Contrato de mantenimiento de hardware y software

Es un contrato de prestación de servicios.

El objeto por tanto es el mantenimiento tanto del hardware como del software.

Es básico indicar lo siguiente:

1.- ¿Qué servicios incluye? Mantenimiento, actulización anual o semestral, corrección de errores, averías…

2.- Tipos de mantenimiento:

1.- Correctivo: corregir errores del hardware y el software.

2.- Adaptativo: entrega de nuevas versiones del software.

3.- Evolutivo: Desarrollo de nuevas funciones del software. Cuando el mantenimiento es evolutivo, por su complejidad, suele ser un contrato aparte.

3.- Plazos de respuesta y resolución de problemas

Aquí se suele hablar de «Niveles de servicio» ó SLA (service level agreement). Estos niveles definen la calidad de la prestación del servicio, horarios, tiempo de respuesta, prioridades, plazo de resolución. Aquí lo importante es regular dos plazos:

1.- ¿Cuanto tarda el prestador en decirme que ya es consciente del problema que le he comunicado?

2.- ¿Cuánto tarda el prestador el solucionármelo?

Obviamente también conviene regular cómo comunicar estas incidencias.

Ejemplos:

Error crítico: prioridad máxima, respuesta inmediata.

Error medio / sensible: prioridad media, respuesta en 5 horas

Casos residuales: Prioridad baja, respuesta en 24 horas.

Es básico definir qué se considerará error crítico.

4.- Obligaciones del Usuario

Incluir el éste debe utilizar el programa conforme el manual de instrucciones del hardware y software, no modificarlo, no utilizar para otros fines que los indicados, obligación de hacer copias de seguridad.

5.- Garantía y responsabilidad civil

Hardware: 2 años conforme Ley.

Software: es un intangible, por lo que las partes deben regularlo. Normalemnte se da un año o dos de garantía para reparaciones del día a día.

Derechos de propiedad intelectual sobre el software

1.- Contratación tecnológica en el ámbito laboral: un analista o programador que es contratado mediante un contrato laboral, salvo pacto en contrario, cede todos los derechos de propiedad intelectual (explotación) a la empresa contratante. Art. 97.4 de la LPI. “Cuando un trabajador asalariado cree un programa de ordenador, en el ejercicio de las funciones que le han sido confiadas o siguiendo las instrucciones de su empresario, la titularidad de los derechos de explotación correspondientes al programa de ordenador así creado, tanto el programa fuente como el programa objeto, corresponderán, exclusivamente, al empresario, salvo pacto en contrario.”

2.- Obra colectiva: Es la obra compuesta por las aportaciones de más de una persona y es imposible diferencia cuánto aporta cada una. En este caso los derechos de autor pertenecen al que coordina todo esto y divulga el software. Art. 97.2 LPI “Cuando se trate de una obra colectiva tendrá la consideración de autor, salvo pacto en contrario, la persona natural o jurídica que la edite y divulgue bajo su nombre.”

Aquí es importante abordar las cláusulas que se imponen a los desarrolladores para evitar la “fuga” a la competencia. Es común que en los contratos se regule que durante 1 ó 2 años el trabajador asalariado no pueda trabajar para la competencia. En este caso, además de determinar qué empresas se consideran competencia, es importante saber que el límite máximo son 2 años para esta prohibición, y que en todo caso debe ser remunerada . Es decir, si no me dejas irme a la competencia, me tienes que pagar por ello aunque no trabaje para ti.

También es común que si la empresa ha invertido dinero en formación de un desarrollador/programador/analista y esto supone un incremente en su categoría laboral, se establezcan cláusulas de permanencia en la empresa para el empleado en cuestión, puesto que se ha beneficiado de una formación que en teoría, debe desarrollar en la empresa que le ha proporcionado dicha formación, y no en la competencia.

Confidencialidad

Los acuerdos de confidencialidad en la contratación tecnológica para que sean medianamente eficaces deben seguir los siguientes patrones:

1.- Definir qué es Información confidencial.
2.- Definir en qué supuestos no se considera Información confidencial (por ejemplo cuando la información ya sea ha hecho pública, o cuando se ha tenido acceso a esta información de forma lícita a través de un tercero, etc…).
3.- Cuantificar la indemnización por la vulneración de la confidencialidad.

Contratación de un autónomo (“freelance”)

Si se contrata un programador externo, se debe acordar y dejar claro que no hay vinculación laboral, que la relación es mercantil y, lo más importante, se debe pactar expresamente y por escrito la cesión de los derechos de explotación del software, ya que si no pertenecerán a éste. Igualmente es importante regular la confidencialidad y la no competencia.

Sociedad de la Información y Comercio electrónico (e-commerce)

El concepto de Sociedad de la información se puede reducir a aquellas técnicas que sirven para recibir, archivar, adquirir, procesar, etc, información utilizando los medios que la tecnología actualmente nos permite. Resumiendo: sobre todo Internet.

Tres características:

1.- Digitalización de la información (lenguaje universal de ceros y unos).

2.- Redes de ordenadores (intranet, móviles…)

3.- Redes globales (Internet).

La digitalización nos permite copia, modificar y distribuir la información con gran facilidad y rapidez, de ahí que una característica tan técnica tenga tanto impacto a nivel social y, en este caso, jurídico.

Consecuencias legales:

– La información es el centro del sistema. Cuantos más participantes hay en estos sistemas, más valorar cobran. Incluido el valor económico.

– Información fácil de copiar, procesar y distribuir (ya veremos si legal o ilegalmente).

– Facilidad de obtención y procesamiento.

Nuevos canales, nuevos mercados.

Blog recomendado: Foss Patents

Nuevos bienes digitales: ventas de IP´s, ventas de bases de datos, y en definitiva, venta de información útil extraída, ya veremos, de forma más o menos legítima.

Redes sociales: ¿Te has leído las condiciones legales de lo que firmas electrónicamente al hacerte miembro de una web social, de los derechos que cedes, licencias que otorgas y libertades a las que renuncias?

¿Nos compensa esto? Dependerá de cada uno, pero desde luego a Google o Facebook sí. La información es poder, y ellos disponen de tantísima información sobre los usuarios que son capaces de saber hasta qué querremos comprar de aquí a unos meses sólo basándose en estudios estadísticos de las búsquedas que realizamos en Google, por ejemplo. Para ellos nuestros datos es su mayor activo.

¿Cómo deben reaccionar los órdenes jurídicos?

Lo iremos viendo a lo largo de este blog.

Lecturas recomendadas:

The Tao of IETF: A Novice’s Guide to the Internet Engineering Task Force

Contratación tecnológica

Según la LPI, se entiendo por “programa de ordenador” o “software” toda secuencia de instrucciones o indicaciones destinadas a ser utilizadas, directa o indirectamente, en un sistema informático para realizar una función o una tarea o para obtener un resultado determinado, cualquiera que fuere su forma de expresión y fijación.

Antes de entrar en materia, vamos a ver unas nociones básicas de qué entendemos por “programación”.

La programación clásica se divide en 3 fases:

1.- ¿Qué quiero que haga mi programa?

2.- ¿Cómo lo hago para que mi programa haga lo que quiero? Esta es la fase de diseño funcional o análisis funcional, donde se describe detalladamente las funciones que realizará mi programa.

3.- Desarrollo del programa mediante un lenguaje de programación (HTML ,XML, etc…).

A partir de aquí, el programador crea un código que genera las funciones llamado código fuente.

Además, el programador con el tiempo realizará actualizaciones o nuevas versiones del programa.

Este tipo de programación es vertical.

La programación orientada a objetos es la vertiente más avanzada de programación no lineal, simplificando el proceso de programación.

Para que un programa funcione, por ejemplo SAP, no sólo es necesario el código fuente, sino 3 pilares básicos:

1.- Una base de datos (Oracle, SQL de Microsoft…).

2.- Un sistema operativo que traduzca a al ordenador las funciones (Mac OS Windows, Linux, Unix…)

3.- Un ordenador (el “hardware”), que básicamente emite impulsos eléctricos.

¿Cómo se protege un programa de ordenador?

La protección comienza desde que se comienza a crear el código fuente, aunque también puede ser protegida las fases preparatorias previas, documentación y manuales de uso.

Si nos vamos a la práctica, es común encontrarnos con los siguientes tipos de contratos:

1.- Contrato de licencia de uso de software

Aquí lo que básicamente se regula es la autorización por parte del propietario de un software a un tercero para su uso, por un precio determinado.

En este tipo de contratos hay varios puntos relevantes que se han de considerar antes de su firma:

1.- Ámbito geográfico: Según el tipo de programa, se suele regular este ámbito de una manera u otra. Si el programa es de Ofimática (Office) o Business software (PhotoShop, Autocad, etc..), se suele definir por número de ordenadores o número de usuarios. Si el programa es un ERP (por ejemplo SAP), se regula o por número de usuarios, por país, por servidores…..digamos que varía más y por tanto hay más opciones.

Si no se contempla nada respecto al ámbito geográfico en el contrato, se entiende que es para todo el país del domicilio de la empresa licenciataria.

2.- Ámbito temporal: Si no se contempla, se entiende que la cesión de uso es por 5 años (LPI). En la práctica suele ser común un contrato indefinido con posibilidad de resolución con un preaviso determinado. EL plazo máximo es la vida del autor más 70 años (LPI), a partir de aquí los derechos pasan a ser de dominio público.

Contrato perpetuo = Contrato NULO.

Hay otras licencias que se conceden por un tiempo cierto, por ejemplo un año, y a partir de éste si no hay renovación dejan de funcionar (técnicamente hablando). Es un control por tanto tecnológico.

3.- Propiedad intelectual: Lo lógico es que se la reserve el licenciante (SAP en nuestro caso) siempre, cediendo sólo el derecho de uso por precio cierto.

4.- Garantía sobre el software / responsabilidad: Debemos tener en cuenta que un software es un intangible, por lo que no le aplica la Ley de garantías entre dos personas jurídicas, de manera que se debe regular este punto, ya sea por años o mediante limitación económica de la responsabilidad (muy típico de contratos anglosajones). Si el software es estándar y no ha implicado muchas modificaciones para hacerlo a medida del cliente, la limitación económica suele ser menor puesto que las posibilidades de que haya fallo son menores. Si el software hay que adaptarlo a la empresa, es más posible que falle puesto que no está tan probado, y por tanto el importe de la limitación económica aumenta.

¿Cuándo consideramos un software defectuoso?

Pues dependerá del caso, ya que como comenté antes, un software depende de una base de datos, de un sistema operativo y el hardware. En todo caso, podemos acudir a la definición de “producto defectuoso” y relacionarlo con el propio software. Es decir, si el software no es capaz de realizar las funciones descritas en sus instrucciones, es defectuoso.

Según el artículo 3 de la Ley 22/1994, de 6 de julio, de Responsabilidad civil por daños causados por productos defectuosos, “se entenderá por producto defectuoso aquél que no ofrezca la seguridad que cabría legítimamente esperar, teniendo en cuenta todas las circunstancias y, especialmente, su presentación, el uso razonablemente previsible del mismo y el momento de su puesta en circulación.

2. En todo caso, un producto es defectuoso si no ofrece la seguridad normalmente ofrecida por los demás ejemplares de la misma serie.

3. Un producto no podrá ser considerado defectuoso por el solo hecho de que tal producto se ponga posteriormente en circulación de forma más perfeccionada.”

El software libre

Las licencias de uso sobre software libre implican básicamente que no hay gasto económico por su uso, pero igualmente están sometidas a una serie de obligaciones para el programador o desarrollador que modifica el código fuente, ya sea para adaptarlo, actualizarlo, mejorarlo, etc…

Por tanto, con el software libre (“open source”), el mismo se comparte sin precio pactado, pero hay que tener en cuenta lo siguiente:

1.- Se comparte el código fuente y nadie se apropia del resultado.

2.- Sí se puede cobrar por los servicios prestados en la preparación/adaptación de un software libre. De hecho, de la Junta de Andalucía por ejemplo, que es defensora del software libre, se comenta que se ha gastado tanto dinero en la prestación de servicios de desarrollos del software como si hubiera adquirido una licencia de uso de un software “privado”.* Info no contrastada.

Por tanto, las empresas se pueden lucrar adaptando software libre. Empresas como IBM u Oracle dedican parte de su rama de negocio a esto.

3.- Cualquiera puede variar, utilizar, modificar, adaptar, evolucionar etc el código fuente de software libre, pero siempre debe compartirlo. Por tanto, siempre se transmiten los derechos.

Límites al Software libre:

1.- No hay garantía (porque todos podemos modificarlo).

2.- No puedes reservarte los derechos sobre tu aportación. Debes compartirla.

3.- La aportación va al “común creativo”.

Obligaciones del que participa en un Software libre:

1.- Indicar que es un código abierto.

2.- Incluir las llamadas “repudias de garantía”.

3.- Transmitir los derechos que se han recibido.

4.- Indicar las partes modificadas y cuándo se realizaron.

5.- Debe transmitirse sin carga ni cobro de beneficios.

6.- La distribución siempre ha de ser en código abierto.

El contrato de Scrow o de depósito de código fuente.