Encontramos en el tráfico mercantil diferentes prácticas (una más comunes que otras) que están expresamente prohibidas:

1.- Acuerdos, ya sean expresos o tácitos, escritos o verbales o en documento privado o público, vinculantes o no, que pueden ser horizontales (entre dos competidores por ejemplo) o verticales (entre fabricante e importador, por ejemplo).

Un acuerdo es un concierto de voluntades materialmente autónomas. En este sentido, los acuerdos entre matriz y fialial, si esta última no tiene una dirección y autonomía propia y simplemente sigue instrucciones de la matriz, sí se admiten.

Por tanto, debe existir una unidad de dirección y autonomía por parte de la filial para considerar el pacto como una práctica colusorio. Lo mismo respecto a agentes-

2.- Decisiones o recomendaciones colectivas. Se considera así cualquier manifestación emanada de los órganos de dirección y dirigida a sus miembros que sustituya la autonomía de unas empresas por las directrices dadas. Se refiere a asociaciones, uniones, agrupaciones de empresas, etc. Por tanto la forma jurídica es independiente mientras se restinja la competencia.

Debemos tener en cuenta que aún a día de hoy muchos empresarios incurren en estas prácticas no por mala fe, sino por desconocimiento de la legislación, lo cual no les exime de pagar las cuantiosas sanciones que se imponen por estos motivos por parte de la CNC.

3.- Prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Se trata de una «cláusula de cierre» de la Ley de Defensa de la Competencia, en el que se contemplan una serie de conductas algo más difusas, pero que igualmente restringen la competencia y el libre mercado.

Lo importante aquí es que todas las presunciones deben ser probadas, esto es:

1.- Plena acreditación de los hechos.

2.- Existencia de un nexo causal entre hechos e indicios.

3.- Inexistencia de razones objetivas o de mercado que expliquen los hechos.

Un ejemplo: Varias empresas a la vez, del mismo sector y en un mismo día, suben los precios de un determinado producto como puede ser un champú con un envase de la misma cantidad de mililítros de producto. No hay pacto que se sepa, no hay contrato escrito, pero hay un claro indicio de que se ha producido un hecho que NO es común en el mercado, porque no hay competencia y sí una coincidencia en el tiempo y en los precios que hace sospechoso su comportamiento.

Esta prohibición se basa en el hecho de que se elimina el «efecto incertidumbre» que beneficia al consumidor, se crea una posición cómoda del vendedor y no se incentiva la innovación, el desarrollo y la creatividad en los productos, además de perjudicar al bolsillo del consumidor.

Las conductas conscientemente paralelas, como término, no se contempla a nivel Europa, por la razón de que si no hay nexo causal demostrable, es injusto sancionar por ello.

El efecto restrictivo de la Competencia

Lo que se sanciona son dos conceptos:

1.- La conducta llevada a cabo.

2.- La potencialidad del daño.

Por tanto, no sólo el hecho de realizar una práctica prohibida se sanciona, sino el hecho de que pueda realizarse, también se sanciona, máxime cuando existe intención o propósito de vulnerar la competencia.

Por tanto, son claves tres ideas:

1.- ¿Es comportamiento antijurídico?

2.- Daño producido o que pueda producir.

3.- Que se impida o pueda impedir (eliminar), restringir (limitar) o falsear (dificultar) la competencia.

Afectación al mercado

La afectación al mercado debe ser mínimamente significativa, no toda práctica antes contemplada está prohibida.

ASí, el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia habla de «conductas de menor importancia», al igual que el Reglamento Europeo de Defensa de la Competencia. En este sentido, se tienen en cuenta dos elementos:

1.- Si existe un pacto entre dos empresas competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 10 %, se puede admitir.

2.- Si exsite un pacto entre dos empresas NO competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 15 %, se puede admitir.

Es lo que se llaman las conductas de minimis, entendidas como aquéllas que, por su menor importancia, no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia.

Sin embargo, en la otra cara encontramos las llamadas cláusulas negras, que en ningún caso se admiten:

– Reparto de mercado.

– Fijación de precios.