Contrato de desarrollo a medida de programas de ordenador

Aquí debemos tener claro si estamos regulando una prestación de servicios o un arrendamiento de obra, ya que se puede pedir un resultado concreto.

Se pueden dar dos situaciones:

1.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software desde cero y  específico para él.

2.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software ya creado.

En ambos casos, se adapta al cliente y se produce un resultado que crea un software, o modifica o añade algo al software existente.

Por tanto la empresa tecnológica ha de producir un resultado, y en este sentido debemos partir de unas bases:

1.- ¿Qué queremos que haga el software?

2.- ¿Es un arrendamiento de obra o de servicios, o la mezcla de ambos?

3.- Si es un software a medida, tener en cuenta que el análisis funcional y el analista son básicos.

En cuanto al objeto del contrato, es importante definirlo con el máximo de detalles, sobre todo a nivel técnico. Esto beneficia a ambas partes:

A la empresa tecnológica porque así tiene claro su objetivo y hasta dónde debe realizar su trabajo sin que se le pueda exigir más allá por un precio cerrado.

Al cliente porque así sabe qué es exactamente lo que se le va a desarrollar y lo que puede exigir conforme al precio pactado.

Si se solicita más de lo acordado, lo más adecuado es crear un anexo o incluso un nuevo contrato que regule todas las nuevas circunstancias.

La empresas de consultoría nos podrán ayudar a realizar este análisis funcional, sobre todo si el software se crea desde cero.

También conviene regular un calendario de Fases de realización del objeto / proyecto en cuestión. Se trata de hitos y pautas para controlar el trabajo y los plazos.

Hay 2 sistemas básicamente:

1.- Las fases se van aceptando una a una mediante actas. Si defiendes al cliente, esta es la mejor opción.

2.- Se aceptan tácitamente si en el plazo de X días ninguna de las partes se manifiesta. Si defiendes a la empresa tecnológica, esta es la mejor opción.

Muy importante: Según el Código civil, lo entregado y pagado, se entiende por aceptado.

Es común igualmente establecer Penalizaciones si los hitos o plazos de entrega no se cumplen a tiempo. Se puede realizar mediante tablas orientativas sobre hito/plazo/penalización, que irá en aumento cuanto mayor sea el retraso, pudiendo incluir un plazo máximo de retraso que da lugar a la extinción del contrato por incumplimiento.

Aquí es importante regular los casos en los que las partes no se ponen de acuerdo, regular el escalado de la cuestión de los jefes de proyecto a los responsables superiores, etc, para evitar la terminación del contrato con lo que todo ello conlleva (gastos, indemnizaciones, pleitos…).

Siempre se debe regular la Confidencilidad y la protección de datos de carácter personal, tanto para una parte como para la otra.

Garantía y RC: Se suele otorgar un periodo de garantía o de prueba de un año o dos, en el que la empresa tecnológica debe velar por el buen funcionamiento del software, solucionando posibles incidencias.

Desplazamiento del personal: Es muy común en estos contratos que el personal de la empresa tecnológica se tenga que desplazar habitualmente a la sede del cliente, por lo que es muy conveniente dejar bien claro que la relación es exclusivamente mercantil, y nunca laboral, por las implicaciones que esto podría tener para el cliente, sobre todo. Igualmente conviene cuidar a tu analista si eres la empresa tecnológica, y evitar la “fuga” de talentos al cliente.

Se debe evitar la cesión ilegal de trabajadores, por tanto, en el contrato siempre hablaremos de “perfiles”, no de personal, o de trabajadores, e indicando que las instrucciones de trabajo las recibe su empresa tecnológica, no del cliente.

Responsabilidad: En el sector está muy aceptada la limitación de responsabilidad a una cuantía determinada. Los pactos pueden variar mucho. Por ejemplo: precio del contrato.

Propiedad intelectual e industrial

Si no se regula o no se pacta nada, se entiende que la propiedad intelectual es para la parte que realiza el esfuerzo creativo (en este caso la empresa tecnológica). Por tanto, si quieres adquirir esta propiedad como cliente, deberás pactarlo expresamente.

En este punto pueden producirse 3 casos básicamente:

1.- Si se trata de un software ya creado y standard, la empresa tecnológica conserva la propiedad intelectual.

2.- Si es un software ya creado pero con modificaciones, la empresa tecnológica podría conservar la propiedad intelectual, pero ceder o no las modificaciones realizadas para que el cliente continúe desarrollando su programa.

2.- Si hay desarrollo integral o adicionales, puede que el cliente desse adquirir la propiedad intelectual, o incluso ser compartida por las partes, y que luego ambas desarrollen el software por caminos diferentes.

Aquí, la empresa tecnológica tratará de proteger su “know-how”, obviamente.

Aunque el trabajo lo realiza la empresa tecnológica, conviene también regular ciertas obligaciones del cliente, que no se reducen al pago. En este caso hablamos de efectiva colaboración, que permita el acceso a información , instalaciones, documentación, etc…

Consejo: Intentar que el jefe de proyecto o analista del mismo no abandonen durante la ejecución del contrato, puesto que son los “directores de orquesta” del proyecto. Se puede establece que en caso de abandono, el contrato se extinga, sin perjuicio de la indemnización que por daños y perjuicios al cliente le pudiera corresponder.

El «cloud computing» y la Administración Pública

Tras un pequeño análisis , desde mi punto de vista me gustaría comentar ciertos puntos «controvertidos» del uso de las TIC´s por parte de la Administración y formular unas conclusiones claras:

1) Como antecedente al uso de las TIC´s en la Administración, ya encontramos en la primera versión de la Ley 30/1992 de 26 de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, artículo, 45, el impulso al empleo y aplicación de las técnicas y medios electrónicos, informáticos y telemáticos, por parte de la Administración al objeto de desarrollar su actividad y el ejercicio de sus competencias y de permitir a los ciudadanos relacionarse con las Administraciones, además de la Ley 24/2001 de 27 de diciembre al permitir el establecimiento de registros telemáticos para la recepción o salida de solicitudes, escritos y comunicaciones por
medios telemáticos, y la Ley General Tributaria de 2003 que prevé expresamente la actuación administrativa automatizada o la imagen electrónica de los documentos.

2) Que continuando con el marco legal, se refuerza esta intención del uso de las TIC´s por parte de la Administración en la comentada Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

3) Que es claro el avance y la línea que va a seguir la Administración en el uso de las TIC´s por las ventajas que supone: reducción de costes a largo plazo, inmediatez, comodidad, mejor comunicación Administración-ciudadano, etc., PERO por otro lado se deben tener en cuenta las desventajas de este nuevo medio. Creo que la más relevante es la llamada «brecha digital«, o el NO acceso a estas tecnologías de personas de cierta edad o que no están familirizadas con las nuevas tecnologías. Por este motivo, es clave que las Administraciones impartan formaciones a estos grupos sociales, y, sobre todo, por ahora se mantengan los medios «tradicionales»: presencial y papel.

4) Otro punto muy discutido ha sido el de la seguridad de nuestros datos de carácter personal en «la nube«. Creo que este «miedo» es más producto de la novedad del medio que un riesgo real. Como comentaba anteriormente, el acceso a nuestros datos puede ser vulnerado igualmente aunque nuestros datos estuvieran, como aún están, en muchos archivos en papel, por lo que la preocupación o riesgo, en realidad creo que no tiene mucho fundamento. Es más, en muchos aspectos, creo que nuestros datos custodiados por una máquina que encripta la información están más seguros que en papel. Obviamente esto no obsta para que igualmente puedan surgir atentados contra nuestros datos, en cuyo caso para eso tenemos una Ley Orgánica que protege estos derechos fundamentales reconocidos en nuestra Constitución, y una Agencia de Protección de Datos a nivel estatal más las Autoridades de protección de datos a nivel autonómico.

Una vez comentado esto, mis conclusiones serían las soguientes:

1) Las TIC´s y la Administración deben seguir combinándose no sólo porque haya una Ley que lo contemple, sino porque es una realidad social que los ciudadanos cada vez más exigen el uso de esta tecnología que proporciona más ventajas que inconvenientes.

2) Que obviamente se ha de trabajar en la seguridad de nuestros datos de carácter personal en la «nube«.

3) Que se ha de trabajar en cerrar la brecha digital, y que esta función corresponde a la Administración, aunque a medio plazo, por el mero paso del tiempo, ésta desaparecerá. No hay más que ver a qué edad los niños empiezan a usar Internet actualmente.

4) No podemos negarnos a la evolución tecnológica, aunque el «miedo» a los riesgos sea una reacción lógica por su vertiente de desconocimiento técnico que la mayoría tenemos. De ser así, las Administraciones a día de hoy seguirían usando máquinas de escribir…

5) Además, si atendemos a la Ley 11/2007, constatremos que, en sus artículo 3 y 4 ya contempla parte de lo debatido:

Facilitar el acceso por medios electrónicos de los ciudadanos a la información y al procedimiento administrativo, con especial atención a la eliminación de las barreras que limiten dicho acceso (brecha digital). Crear las condiciones de confianza en el uso de los medios electrónicos, estableciendo las medidas necesarias para la preservación de la integridad de los derechos fundamentales, y en especial los relacionados con la intimidad y la protección de datos de carácter personal, por medio de la garantía de la seguridad de los sistemas, los datos, las comunicaciones, y los servicios electrónicos (medidas de seguridad). Contribuir a la mejora del funcionamiento interno de las Administraciones Públicas, incrementando la eficacia y la eficiencia de las mismas mediante el uso de las tecnologías de la información, con las debidas garantías legales en la realización de sus funciones (eficacia, inmediatez, transparencia).

Todo esto, sin perjuicio de los principios básicos que la Ley establece:

– El respeto al derecho a la protección de datos de carácter personal, así como a los derechos al honor y a la intimidad personal y familiar.
– Principio de igualdad (evitar la brecha digital).
– Principio de accesibilidad a la información y a los servicios por medios
electrónicos por medios seguros.
– Principio de legalidad en cuanto al mantenimiento de la integridad de las
garantías jurídicas.
– Principio de cooperación en la utilización de medios electrónicos por las
Administraciones Públicas.
– Principio de seguridad en la implantación y utilización de los medios
electrónicos por las Administraciones Públicas.
– Principio de proporcionalidad.
– Principio de responsabilidad y calidad en la veracidad y autenticidad de las
informaciones y servicios ofrecidos por las Administraciones Públicas a través
de medios electrónicos.
– Principio de neutralidad tecnológica y de adaptabilidad al progreso de las
técnicas y sistemas de comunicaciones electrónicas.
– Principio de simplificación administrativa.
– Principio de transparencia y publicidad del procedimiento administrativo.

6) Por tanto, en mi opinión, son muchas las ventajas y muy pocos los inconvenientes que, además, tratan de ser paliados de una forma contundente con las Leyes y principios antes comentados.

7) Por último, y en relación con el punto 6 anterior, resumiría las ventajas e inconvenientes de la siguiente manera:

VENTAJAS:
a) Rapidez y comodidad.
b) Eficiencia en la burocracia.
c) Mayor participación ciudadana y mejor comunicación Administración – ciudadano.

INCONVENIENTES:
a) Brecha digital (es un inconveniente que se irá reduciendo paulatinamente).
b) Más que seguridad, yo hablaría de falta de confianza en la tecnología, una reacción lógica y propia del ser humano ante lo «desconocido».

 

Ver artículo sobre «nubes particulares».

TIC´s y la Administración Pública

Cualquier ciudadano medio puede observar que cada vez hay más trámites que podemos realizar gracias a las Tecnologías de la Información y la Comunicación (TIC´s).

Ejemplos hay miles: desde la presentación del borrador de la declaración de la renta, poner una reclamación de consumo a hacer una transferencia bancaria o pagar una multa, el DNI electrónico, etc.

Estas nuevas tecnologías, son aplicadas por nuestra Administración cada vez más, gracias, entre otras, al desarrollo de la Ley 11/2007, de 22 de junio, de acceso electrónico de los ciudadanos a los Servicios Públicos.

En este sentido, abordaremos temas interesantes desde tres ámbitos:

1.- e-administración.

2.- voto electrónico (política)

3.- e-learning, servicios

Actualmente, ya se está hablando de una nueva rama del Derecho: «El derecho público electrónico«.

Lectura recomendada: Cloud computing y protección de datos.

Algunos ejemplos de TIC´s en las Administraciones Públicas son los siguientes, unos más depurados que otros, unos gratuitos otros de pago:

www.agenciatributaria.es

www.060.es

www.madrid.org

www20.gencat.cat

www.sedecatastro.gob.es

www.rmc.es

Lectura recomendada: Plan de Acción Europeo 2011-2015