Responsabilidad de los Intermediarios en Internet

En la prestación de servicios en Internet intervienen diferentes tipo de intermediarios. Veamos los más comunes:

1.- Los prestadores de servicios de acceso a Internet (Internet Service Provider ó ISP). Por ejemplo, Ono, Telefónica…

2.- Los prestadores que alojan contenidos, ya sea un simple Hosting o vayan más allá, como Youtube ó páginas similares a lo que era Megaupload, hoy «precintada» al estilo Hollywood.

3.- Los prestadores de servicios donde se alojan opiniones, como blogs, foros (WordPress, Blogger…)

4.- Los prestadores que facilitan enlaces a otras webs para descarga de contenidos o visitando en streaming.

5.- Los prestadores de «Caching«: recogen información de otras webs para mostrarla ordenada (Rumbo, Atrápalo).

Todos ellos  y muchos otros tipos, son intermediarios, y su responsabilidad, en algunos casos, queda limitada por la Directiva Europea de Sociedad de la información y su, más o menos acertada, transposición a nuestra LSSI.

Esta limitación de responsabilidad se encuentra en la Directiva en los artículos 12, 13, 14 y 15.

En la LSSI los encontramos en los artículos 13, 14, 15, 16 y 17.

Veamos pues uno a uno y sus pequeñas diferencias con lo que debería haber sido la correcta traducción y transposición:

El artículo 13 de la LSSI. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.

Nada que añadir, es claro.

El artículo 14 de la LSSI. Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso.

«Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.»

Por tanto a los ISP se les libra de toda responsabilidad en relación con los contenidos salvo que haya implicación activa. El gran error de la transposición de este archivo es que restringen esta limitación de responsabilidad a los «operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones«, que son conceptos bien definidos por la Ley de Telecomunicaciones, cuando la Directiva europea claramente dice » cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en transmitir por una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador del servicio no pueda ser considerado responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información «, independientemente de si es un operador de redes o una empresa cualquiera. Por tanto, la LSSI restirnge mucho esta responsabilidad, creyendo que la Directiva sólo se refería a Telefónica.

No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.

Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.

DEBEMOS TENER SIEMPRE PRESENTE QUE EL ARTÍCULO NOS ESTÁ DICIENDO CUÁNDO EL PRESTADOR NO ES RESPONSABLE, NO NOS ESTÁ DICIENDO CUÁNDO SÍ ES REPONSABLE.

Artículo 15 LSSI. Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

  1. No modifican la información.
  2. Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
  3. Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
  4. No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y
  5. Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
    1. Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
    2. Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
    3. Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Artículo 16 de la LSSI. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos. («Hosting»)

Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

  1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
  2. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Artículo 17 de la LSSI. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

  1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
  2. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

De todos estos artículos sacamos las siguientes conclusiones: El prestador de servicios de acceso a Internet, o el prestador de servicios de hosting o de contenidos como YouTube, no tienen una obligación de vigilancia de los contenidos o información que transmiten o alojan (entre otras cosas porque técnicamente aún es muy complicado). Tengamos en cuenta que por ejemplo YouTube recibe una cantidad de 48 horas en vídeos por minuto cada día, y más de 3 billones de visualizaciones diarias).

En relación con este tema, es curioso el caso Scarlet (antes Tiscali). Una Entidad de gestión Belga demandó (digamos que es la SGAE belga) a Sacarlet (un ISP) por «Permitir» el tráfico de archivos mediante redes P2P. Curiosamente el juez accedió a la petición de la Entidad de Gestión, y obligó a Scarlet, como medida cautelar, a poner un filtro que evitara la transmisión de archivos en redes P2P, lo cual técnicamente es prácticamente inviable. Sin embargo, en última Instancia, y una vez el Juez se informó debidamente y acudió a los peritos, reconoció que no existe a día de hoy una tecnología que evote la transmisión de archivos en redes P2P sin que esto comprometa la transmisión de otros muchos archivos no sujetos a propiedad intelectual. Por tanto, levantó la medida cautelar y resolvió a favor de Scarlet.

El conocimiento efectivo del artículo 16 de la LSSI

Según el artículo, se entiende que hay conocimiento efectivo cuando:

1.- Un Órgano competente (se entiende que Juzgados, Tribunales y Administración Pública) haya declarado la ilicitud de los datos u ordenado su retirada, o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión.

2.- Que el prestador conozca esta resolución.

3.- Sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenido que pacten con terceros de forma voluntaria. Por ejemplo, Youtube podría firmar con Telecinco un acuerdo para retirar los contenidos que ésta le indique, y mantener otros repartiéndose al 50% la publicidad de ese enlace.

4.- Son perjuicio de otros medios de conocimiento efectivo (?¿?¿). Entendemos que se refiere a medidas futuras.

Este artículo es una copia casi exacta del artículo de la DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT ACT (DMCA) DE 1998. La gran diferencia, es que para los casos de propiedad intelectual, la DMCA establece un procedimiento muy pautado de oposición a los contenidos y su retirada de forma rápida y eficaz, es decir, que funciona, y que en España y en general en Europa no se aplica.

Debemos tener en cuenta que este procedimiento de USA es sólo válido para copyright, no para, por ejemplo, contenidos lesivos, injuruas, calumnias, etc, en una web o foro. Esto va por otra vía.

En Europa, sin embargo, se incluye todo en el mismo «saco». Sí que se menciona la posible necesidad de crear un procedimiento similar al de USA para retirada de contenidos o textos (ver considerando 40 de la Directiva y artículo 21 de la misma), pero de momento no se ha hecho nada.

Por otro lado, en USA aplica la COMMUNICATIONS DECENCY ACT (CDA), en la que básicamente se da una particular inmunidad a los prestadores de servicios online de webs, blogs, redes sociales, etc, en relación con los textos o uso de las mismas. Es decir, el responsable siempre será el autor del comentario (el usuario), pero no el titular de la plataforma (web, foro, red social…).

Ver el caso de Lori Drew y Myspace, en el que al parecer ésta provocó, en parte, el suicidio de Megan Meier.

El hecho de que USA tenga un procedimiento de retirada de contenidos para un caso y no para otro es claro. USA es la gran potencia de Copyright y esto le da dinero y debe protegerlo. El que la gente se insulte en redes sociales es algo secundario económicamente.

En Europa no hay procedimiento de retirada de contenidos establecido, y de hacerse, se pretende que sea no sólo para copyright sino también para casos como el de Lori Drew.

Algunas Sentencias interesantes:

Caso putasgae.org. STS 773/2009, Sala de lo Civil , 9 de diciembre de 2009. En este caso la SGAE demanda a putasgae.org por los contenidos de la web (básicamente opiniones vertidas de los usuarios), apelando atentados a lo honor y propia imagen. A pesar de la no responsabilidad del prestador, Sgae ganó el juicio y la Asociación de Internautos debió pagar 36.000 euros de indemnización. En este caso parece que el Juez hasta desconoce la LSSI. Inaudito.

Caso quejas-online. Se trata de una web en la que la gente vierte opiniones sobre empresas, servicios, etc. En un momento, uno de los comentarios fue el siguiente: «Soy abogado de la mutua madrileña y estoy harto de que me obliguen a retrasar los expedientes para no pagar». Este comentario incluía el nombre del abogado real, que fue suplantado. El abogado demandó a la web, que retiró diligentemente el contenido, pero además quería saber la identidad del que publicó el comentario, a lo cual la web se negó por protección de los datos de carácter personal de su «cliente». Finalmente, se condena a la web. De nuevo parece que el Juez no conoce la LSSI, y en particular su artículo 16.

STS 289/2010, Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de 20 de septiembre de 2010. TELECINCO demanda a YOUTUBE por albergar contenidos de la cadena de televisión. Youtube consiguió de mostrar que en cuanto Telecinco notificaba e identificaba los videos que debían retirar, Youutbe los retiraba, pero T5 pretendía que Youtbe llevara una labor de vigilancia de los contenidos de T5, lo cual la Ley no obliga y además técnicamente es imposible, por lo que el Juez falló a favor de YouTube, eximiéndole de responsabilidad conforme el artículo 16 de la LSSI. Por tanto, parece que el conocimiento efectivo también puede ser la notificación por parte del afectado

Por tanto, el art 16 no se refiere exclusivamente al las empresas de Hosting, ya que Youtube es más un Editor que una empresa de Hosting.

¿A quién corresponde la vigilancia de los contenidos entonces?

En mi opinión, ya que la LSSI exime a los prestadores de esta obligación, corresponde a los verdaderos interesados que son los  titulares de los derechos o autores. Como cualquier otra propiedad, es el titular el que debe velar o defender la misma. Si tienes una casa y un tercero la derriba, ¿responsabilizarías al que ha permitido que contruyas en es terreno?, ¿o por el contrario buscarías al que derribó tu casa?.

Caso indice-web. Es una página de enlaces a terceros servidores fuera de su propiedad para descarga o visualización en streaming de obras protegidas por derechos de autor, con o sin autorización.

Hay dos tipos de enlaces:

1.- E-link o archivos compartidos mediante redes P2P. Es un enlace que hace que se ejecute mi programa de p2p (por ejemplo emule) y me bajo el archivo del ordenador de un tercero, y a su vez un tercero en esta operación se puede estar bajando un archivo de mi ordenador.

2.- Descargas «directas» a traves de enlaces. En realidad NO son directas puesto que es el servidor de un tercero.

3.- Enlaces para visualización en streaming. Caso megaupload.

Es importante que los enlaces NO son hosting.

En principio, un enlace publicado en una web no es reproducción, ni distribución, ni transformación ni comunicación pública, pero sí se considera «puesta disposición» (Art. 20.2. i) de la LPI).

En definitiva, llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- Hay que ponderar caso por caso.

2.- Los enlaces publicados en una web de por sí no suponen infracción de propiedad intelectual.

3.- Los enlaces que redirigen a descargas de archivos mediante redes p2p o a páginas para visualización en streaming tampoco suponen una infracción. De hecho, Google es todo enlaces en su buscador, y no se le responsabiliza por ello.

4.- Para los autores quizás sí cabría «atacar» por el ar´ticulo 17 de la LPI.

Por último, dar las gracias a A. Abril y su ponente de las sesión de ayer, del que no recuerdo ahora su nombre pero en cuanto lo sepa lo modifico, por su gran interés y sus valiosísimas aportaciones.

www.andresbruno.com

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