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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida
La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.
Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:
– Productos perecederos
– Alineación de precios frente a un competidor
La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.
Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:
1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.
2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:
- Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.
En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:
Prohibición de la venta con pérdida.
1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.
En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.
2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.
Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.
3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.
4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.
Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:
1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento
Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:
– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.
– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.
– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.
Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.
2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.
Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:
– Duración de la oferta.
– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.
3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:
– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.
Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.
– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.
Actos desleales contra el Mercado: Actos de explotación de una situación de dependencia económica.
El artículo 16.2 de la LCD indica lo siguiente:
Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:
- La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
- La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.
Se trata de relaciones verticales (no horizontales como sería el abuso de posición de dominio), es decir, entre una empresa y sus proveedores o clientes, por ejemplo, y no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no tiene por qué existir entre todos los proveedores una situación de explotación de la situación de dependencia, con ser un solo proveedor ya existe infracción (al contrario que con el abuso de posición de dominio, que debe ser absoluto).
Un ejemplo: Varias empresas fabrican asientos para coches de una marca determinada. Esta marca no tiene posición de dominio, pero verticalmente frente a algunos de sus proveedores tiene mucho poder, hasta tal punto que determinados proveedores dependen de la empresa de automóviles para subsistir: Por tanto tiene un poder de mercado relativo.
Requisitos:
Debe existir una situación de dependencia económica entre empresa y proveedor. Esta situación existe cuando el proveedor no tiene una alternativa suficiente y razonable para subsistir. Se considera «suficiente» cuando se permite a la empresa mantener el statu quo de la empresa y un volúmen de ventas similar. Se considera «razonable» cuando no implica unos costes excesivos de adaptación.
Probar esta dependencia económica es complicado para el proveedor, por eso el legislador establece una presunción «iuris et de iure» en el artículo 16.2 LCD, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario, y que se basa en presumir que cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.
Ejemplo: Una fábrica lechera aplica un rappel de descuento a un Centro Comercial muy poderoso del 20%, mientras que al resto aplica un 10%.
Es importante entender que la LCD no prohibe la situación de dependencia «per se», sino la explotación abusiva aprovechando esta dependencia.
Imponer, por tanto, condiciones desiguales a una empresa con respecto al esto de proveedores, existiendo una relación clara de dependencia económica, puede ser objeto de infracción.
La discriminación pasiva: Igualmente, obtener de los proveedores condiciones más ventajosas que los proveedores aplican a los competidores de la empresa con poder de mercado, podría suponer infracción.
Por ejemplo: El Corte Inglés, Carrefour y Alcampo son grandes competidores. Un proveedor vende a todos la leche a 50 céntimos. Si el El Corte Inglés impusiera que le venda la lecha a 25 céntimos, y que si vende a Carrefour o a Alcampo a 25 céntimos le deja de comprar, sería un claro caso de discriminación pasiva.
Actos desleales contra el Mercado: Actos de violación de normas
Actos de violación de normas
El artículo 15 de la LCD indica:
1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.
2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.
3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.
Se trata de infracción de normas ajenas a la competencia desleal, que suponen adquirir una ventaja en el Mercado (ya sean normas de carácter tributario, trabajadores irregulares por los que no se paga a la Seguridad Social, horarios comerciales, etc…)
Como ya comentamos, la finalidad de la LCD es, conforme al artículo 1 de la misma, la protección del sistema de competencia. Por tanto, la violación de normas por parte de una empresa (o profesional), debe afectar al correcto funcionamiento del sistema de competencia.
Esto se sostiene en un pilar básico: la «par conditio concurrentium». Es decir, que todas las empresas partan con las mismas «armas» para competir en el Mercado, sin obetener ventajas por este motivo. Por tanto, la posiciónm de partida de todas las empresas debe ser la misma, como en una carrera, por lo que la infracción de normas será relevante cuando altere la mencionada «par conditio concurrendum», o que la situación entre competidores no sea de igualdad, lo cual se produce cuando al infringir una norma le permite obtener una ventaja competitiva.
Por ejemplo: Defraudar a la AEAT para reinvertir lo ahorrado en mejorar maquinaria. Si por el contrario, uso el dinero ahorrado para comprarme un coche, ya no estamos en el derecho de competencia.
Por otro lado, la ventaja ha de ser significativa. Si no lo es, no es acto de competencia desleal tampoco.
Por tanto, si una empresa quiere interponer una acción por este motivo, debe probar:
1.- La infracción de la norma (a veces es fácil puesto que la propia Administración le ha sancionado).
2.- Que la infracción ha provocado una ventaja competitiva.
3.- Que dicha ventaja es competitiva.
El reproche de deslealtad es autónomo y acumulable. Esto significa que no necesariamente debe haber existido una sanción administrativa (o de otro oroden) previa, para poder alegar la infracción, y por otro lado el hecho de que ya haya sido sancionado por otro orden, no implica que no se pueda interponer una demanda por cometencia desleal.
Es más, puede haber resoluciones contradictorias en dos órdenes diferentes.
¿Hay normas cuya simple infracción por sí misma ya permite una ventaja competitiva?
Sí, es el caso de los precios mínimos establecidos, actividades comerciales sometidas a licencia previa o concesión, publicitar tabaco fuera de los estancos, o bebidas alcohólicas de más de 20º, por ejemplo.
Todas estas normas tienen en común que regulan la competencia sin ser normas de derecho de la competencia propiamente dichas. Por tanto, su simple infracción conlleva una ventaja competitiva de forma automática., y por tanto no hace falta probarlas.
Conductas tipificadas (Ley de Competencia Desleal). Actos de competencia desleal
Aclaración sobre la estructura de la LCD:
1.- Los actos de competencia desleal entre empresas y con consumidores, se tipfican en los artículos 1 a 13 de la Ley.
2.- Las prácticas comerciales de los operadores, que afecten a los consumidores, se tipifican en los artículos 19 y siguientes de la LCD, y en el ámbito comunitario, en la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.
Las prohibiciones generales del engaño y las prácticas (art. 5 y 8 LCD), el catálogo de prácticas agresivas/engañosas «per se», se han regulado en el artículo 20 y siguientes de la LCD. Esto supone un problema porque los artículos 5 y 8 LCD están en el Capítulo II y se aplican con carácter general tanto a las relaciones entre empresas, como entre empresas y consumidores.
El artículo 20 y ss pertenecen al Capítulo III, y por tanto sólo aplican en los supuestos que intervengan empresa y consumidor. Esto implica una difícil tipificación.
Por tanto, para identificar una conducta y ver qué aplica, debemos seguir el siguiente orden:
CONSUMIDORES
1.- Ver si la conducta se dirige o afecta a consumidores o no.
2.- Si es así, ver si encaja en los artículos 20 y siguientes. Si encaja, es conducta prohibida per se, por pertenecer al catálogo de la llamada «lista negra».
3.- Si no localizamos la conducta en la lista negra, acudiremos al Capítulo II.
EMPRESAS
1.- Ver si encaja en alguna conducta del Capítulo II.
El Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal. Actos de competencia desleal
Podemos hacer una clasificación muy didáctica, pero que en la práctica no siempre es así, puesto que una determinada práctica puede afectar a consumidores y a la vez al Mercado. Aún así, la clasificación sería la siguiente:
1.- Actos de deslealtad frente al Mercado.
2.- Actos de deslealtad frente a Consumidores.
3.- Actos de deslealtad frente a Competidores.
Actos de deslealtad frente al Mercado
– Actos de violación de normas (no relacionadas con el derecho de la competencia).
– Explotación de situación de dependencia económica.
– Venta con pérdida.
Actos de deslealtad frente a los Consumidores
– Actos de confusión
– Prácticas agresivas
– Actos de discriminación
– Actos de engaño
– Publicidad ilícita
Actos de deslealtad frenta a los Competidores
– Actos de imitación
– Explotación de la reputación ajena
– Violación de secretos
– Inducción a la infracción contractual
– Denigración
– Comparación
La cláusula general de la Ley de Competencia Desleal (II)
Como comentábamos, la cláusula general del artículo 4 de la LCD tiene una función económica y funcional, una especie de cajón de sastre de supuestos notipificados que se deja en manos de los jueces y Tribunales, pero sujeta a unas pautas de interpretación. Lejos de lo que algunos jueces parecen creer, esta cláusula no existe para la libre interpretación de las conductas sin regulación específica, sino que queda sometida a las siguientes reglas:
1.- Esta cláusula sólo se aplicará a conductas sin regulación específica, es decir, prácticas comerciales consideradas desleales y expresamente no tipificadas. ASí, una conducta es desleal sólo cuando concurren determinadas circunstancias. Por ejemplo, el artículo 14 de la LCD, en su párrafo segundo, indica que «la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.» Es decir, el mero convencimiento a distribuidores de la competencia para que cancelen sus contratos en la forma prevista, per se, no es desleal en principio, sino que debe tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. En caso contrario, no se reputará desleal.
Por tanto, en esto casos, como la conducta ya está tipificada, no cabría aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD.
2.- La cláusula general debe ser objeto de una aplicación funcional. Así, el artículo 1 de la LCD indica que la finalidad de la misma es la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. Esto, que no es muy habitual en otras leyes puesto que se suele explicar en la Exposición de Motivos, es importante para advertir que los preceptos de la LCD deben ser interpretados siempre teniendo en cuenta que la finalidad es la protección del sistema de competencia, no es la protección de los consumidores ni de los competidores de forma individual. Esto significa que el juez no debe juzgar por sus propios criterios o juicios personales, si no con base en si la conducta afecta o no al sistema de competencia.
Por tanto, debemos atenernos a un análisis económico y funcional para ver si afecta al mercado, al sistema de competencia.
¿Cuándo se debería aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD?
Podemos hablar de dos principios para saberlo.
1.- El principio de competencia por el esfuerzo: Se trata de procurar un sistema en el que el éxito de las empresas en el mercado se logre por un proceso de mejora en los productos o servicios que ésta ofrece. Es un crecimiento por el esfuerzo que la propia empresa hace.
2.- El principio de competencia obstruccionista: Se trata de un comporamiento en el que una empresa pretende medrar o implantarse en el mercado sin mejorar sus productos o servicios, sino obstaculizando la actividad del resto de competidores.
El ejemplo más claro es el de una carrera. Habrá corredores que optarán por correr más para ganar, y otros que preferirán poner la zancadilla a otros para evitar que les adelanten.
Lo que subyace de la LCD es que debe primar siempre el principio de competencia por el esfuerzo. De hecho la Ley contenía un artículo en el que expresamente se contemplaba este principio, pero finalmente fue eliminado por motivos formales.
Por tanto, cuando la conducta está más cerca del principio de competencia obstruccionista que del principio de competencia por el esfuerzo, se aplicará la cláusula general (y siempre y cuando la conducta no esté ya tipificada, claro está).
Un ejemplo: Un cine durante años permite la entrada de comida en las sala, comida adquirida en tiendas externas a ésta. Al cabo de un tiempo, decide alojar un bar en el interior del cine y prohibe la entrada de comida del exterior, lo que provoca que una tienda externa demande al cine por competencia desleal. Obviamente el cine es una empresa y puede imponer que no se entre a las salas con comida, pero esto implica que, para entrar al cone con palomitas, sólo puedas comprar en el bar del cine, y por tanto, no se genera competencia con respecto a las tiendas de fuera, creando un pequeño monopolio, y pudiende vender a precios superiores.
En estos casos, se debe analizar dos puntos:
1.- El mercado.
2.- Ver si perjudica o no al mercado.
El mercado sería la venta de alimentos para espctadores del cine, y efectivamente sí perjudica al mercado porque se limita la competencia, ya que si se permitiera la entrada de alimentos del exterior, ambos bares competirían por ofrecer mejores productos y precios. Lo curioso de todo esto, es que este es un caso real en el que el juez, mediante juicios de valor personales, dió la razón al cine por considerar que es una empresa privada y puede imponer las normas que crea convenientes para acceder a sus dependencias (STS de 15 de abril de 1998).
El segundo párrafo de la cláusula general
En el año 2009, se transpone de forma literal lo indicado en la Directiva sobre prácticas desleales comerciales, la cual sólo armoniza la parte del derecho de la competencia relacionado con las empresas y los consumidores, no el derecho de comeptencia entre empresas.
Esta «división» entre derecho de la competencia entre empresas y consumidores y derecho de la competencia entre empresas, es artificial, y obedece a temas de discusiones sobre a qué organismos europeos compete esta materia. Por ello la división no es por motivos técnicos, y lo ideal sería una armonización global del derecho de la competencia, no sólo de la parte que afecta a las relaciones entre empresas y consumidores.
En concreto, el párrafo segundo del artículo 4 de la LCD indica:
«En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.
A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:
- La selección de una oferta u oferente.
- La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
- El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
- La conservación del bien o servicio.
- El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.
Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.
2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.»
En definitiva, si la conducta de una empresa afecta a a otra empresa/s, se aplica el primer párrafo. Si la conducta afecta a consumidores, se aplica el segundo párrafo. Así, si por ejemplo se anuncia un producto para uso profesional, se puede entender que se dirige a empresas se aplicaría el párrafo primero. Si se anuncia un producto de uso general, el segundo. Pero además hay que fijarse en el medio de difusión. Si éste es profesional o dirigido a un sector profesional (revista del colegio de médicos por ejemplo), se aplicará el primero, pero si es un medio generalista (El País) se aplicará el segundo.
En conclusión, debemos tener en cuenta:
1.- El tipo de producto.
2.- El medio de difución.
¿Qué importancia tiene saber si aplica uno u otro párrafo?
Si se aplica el párrafo segundo, hay que prestar atención a la aptitud de la práctica realizada para obstaculizar o impedir la libre toma de decisones por parte de los consumidores de forma racional.
Por ejemplo, comprar un periódico sólo por la taza que regalan, no es una compra racional, ni es admisible que los periodicos compitan no por la calidad del contenido de sus artículos o noticias sino por el regalo que incluyen.
También podría ser no admisible campañas de publicidad que desvían la atención del consumidor mediante elementos ajenos al propio producto que pretenden vender.
Además, la cláusula general exige un segundo presupuesto que es que distorsione o pueda distorsionar la conducta del consumidor y superar una regla de minimis. Es decir, la conducta de la empresa debe ser apta para distorsionar la conducta y esta distorsión debe ser significativa. Se considera significativa bajo el criterio del juez pero el nivel de relevancia no parece ser muy alto.
¿Qué entendemos por consumidor?
La LCD atiende a un consumidor medio dentro del grupo de consumidores a los que se dirige la práctica en concreto. Esta es la regla general, pero con una excepción: Según el párrafo tercero del artículo 4 de la LCD, las prácticas dirigidas a un público en general, no a un público concreto (por ejemplo los niños), también podrían afectar al comportamiento de un grupo específico de consumidores cuya presencia es posible prever que va a afectar a su comportamiento. Por ejemplo, determinados anuncios en TV en una franja horaria para adultos (22:00 horas), cuando el programa emitido a esa hora es sabido que tiene una alta audiencia de menores (por ejemplo OT que tiene una audiencia de menores de más del 40 %).
Ley de cookies
La Ley de cookies o, el artículo 22.2 de la LSSI modificado por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, es en lo que al comercio electrónico se refiere, una medida para la protección de datos de carácter personal y, en particular, para ell tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas cookies) que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad.
Aunque la intención es buena (proteger los datos personales, la privacidad e informar al usuario), creo que una vez más el legislador no ha acertado, y probablemente a pesar del revuelo inicial termine por ser una norma que tienda a ser olvidada e inaplicada, al menos para lo que a las Pymes se refiere.
Es clara su vocación de norma generalmente incumplida, y de difícil sanción. Además, esta medida provoca una limitación a la libertad de empresa y al fomento de la competencia en Europa, ya que pone trabas a las empresas comunitarias con respecto a las extracomunitarias, logrando webs tan incómodas como esta.
Por otro lado, es un error del legislador incluir un nuevo motivo de sanción (no obtención del consentimiento del usuario de la web) y no modificar el régimen sancionador de la LSSI, pues de momento se podría alegar que no se cumple el principio de tipicidad y por tanto no es posible sancionar por este motivo.
Además, imponer esta medida supone un gasto extra para todas las empresas, algo que no es precisamente bienvenido en los tiempos de crisis actuales.
Por último, para dar cumplimiento a esta norma, NO es suficiente con un aviso legal, sino que se debe implementar una aplicación web específica a modo de pop-up o casilla. Ya existen algunas aplicaciones gratuitas, y seguro en breve será más sencillo instalarla en nuestra web.
Andrés Bruno. Protección de datos. 