El Derecho de la competencia no hace juicios sobre la licitud o ilicitud de los actos, sino que se determinan a través de la Ley de Competencia Desleal.

Ámbitos de aplicación

Ámbito subjetivo: De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), es aplicable a empresarios, profesionales o cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, incluidos los consumidores, asociaciones de consumidoress, empresas públicas o Administraciones que presten servicios. Todo ello, independientemente de si quien sufre la consecuencia del acto desleal sea competidor o no (art. 3, párafo 2º).

Ámbito objetivo: El artículo 2 de la LCD indica que para que un acto esté sometido a esta Ley son necesarios dos requisitos:

– Acto realizado en el mercado.  Esto es, acto realizado con transcendencia externa y alcance a otro sujeto distinto del que realiza el acto.

– Acto realizado con fines concurrenciales. Es decir, el acto cuyo autor al ponerlo en práctica tiene como finalidad la de competir con alguien. Como esto pertenece al ámbito interno del individuo, la Ley objetiviza esta voluntad interna mediante una presunción «iuris et de iure», es decir, que no admite prueba en contrario, indicando que se presume que existe finalidad concurrencial si la conducta es apta para beneficiar o perjudicar a alguien en el mercado, es decir, incidir en el mercado. Normalmente esto es evidente, pero hay supuestos más complicados o dudosos, como por ejemplo los mensajes difundidos por terceros ajenos a la lucha competitiva pero que incide en las posiciones que los competidores ocupan en el mercado: una asociación de consumidores que prueba y compara productos de diferentes marcas de productos para posteriormente indicar cual es, a su juicio, la mejor opción. Es decir, un ensayo comparativo que se hace público. En este caso la asociación no compite copn nadie, pero en ensayo per se puede beneficiar a unos y perjudicar a otros. En general, aunque esto sí afecta a la competencia, la jurisprudencia española, en general, entiende que simplemente se difunde información pero no hay fin concurrencial, lo cual no es del todo cierto puesto que la presunción es iuris et de iure, por lo que no cabría discutir esto.

Por tanto, la única vía que cabe es ir por la responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios, debiendo probar el nexo causal entre el acto y el daño, el propio daño, que exista dolo o culpa (negligencia), y esto es realmente complicado.

Ámbito territorial: El problema principal en este caso es qué ocurre cuando un acto se realiza en un Estado y tiene incidencia en otro u otros. Por ejemplo, cuando en los hogares españoles recibimos la cadena BBC por satélite. En este caso, si  hay anuncios que podrían ser contrarios conforme la LCD, ¿aplicaría ésta? Para solucionar esto se crean dos principios:

1.- Principio de control en origen: Propone que en los actos de competencia desleal, se aplique la Ley del Estado autor del acto. Ventajas: incrementa la seguridad jurídica de las empresas que realizan el acto, por tanto es cómodo para las empresas. Inconvenientes: se disminuye el nivel de protección del consumidor, pues son actos que deberán ser tolerados aunque en su país sean ilícitos.

2.- Principio de control en destino: Se aplicaría la Ley del Estado en el que produce los efectos el acto. Ventajas: incrementa la protección del consumidor. Inconvenientes: Disminuye la seguridad jurídica de las empresas y es muy difícil de controlar.

Regla general: La LDC se rige por el principio de control en destino, salvo que pr armonización comunitaria se instaure el control en destino, como pueda ser la TV (Directiva sobre radiodifusión televisiva, donde existe control en origen y reconocimiento mutuo), servicios de la información, comercio electrónico (DIrectiva de servicios de la información y comercio electrónico).

El principio de control en origen en la UE

En la UE exclusivamente, la licitud de un anuncio de TV se determina aplicando la legislación donde tenga el establecimiento el anunciante, más un principio de reconocimiento mutuo: una vez aplicada la legislación de origen , si se concluye que el anuncio es lícito, debe ser admitido por el resto de Estados de la UE, y no cabe impugnarlo, impedir su difusión o restringirlo invocando la legislación del Estado de destino.

Ver STS Yahoo Francia.

Actos de competencia desleal: La cláusula general.

La LCD establece los actos de competencia desleal tras definir su ámbito. El legislador combina una cláusula general con un catálogo de actos expresamente tipificados (art. 5 y ss).

El artículo 4 de la LCD no tipifica una conducta concreta, es una cláusula general de carácter abierto, apoyada en un concepto jurídico indeterminado como es la buena fe.  Se justifica en el hecho de que la vida económica está en constante evolución y crear un catálogo cerrado provocaría la obsolescencia de la Ley en un periodo muy corto, además de posibles abusos de derecho. Así vemos que actualmente ya existe la «Publicidad comportamental» o «behavior advertising». Es decir, una publicidad personalizada por Internet, donde cada IP recibe una publicidad diferente en función de su comportamiento en Internet, qué páginas visita, etc. Esto significa que toda la importancia que se le da a la TV actualmente en publicidad, terminará por desaparecer paulatinamente, y por ello es necesario una cláusula general que permita la adaptación.

Esto no significa un poder discrecional para el juez, ni carta blanca, ya debe seguir una serie de pautas que explicaremos más adelante.