la calidad del contenido de sus artículos o noticias sino por el regalo que incluyen.

También podría ser no admisible campañas de publicidad que desvían la atención del consumidor mediante elementos ajenos al propio producto que pretenden vender.

Además, la cláusula general exige un segundo presupuesto que es que distorsione o pueda distorsionar la conducta del consumidor y superar una regla de minimis. Es decir, la conducta de la empresa debe ser apta para distorsionar la conducta y esta distorsión debe ser significativa. Se considera significativa bajo el criterio del juez pero el nivel de relevancia no parece ser muy alto.

¿Qué entendemos por consumidor?

La LCD atiende a un consumidor medio dentro del grupo de consumidores a los que se dirige la práctica en concreto. Esta es la regla general, pero con una excepción: Según el párrafo tercero del artículo 4 de la LCD, las prácticas dirigidas a un público en general, no a un público concreto (por ejemplo los niños), también podrían afectar al comportamiento de un grupo específico de consumidores cuya presencia es posible prever que va a afectar a su comportamiento. Por ejemplo, determinados anuncios en TV en una franja horaria para adultos (22:00 horas), cuando el programa emitido a esa hora es sabido que tiene una alta audiencia de menores (por ejemplo OT que tiene una audiencia de menores de más del 40 %).

La Ley de Competencia Desleal: ámbito de aplicación y cláusula general

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El Derecho de la competencia no hace juicios sobre la licitud o ilicitud de los actos, sino que se determinan a través de la Ley de Competencia Desleal.

Ámbitos de aplicación

Ámbito subjetivo: De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), es aplicable a empresarios, profesionales o cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, incluidos los consumidores, asociaciones de consumidoress, empresas públicas o Administraciones que presten servicios. Todo ello, independientemente de si quien sufre la consecuencia del acto desleal sea competidor o no (art. 3, párafo 2º).

Ámbito objetivo: El artículo 2 de la LCD indica que para que un acto esté sometido a esta Ley son necesarios dos requisitos:

– Acto realizado en el mercado.  Esto es, acto realizado con transcendencia externa y alcance a otro sujeto distinto del que realiza el acto.

– Acto realizado con fines concurrenciales. Es decir, el acto cuyo autor al ponerlo en práctica tiene como finalidad la de competir con alguien. Como esto pertenece al ámbito interno del individuo, la Ley objetiviza esta voluntad interna mediante una presunción «iuris et de iure», es decir, que no admite prueba en contrario, indicando que se presume que existe finalidad concurrencial si la conducta es apta para beneficiar o perjudicar a alguien en el mercado, es decir, incidir en el mercado. Normalmente esto es evidente, pero hay supuestos más complicados o dudosos, como por ejemplo los mensajes difundidos por terceros ajenos a la lucha competitiva pero que incide en las posiciones que los competidores ocupan en el mercado: una asociación de consumidores que prueba y compara productos de diferentes marcas de productos para posteriormente indicar cual es, a su juicio, la mejor opción. Es decir, un ensayo comparativo que se hace público. En este caso la asociación no compite copn nadie, pero en ensayo per se puede beneficiar a unos y perjudicar a otros. En general, aunque esto sí afecta a la competencia, la jurisprudencia española, en general, entiende que simplemente se difunde información pero no hay fin concurrencial, lo cual no es del todo cierto puesto que la presunción es iuris et de iure, por lo que no cabría discutir esto.

Por tanto, la única vía que cabe es ir por la responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios, debiendo probar el nexo causal entre el acto y el daño, el propio daño, que exista dolo o culpa (negligencia), y esto es realmente complicado.

Ámbito territorial: El problema principal en este caso es qué ocurre cuando un acto se realiza en un Estado y tiene incidencia en otro u otros. Por ejemplo, cuando en los hogares españoles recibimos la cadena BBC por satélite. En este caso, si  hay anuncios que podrían ser contrarios conforme la LCD, ¿aplicaría ésta? Para solucionar esto se crean dos principios:

1.- Principio de control en origen: Propone que en los actos de competencia desleal, se aplique la Ley del Estado autor del acto. Ventajas: incrementa la seguridad jurídica de las empresas que realizan el acto, por tanto es cómodo para las empresas. Inconvenientes: se disminuye el nivel de protección del consumidor, pues son actos que deberán ser tolerados aunque en su país sean ilícitos.

2.- Principio de control en destino: Se aplicaría la Ley del Estado en el que produce los efectos el acto. Ventajas: incrementa la protección del consumidor. Inconvenientes: Disminuye la seguridad jurídica de las empresas y es muy difícil de controlar.

Regla general: La LDC se rige por el principio de control en destino, salvo que pr armonización comunitaria se instaure el control en destino, como pueda ser la TV (Directiva sobre radiodifusión televisiva, donde existe control en origen y reconocimiento mutuo), servicios de la información, comercio electrónico (DIrectiva de servicios de la información y comercio electrónico).

El principio de control en origen en la UE

En la UE exclusivamente, la licitud de un anuncio de TV se determina aplicando la legislación donde tenga el establecimiento el anunciante, más un principio de reconocimiento mutuo: una vez aplicada la legislación de origen , si se concluye que el anuncio es lícito, debe ser admitido por el resto de Estados de la UE, y no cabe impugnarlo, impedir su difusión o restringirlo invocando la legislación del Estado de destino.

Ver STS Yahoo Francia.

Actos de competencia desleal: La cláusula general.

La LCD establece los actos de competencia desleal tras definir su ámbito. El legislador combina una cláusula general con un catálogo de actos expresamente tipificados (art. 5 y ss).

El artículo 4 de la LCD no tipifica una conducta concreta, es una cláusula general de carácter abierto, apoyada en un concepto jurídico indeterminado como es la buena fe.  Se justifica en el hecho de que la vida económica está en constante evolución y crear un catálogo cerrado provocaría la obsolescencia de la Ley en un periodo muy corto, además de posibles abusos de derecho. Así vemos que actualmente ya existe la «Publicidad comportamental» o «behavior advertising». Es decir, una publicidad personalizada por Internet, donde cada IP recibe una publicidad diferente en función de su comportamiento en Internet, qué páginas visita, etc. Esto significa que toda la importancia que se le da a la TV actualmente en publicidad, terminará por desaparecer paulatinamente, y por ello es necesario una cláusula general que permita la adaptación.

Esto no significa un poder discrecional para el juez, ni carta blanca, ya debe seguir una serie de pautas que explicaremos más adelante.

Régimen sancionador en el Derecho de la Competencia

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A nivel europeo, el artículo 23 del Reglamento UE 1/2003, se impone que la sanción no puede ser superior al 10% del volúmen de negocio de la empresa infractora.

Además, se pueden imponer multas coercitivas cuando, habiendo solicitado información o documentación por parte de las Autoridades, no se responda, o no se haga en plazo.

Existen una serie de Directrices por parte de la Comisión para el cálculo de la sanción, además de una Comunicación expresa para explicar con detalle el Programa de Clemencia.

En cuanto a España, el artículo 61 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia, considerará lo siguiente:

1.- Será infractor la matriz, aunque en la práctica lo sea una de sus filiales.

2.- El límite igualmente se restringe al 10% del volúmen de negocio.

3.- Cabe sanción a los representantes legales y directores.

4.- Se establecen unos criterios de determinacióin de la sanción conforme a determinados agravantes y atenuantes.

5.- Se contempla el Programa de Clemencia.

6.- También existen las sanciones coercitivas por no dar respuesta o no hacerlo en el plazo indicado.

 

 

Restricciones verticales (R.E.C.)

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Según el artículo 101.3 del TFUE y el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, hay determinados acuerdos que, cumpliendo determinados requisitos y a pesar de estar contemplados como práctica prohibida, son admitidos y no son sancionables.

Requisitos:

1.- Que estas prácticas mejoren la producción/distribución y fomenten el progreso.

2.- Que sean prácticas beneficiosas para los consumidores.

3.- Que limite las restricciones lo indispensable.

4.- Que no eliminen la competencia.

Es importante aquí tener en cuenta el Reglamento UE 330/2010 de la Comisón
de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Dicho Reglamento indica que para los acuerdos verticales no aplican las Condictas de minimis ya comentadas, y que para los contratos de agencia se ha de distinguir entre agente genuino (no compra stock) del agente no genuino.

Distingamos por tanto diferentes tipos de distribución aceptada, a pesar de poder restringir la competencia a pequeña escala:

1.- Distribución exclusiva: Se trata de asignar territorios a los distribuidores en régimen de exclusividad, fijando normas cualitativas (logos en las instalaciones, presencia, etc.). Se podría considerar un reparto de mercado o que perjudica la competencia respecto a otros proveedores, pero generalmente esta práctica se considera que es la manera más práctica de generar negocio y que es positivo para el mercado, siendo los beneficios mayores que los perjuicios.

Existe una excepción en el que un distribuidor sí puede entrar en un territorio no autorizado, y es cuando no es buscada la venta, es decir, se produce una venta pasiva, algo que cada vez se incrementa más gracias al comercio electrónico por Internet.

2.- Distribución selectiva: Se trata de asignar determinadas instrucciones a los distribuidores en relación con la calidad y cantidad de los productos que se van a distribuir. No se pueden pactar condiciones fuera de lo indicado (condiciones cualitativas y cuantitativas), no se pactan territorios y sólo se admiten para venta a consumidor final.

3.- Suministro cruzado: Es posible prohibir vender a un mayorista NO autorizado por el fabricante, pero no es posible que dos distribuidores autorizados se vendan entre ellos.

 

Reglamento 1/2003 CE de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

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Este Reglamento además determina la ley aplicable (la nacional o la comunitaria) y la autoridad competente respecto a las prácticas colusorias para cada asunto conforme a unos criterios tasados.

Según el artículo 3.1 es aplicable el derecho nacional pero siempre en base a la legislación europea: «Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros a tenor de esa disposición, aplicarán también a dichos acuerdos, decisiones o prácticas el artículo 81 del Tratado. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 del Tratado, aplicarán también a la misma el artículo 82 del Tratado.»

El artículo 3.2 indica que se pueden aplicar ambas legislaciones simultáneamente pero no es posible prohibir conductas, a nivel nacional, que el derecho europeo no contemple. Por tanto, no cabe ampliar las prohibiciones a nivel nacional.

Además, el Reglamento establece que exista una red de cooperación de Autoridades de la competencia a nivel informativo, de solicitud de dictámenes de la COmisión, notificación de las Sentencias emitidas en cada Estado miembro a la COmisión, etc.

En primera instancia siempre prima el derecho europeo en cuanto a las prohibiciones de prácticas colusorias, por lo que la Comisión siempre puede solicitar que la Autoridad nacional abandone un asunto y se pase directamente a Bruselas.

Así se ha pronunciado la UE en dos comunicaciones importantísimas que, sin ser fuente de Derecho, son básicas en la práctica. Una de las comunicaciones versa sobre quién es comeptente (red de Autoridades de la competencia), y la otra sobre la cooperación entre la COmisión europea y los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro.

Así, cuando un asunto afecta a tres o más Estado miembros, se aplica derecho europeo siendo la Comisión competente.

Efectos de la prohibición y excepciones

Cualquier práctica prohibida es:

1.- Nula de pleno derecho (artículo 101.2 del TFUE y artículo 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia).

2.- Susceptible de Sanción conforme el Reglamento CE 1/2003 y la Ley de Defensa de la Competencia.

Excepciones: El Reglamento de exenciones por categorías de acuerdos concretos y tasados (artículo 101.3 TFUE): «No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

  • cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
  • cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
  • cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

  1. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
  2. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.»

Clases de prácticas colusorias

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Encontramos en el tráfico mercantil diferentes prácticas (una más comunes que otras) que están expresamente prohibidas:

1.- Acuerdos, ya sean expresos o tácitos, escritos o verbales o en documento privado o público, vinculantes o no, que pueden ser horizontales (entre dos competidores por ejemplo) o verticales (entre fabricante e importador, por ejemplo).

Un acuerdo es un concierto de voluntades materialmente autónomas. En este sentido, los acuerdos entre matriz y fialial, si esta última no tiene una dirección y autonomía propia y simplemente sigue instrucciones de la matriz, sí se admiten.

Por tanto, debe existir una unidad de dirección y autonomía por parte de la filial para considerar el pacto como una práctica colusorio. Lo mismo respecto a agentes-

2.- Decisiones o recomendaciones colectivas. Se considera así cualquier manifestación emanada de los órganos de dirección y dirigida a sus miembros que sustituya la autonomía de unas empresas por las directrices dadas. Se refiere a asociaciones, uniones, agrupaciones de empresas, etc. Por tanto la forma jurídica es independiente mientras se restinja la competencia.

Debemos tener en cuenta que aún a día de hoy muchos empresarios incurren en estas prácticas no por mala fe, sino por desconocimiento de la legislación, lo cual no les exime de pagar las cuantiosas sanciones que se imponen por estos motivos por parte de la CNC.

3.- Prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Se trata de una «cláusula de cierre» de la Ley de Defensa de la Competencia, en el que se contemplan una serie de conductas algo más difusas, pero que igualmente restringen la competencia y el libre mercado.

Lo importante aquí es que todas las presunciones deben ser probadas, esto es:

1.- Plena acreditación de los hechos.

2.- Existencia de un nexo causal entre hechos e indicios.

3.- Inexistencia de razones objetivas o de mercado que expliquen los hechos.

Un ejemplo: Varias empresas a la vez, del mismo sector y en un mismo día, suben los precios de un determinado producto como puede ser un champú con un envase de la misma cantidad de mililítros de producto. No hay pacto que se sepa, no hay contrato escrito, pero hay un claro indicio de que se ha producido un hecho que NO es común en el mercado, porque no hay competencia y sí una coincidencia en el tiempo y en los precios que hace sospechoso su comportamiento.

Esta prohibición se basa en el hecho de que se elimina el «efecto incertidumbre» que beneficia al consumidor, se crea una posición cómoda del vendedor y no se incentiva la innovación, el desarrollo y la creatividad en los productos, además de perjudicar al bolsillo del consumidor.

Las conductas conscientemente paralelas, como término, no se contempla a nivel Europa, por la razón de que si no hay nexo causal demostrable, es injusto sancionar por ello.

El efecto restrictivo de la Competencia

Lo que se sanciona son dos conceptos:

1.- La conducta llevada a cabo.

2.- La potencialidad del daño.

Por tanto, no sólo el hecho de realizar una práctica prohibida se sanciona, sino el hecho de que pueda realizarse, también se sanciona, máxime cuando existe intención o propósito de vulnerar la competencia.

Por tanto, son claves tres ideas:

1.- ¿Es comportamiento antijurídico?

2.- Daño producido o que pueda producir.

3.- Que se impida o pueda impedir (eliminar), restringir (limitar) o falsear (dificultar) la competencia.

Afectación al mercado

La afectación al mercado debe ser mínimamente significativa, no toda práctica antes contemplada está prohibida.

ASí, el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia habla de «conductas de menor importancia», al igual que el Reglamento Europeo de Defensa de la Competencia. En este sentido, se tienen en cuenta dos elementos:

1.- Si existe un pacto entre dos empresas competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 10 %, se puede admitir.

2.- Si exsite un pacto entre dos empresas NO competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 15 %, se puede admitir.

Es lo que se llaman las conductas de minimis, entendidas como aquéllas que, por su menor importancia, no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia.

Sin embargo, en la otra cara encontramos las llamadas cláusulas negras, que en ningún caso se admiten:

– Reparto de mercado.

– Fijación de precios.

 

 

 

 

Introducción al Derecho de la Competencia

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El origen del Derecho de la Competencia, al contrario de lo que se suele intuir, nación en Europa, concretamente en Francia. Tras el Antiguo Régimen basado en gremios, a finales del siglo XVIII y principios del XIX el sistema económico europeo cambia, intentando lograr la libre competencia y la libertad de empresa.

Posteriormente, en 1902 en Alemania surge la primera Ley reguladora del mercado.

En 1916 en España se implanta la primera norma de comeptencia muy relacionada con la propiedad industrial.

SIn embargo, donde realmente se puso en marcha un sistema que funcionara fue en Estados Unidos, y por eso se considera la cuna del derecho de la competencia o antitrust.

En 1890, se incorpora a su sistema legislativo la «Sherman Act«, fuente de inspiración para el resto de ordenamientos jurídicos a nivel mundial.

¿Por qué existen normas que regulan la competencia?

Con el liberalismo económico y empresarial, se observa que, para no perjudicarse entre empresarios, estos pactan o realizan prácticas que se pueden considerar reprobables desde dos puntos de vista:

1) Honestidad

2) Existencia efectiva de competencia

ASí, el legislador cree que no todas las prácticas son admisibles para desarrollar una actividad empresarial, y deben existir límites. El primer límite es la honestidad, el segundo es lograr que efectivamente exista competencia entre las empresas, lo cual beneficia al mercado y al consumidor.

Tras la Segunda Guerra Mundial, Europa había quedado devastada, y Estados Unidos, que se erigió como el Gran Ganador de la Guerra, impuso el sistema liberal en Europa, pero con los límites de la Ley Sherman. Es decir, impuso que se desarrollara un sistema de defensa de la competencia adecuado, que casualmente vino a ser igual que el suyo.

Por tanto Europa firma el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, firmado en Roma en 1957 como Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sobrevivido con diversas reformas y distintas denominaciones (hasta 1992 Tratado CEE y de 1992 hasta 2009 «Tratado constitutivo de la Comunidad Europea«; finalmente, y desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual) hasta nuestros días.

Básicamente se quiere mantener a Europa unida, todos en el mismo bando, y evitar nuevas guerras de desolen el continente, y así Estado Unidos no debe intervenir más.

Esto provocó que todos los países que se quisieran integrar en la UE deberían tener un sistema de defensa de la competencia equiparable a Europa, aunque fueran normas de carácter nacional.

En este sentido, actualmente hay una dualidad de sistemas:

1) Por un lado la normativa europea (artículo 101 y ss del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)

2) Por otro lado los sistemas nacionales de cada Estado.

Pero además hay dos subniveles:

1) Supraeuropeo existen determinados Tratados Internacionales multilaterales de defensa de la competencia (Organización Mundial del Comercio).

2) Estados que por su estructura disponen de órganos con capacidad para legislar sobre competencia.

Derecho Comunitario

En cuanto al derecho comunitario originario, hemos de destacar el ya mencionado Tratado de Europa.

En cuanto al derecho comunitario derivado, destacamos el Consejo y la Comisión europea, ya que son los órganos encargados de emitir los Reglamentos de exención por categoría, normas de efecto directo en todos los estados y otro instrumentos como comunicaciones, que son interpretaciones del Consejo o la Comisión sobre normas de competencia, y donde realmente se desgrana lo indicado en las normas, generalmente muy escuetas.

Derecho español

1.- Ley de Defensa de la Competencia

2.- Ley de Competencia desleal

3.- Ley de ordenación del comercio minorista.

4.- Ley General de Publicidad

Derecho de las Comunidades Autónomas

Las CCAA tienen cierta capacidad normativa. Aunque se entiende que el Derecho Mercantil es competencia exclusiva del Estado,  existe la protección local para el consumidor, horarios comerciales, etc.

¿Qué está prohibido y qué no en cada régimen?

Son totalmente homogéneos.

Las prácticas prohibidas a nivel europeo son las siguientes cuatro (España tiene cinco).

1.- Prácticas colusorias: La más común son los pactos entre empresas cuya finalidad es distorsionar la competencia, por ejemplo acordando precios entre competidores de un mismo sector. Son más comunes de lo que se cree y no sólo afectan a empresas grandes, se hace a todos los niveles.

Normalmente estos pactos son verbales y absolutamente confidenciales, se realizan en un tercer país ajeno y sólo acuden los presidentes o máximos representantes. El problema es que el Presidente debe comunicar que se fija el precio de X producto a X euros al responsable. Generalmente, como el responsable de ventas, por ejemplo, no entiende por qué se pone ese precio, hará presión para descubrir por qué , y en el 90 % de los casos el presidente le cuenta que ha pactado. A su vez al jefe de ventas le pueden presionar los vendedores, que no entienden por qué si vendían a 10 ahora tienen que vender a 15 si nadie compra….y así hasta que surge la figura del «tonto que siempre escribe». Este e-mail es reenviado y al final surgen los problemas y finalmente la sanción.

2.- Abuso de posición de dominio: Ostentar una posición de dominio no está prohibido, lo que se prohibe es abusar de esa posición. ¿Qué es posición de dominio? Según el TSJ es la capacidad de actuar de forma independiente en el mercado. ¿Qué se considera abuso? Cualquier práctica que no se podría realizar en términos normales de competencia efectiva. Por ejemplo, si es habitual que Telefónica cambie las condiocnes generales de un día para otro o no.

3.- Operaciones de concentración

Básicamente se refiere a fusiones o absorciones de empresas. En este caso no se trata de actos de comportamiento, sino operaciones societarias que pueden distorsionar la libre competencia o la estructura del mercado. Por ejemplo, si mediante compra de acciones, activos, fusión, transferencia de empleados, etc) se crea un monopolio, no se autorizará la operación.

4.- Las ayudas estatales

Se trata del control de los Estados por parte de la UE. Es decir, los Estados no crean estas normas, sino que deben someterse a ellas, ya que a quien se inspecciona es al Estado. Este tipo de ayudas generalmente se otorgan a aquellas compañías menos eficientes (véase caso Spanair)-

Denominador común de estas prácticas: Proteger el mercado, pro tanto son normas de orden público.

¿Cuándo se aplica uno u otro régimen?

En la prácticas colusorias dependerá del territorio: si afecta sólo a España, se aplican normas nacionales. Si afecta a Europa o dos Estados, se aplica la normativa europea.

En la operaciones de concentración, se aplica la normativa europea si hay interés comunitario. Si no, se aplica el español. Esto es más importante de lo que a aprior parece, puesto que la presidencia de la Comisión Nacional de Competencia la impone el Gobierno vigente (ver caso Endesa/Gas Natural).

En la Ayudas del Estado, siempre se aplica la normativa europea, obviamente.

¿Cuándo se aplica una normativa comunitaria y cuándo una española?