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Actos de engaño: La Publicidad engañosa. La cláusula general.

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La prohibición de la publicidad engañosa tiene una estructura compleja:

1.- Prohibición general del artículo 5 de la LCD.

2.- Catálogo de actos o prácticas prohibidos por ser en sí mismo engañosos y regulados en los artículos 21 y siguientes de la LCD.

El artículo 5 se encuentra en el Capítulo II de la LCD, por lo que se dirige a prácticas entre empresas o con consumidores.

Los artículos 21 y siguientes de la LCD, por estar en el Capítulo III, se aplica a los actos de empresas dirigidos a consumidores únicamente. No se refiere a actos entre empresas/profesionales.

Por tanto, ante la evaluación jurídica de uno de estos supuestos debemos a tender a lo siguiente:

1.- Comprobar si el acto se encuentra tipificado en los artículos 21 y siguientes. Si es así, se aplican estos.

2.- Si no se encuentra el acto en ninguno de los artículo 21 y siguientes, hay que atender al artículo 5 de la LCD (cláusula general), conforme a los requisitos siguientes:

EL artículo 5 de la LCD

Este artículo indica los requisitos para que exista engaño:

1.- La información de ser falsa.

2.- La información debe o puede inducir a error .

3.- La información debe alterar el comportamiento económico de los operadores/consumidores.

Es un catálogo abierto, no es numerus clausus.

Los presupuestos son:

PRESUPUESTO 1

1.- Mensaje apto para inducir a error. No se exige un engaño efectivo, basta con ser apto para inducir a error. Partiendo de este presupuesto, cualquier mensaje apoyado en datos falsos o inexactos, por definición es apto para inducir a error. SI el dato es falso, directamente se presume que hay aptitud para inducir a error.

En este contexto rige la regla de la  inversión de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC. Es decir, es el anunciante (y no el demandante, en su caso) el que ha de probar la veracidad y aptitud del mensaje. Esta regla se establece porque la prueba de la veracidad normalmente sólo puede ser aportada por el anunciante, que tiene los datos exactos de su producto. Exigir esta prueba al consumidor sería una prueba diabólica o imposible.

La consecuencia de esta inversión de la prueba es que una afirmación publicitaria NO acreditada, es falsa per se. La falta de la prueba equivale a su falsedad.

Por ello, es importante que la empresa anunciante recabe todas las pruebas necesarias antes de emitir un mensaje publicitario.

Esta regla de la inversión de la carga de la prueba también la recoge la Directativa Europea de prácticas comerciales desleales pero de manera diferente la española. En la Directiva la regla es una potestad del Juez, y no es aplicable automáticamente como en España. Por tanto, el Juez decide si hay que invertir o no la carga de la prueba. Esta discrepancia ha supuesto el planteamiento de varias cuestiones prejudiciales.

La falsedad en sí NO es un presupuesto de la publicidad engañosa. En este sentido, incluso un mensaje apoyado en datos veraces, también puede resultar engañoso si por cualquier causa induce a error.

¿Cuándo un mensaje con datos veraces puede inducir a error?

Para entender esto lo mejor es ver algunos ejemplos reales. Se publicó un anuncio en el periódico por parte de la Asociación de Empresarios de Publicidad de una ciudad, indicando un listado de empresas con el siguiente titular: «Empresas legalmente constituidas e inscritas en la Asociación de empresarios de la publicidad de la ciudad X». Los datos podrán ser veraces, pero un consumidor medio podría entender que las empresas que no aparecen en ese listado y que se dedican a la publicidad, no están legalemente constituidas.

Otra ejemplo es la comparativa que realizó una compañía de gas en un bloque de pisos real en el Barrio de Salamanca en Madrid, en el que comparaba el gasto realizado por un contador de gasóleo durante un tiempo, y el gasto realizado por un contador de gas. EL edificio era real, el edificio era el mismo, la instalación se hizo correctamente e incluso la empresa de gas tenía las facturas que probaban todo esto. Aunque todos los datos son veraces, lo que provoca que exista menos gasto no es únicamente el uso de gas  natural, sino el hecho de que se estaba comparando un caldera de gasóleo antigua, con una caldera moderna que, por sí misma, ya consume menos.

¿Cómo se determina si un mensaje con datos veraces es engañoso?

Las 3 reglas de oro son:

1.- No atender a criterios gramaticales. El irrelevante la perspectiva literal y gramatical.

2.- No atender a la intención de anunciante. Es irrelevante la voluntad interna de éste.

3.- Lo único relevante es la forma en la que los consumidores han entendido el mensaje. Es decir, la percepción de consumidor es lo único relevante. Sobre esta regla encontramos las sub-reglas:

1.- Un mensaje no significa lo mismo para un menor que para un adulto, ni un mensaje es igual para un profesional que para el público general.

2.- Es básico determinar el target o público destinatario. Esto se determina por:

– El tipo de producto.

– El medio de difusión.

– La propia configuración de la publicidad (cómo es el anuncio).

Una vez determinado el target, observamos que dentro de éste los consumidores son muy varipintos (inteligentes, necios, y todo lo que hay entre ambos). Por tanto el mensaje se puede interpretar de múltiples maneras. Por tanto, la jurisprudencia ha determinado que el consumidor es un consumidor medio, definido de la siguiente manera:

Es consumidor medio aquel que está «normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz». Así lo determina la STS del TJUE de 16 de julio de 1998, también llamada «Sentencia Huevos».

Además, este concepto es para todos los Estados miembros, no existe el concepto de consumidor medio nacional. Anteriormente, los países latinos tendían a entender al consumidor como atento y perspicaz, mientras que países como Alemania tendían a entender al consumidor medio como ingenuo o incluso demasiado necio, lo cual podría llevar a abusos por parte del consumidor, aprovechando esta circunstancia.

¿Cómo determinamos qué significa un anuncio para un consumidor medio?

Existen dos vías:

1.- Utilización del conocimieno privado del Juez. No recomandable pero bastante usual en España, por desgracia. El Juez se pone en el lugar del consumidor y juzga bajo su criterio y esto supone dos riesgos. Por un lado a un Juez no se le puede considerar un consumidor medio, tiene un nivel de formación superior y no es capaz de sustituir la forma de pensar de un consumidor medio. Es decir, el juez conoce la materia sobre la que juzga. Por otro lado, se crea el llamada «Thrid person effect», o Teoría de la tercera persona, que parte del hecho de que todos tenemos un buen concepto sobre nosotros mismos (salvo patología psicológica), en comparación con nuestro enterno. Así, cuando un Juez tiene que valorar un anuncio, al creerse mejor que el resto, aún cuando el anuncio a él no le induce a error, piensa que hay consumidores menos inteligentes a los que sí podría inducir a error. Esto provoca una tendencia sobreprotectora sobre los consumidores, considerándolos más necios de los que en realidad somos.

2.- Utilización de medios de pueba objetivos. Es más recomendable, pero más caro. Se raa de realizar sondeos demoscópicos (encuestas). Se usa muy poco en los Juzgados en España pero mucho en Autocontrol, Alemania, Francia, Estados Unidos…Así, si queremos saber cómo se interpreta un anuncio por los consumidores, se expone y pregunta a centenares de consumidores y, si se hace correctamente, puede ser admitido como una prueba más (no es determinante). Su credibilidad y viabilidad variará el función del número de encuestados, lugares donde se realiza el sondeo, correspondencia con el público objetivo, sobre todo, la forma en la que se realizan las preguntas. Si se trata de preguntas con respuesta sugerida, obviamente serán muy mal aceptadas por el juez, e impugnadas por el contrario.

Por último, al presetar esta prueba pericial es básico que el acto de juicio comparezca el perito para ratificar el contenido del sondeo.

Y además, se puede solicitar un informe pericial sobre la prueba pericial (AEDEMO).

Por tato, si el anuncio tal y como se ha entendido por un consumidor medio es como es el producto, no hay egaño. En caso contrario, se podría entender que sí. Obviamente, siempre debemos valorar caso por caso y sus circuntancias.

PRESUPUESTO 2

2.- Mensaje apto para incidir o influir en el comportamiento económico de los consumidores.

El artículo 5 de la LCD no emplea la misma terminología del artículo 4 de la LDC, aunque sea por motivos puramente formales, pues entendemos que «distorsionar» es lo mismo que «alterar». Por tanto, todo lo comentado sobre el artículo 4 de la LDC en el presente blog, se aplica de forma idéntica para el artículo 5 de la LDC.

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La publicidad ilícita.

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El artículo 18 de la LCD indica que la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, en adelante LGP, se reputará desleal. Por tanto, existe una remisión expresa a este texto normativo.

El artículo 3 de la LGP considera ilícita:

  1. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
  2. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
  3. La publicidad subliminal.
  4. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
  5. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Este sistema de remisión a la LGP a veces es confuso y asistemático, ya que la propia LGP en determinados artículos, vuelve remitir a la LCD, lo cual resulta, aparte de incómodo, ilógico. Lo ideal hubiera sido derogar la LGP y regular todo en un solo texto normativo: la LCD, como ocurre en otros países europeos como Alemania.

La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnere valores o derechos reconocidos en la Constituición

No sólo protege derechos fundamentales, sino todos los valores y derechos reconocidos en la Constitución. La remisión es muy genérica, pero existen determinados derechos fundamentales con especial vulnerabilidad en la publicidad, como son el honor, la intimidad y la propia imagen.

El «right of publicity» anglosajón o el derecho a la explotación de la propia imagen es un derecho de todas las personas, pero siempre y cuando lo consienta y sea remunerado por ello. No es posible el uso de la imagen de ninguna persona en publicidad, aún cuando se trate de una fotografía tomada en un sitio público, si no se ha obtenido el consentimiento previo.

Otro asunto es la utilización en medios informativos, pero en este caso no se trata de publicidad.

En este sentido, la publicidad de una lavadora en la que aparecía Bill Clinton y se hacía alusión a determinadas manchas en la ropa que todos conocemos, fue declarada como ilícita por el uso de la imagen sin consentimiento.

Pero no sólo la imagen en sí, lo mismo ocurre con la utilización del mero nombre. Un periódico utilizó a personajes con camisetas en las que se leía «Fuck Bush», y se declaró ilícita su publicidad.

La utilización de una imagen en publicidad, para que se ilícita, debe afectar a su dimensión personal, no patrimonial.

Por tanto, toda utilización de una imagen es publicidad ilícita si afecta a la dimensión personal. Si sólo afecta a la patrimonial, puede haber infracción al derecho de honor intimidad o porpia imagen, pero no será publicidad ilícita.

Otro derecho con especial vulnerabilidad es el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de género: la mujer en la publicidad.

Así, el artículo 3.a de la LGP indica que se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Se considera trato vejatorio la utilización del cuerpo de la mujer o partes del mismo sin que exista ninguna conexión con el producto. La imagen captatoria (cuerpo de la mujer) no tiene ningún nexo de unión con el producto publicitado, por lo que su uso es gratuito para meramente atraer la atención.

Se considera trato discriminatorio la utilización de la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados, como pueda ser una mujer realizando tareas de la casa o que tradicionalmente se han considerado asignadas a la mujer, cuando actualmente estos roles, por suerte, están desapareciendo.

Publicidad dirigida a menores

El artículo 3 b) de la LGP indica que se reputará desleal la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Aunque pueda parecer excesivo, los niños son muy vulnerables a estos estímulos por su falta de experiencia, hasta llegar a casos muy extremos en los que si ven a un niño volar en televisión, creen que pueden volar. Por ello, la LGP trata de proteger al consumidor infantil de una manera más estricta, ya que no tienen todos sus valores formados y les puede influir de manera determinante en su comportamiento.

Se prohibe la incitación a un menor a la compra de un bien o servicio.

El mensaje debe:

1.-  ir dirigido a menores por un lado.

2.- incitar a la compra por otro.

¿Cómo determinamos si está dirigido a menores? Se siguen tres criterios básicos:

– El tipo de producto: Deberemos valorar si el público objetivo son los niños o los padres (por ejemplo un anuncio de Kinder Bueno, que destaca que tiene un alto % de leche, va dirigido a padres y madres, no a niños, aunque sea un producto consumido principalmente por niños).

– La configuración del mensaje: Atenderemos a si el anuncio hace uso de elementos visuales, gráficos o denominativos especialmente dirigido a menores (por ejemplo un spot en forma de dibujos animados, aunque no siempre, como por ejemplo Red Bull).

– Los bloques de programación y horarios de difusión: Si los anuncios se emiten en horario infantil, se tenderá a entender que el público objetivo son los menores.

¿Cómo determinamos si existe una incitación a la compra?

En principio, obviamente, toda publicidad está destinada a incitar a la compra, lo cual es lícito. Se debe interpretar en el sentido de utilizar imperativos que los menores entiendan, como puede ser: Cómpralo ya, házte con él, coleccionalos todos.

Otras fórmulas imperativas como juega, disfruta o pásalo en grande sí serían admitidas.

Se prohibe la publicidad en la que aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores

En este caso la clave es a quién se dirige el mensaje. Por tanto, si el mensaje tiende a usar expresiones tales como dile a tus padres que te lo compren, se considerará ilícita.

Se prohibe presentar a niños en situaciones peligrosas

Esta prohibición se sustenta en el hecho de que los niños tienden, hasta determinada edad, a imitar o reproducir lo que ven a su alrededor, y especialmente en la televisión.

Esta prohibición es absoluta, no admite restricción ni límites, y constituye una infracción por sí misma. Sin embargo, existe una excepción, y es cuando se crea una publicidad que precisamente pretende alentar un comportamiento prudente, como puede ser un anuncio de la DGT.

Se prohibe inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Esta prohibición reafirma el supuesto general de publicidad engañosa, lo refuerza. Este precepto insiste en prohibir la publicidad engañosa para niños porque los estándares que se deben aplicar han de ser mucho más estructos que para un público adulto, ya que se presume que los menores no tienen aún la capacidad para procesar los auncios como un adulto.

Un ejemplo sería presentar un muñeco articulado en un spot, haciendo creer que se mueve y anda autónomamente, cuando no es así.

Si se pretende presentar un spot de ficción animada, se debe desligar absolutamente de la imagen real del producto (generalmente juguetes). Además, las imágenes reales deben prevalecer sobre las animadas.

Además, conviene que si el juguete no se mueve autónomamente, siempre aparezca una mano moviéndolo, aclarando que el juguete no anda.

Conviene también incluir referencias al tamaño, que se intuya las dimensiones del juguete.

Se debe además introducir información sobre lo que se vende y lo que se vende por separado (accesorios, vestidos, pilas, alimentadores, etc.).

La publicidad subliminal

El artículo 3 c) de la LGP prohibe rotundamente la publicidad subliminal, y queda definida en el artículo 4 siguiente:

Será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Este artículo se refiere a técnicas de estimulación con muchas aplicaciones, pero que se utiliza en la publicidad para influir en los consumidores.

Según se ha constatado científicamente, los seres humanos tenemos dos niveles de percepción. Uno es el nivel consciente donde percibimos las cosas por los sentidos (en publicidad vista y oído básicamente), y el otro es un nivel subconsciente, que percibe mensajes que no son del todo percibidos por los sentidos, pero que igualmente llegan al consumidor. Suele tratarse de imágenes ofrecidas al público a una velocidad tal que no es percibida por el ojo humano, tratando así de eludir el control o filtro racional que haríamos sobre la publicidad consumida si fueras conscientes de ello.

Estos mensajes, dirigidos directamente al nivel subconsciente eludiendo el nivel consciente, también se utiliza para técnicas de hipnosis o el arte.

El señor Vance Packard ya a finales de los años 50 demostró en su obra «The Hidden Passengers», algo así como los «Persuasores ocultos», realizó un experimento en un cine, ofreciendo mensajes subliminales de Coca Cola y palomitas de maíz, incrementando exponencialmente las ventas.

El problema es que si se trata de buena publicidad subliminal, en su estado más puro, será muy difícil que lleguemos a descubrir que estamos siendo víctimas de la misma.

Se tiende a confundor el emplazamiento de producto con la publicidad subliminal, cuando son absolutamente diferentes como ya veremos.

Se prohibe la publicidad de determinados bienes o servicios

Así, el artículo 5 de la LGP, prohibe:

1.- La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias.

La publicidad de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio.

2.- La publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.

3.- Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.

4.- La publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión.

5.- La publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

La publicidad de estos productos está a su vez regulada y delimitada en sus correspondientes Reglamentos, desarrollados conforme la LGP.

Alimentos

La publicidad de algunos alimentos que indican determinadas propiedades (reduce el colesterol, no engorda, reafirma la piel…), puede convertirse en un ilícito administrativo si actúa el Organismo de Correspondiente, o en un ilícito civil si se acude a lo civil. Por tanto, un ilícito administrativo podría convertirse en un ilícito civil.

Además, se pueden realizar acciones colectivas (class actions) por parte de asociaciones cuando el objeto de tutela son intereses colectivos de los consumidores.

Para valorar todo esto, habrá que tener en cuenta tres elementos:

1.- El tipo de producto

2.- El medio de difusión

3.- Los destinatarios

En cuanto a los productos de alimentación, el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, permite elaborar una serie de listas tasadas con porcentajes, que ayudan a saber cuándo un  anunciante puede indicar que efectivamente un producto previene infartos, es bajo en colesterol, etc. Para ello, el anunciante acude a las listas y comprobará que su producto contiene el porcentaje adecuado de propiedades para ser publicitado como tal.

Las listas sobre declaraciones nutricionales de los productos está en vigor, mientras que la de propiedades saludables aún está pendiente.

Medicamentos

Se prohibe la publicidad de medicamentos que sean expedidos con receta médica, y para el público general. Se permite la publicidad de estos medicamentos cuando se dirige a personal sanitario exclusivamente.

Existe una propuesta de Directiva comunitaria para eliminar esta prohibición, ya que en Internet se accede a toda esta información de manera muy sencilla.

Por último, se prohibe la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Curiosamente, la LGP ahora nos remite nuevamente a la LCD. Esto ha sido criticado por cierta doctrina por entender que hay dos textos para mismos supuestos.

Se entiende que esta remisión de refiere al artículo 8 de la LCD (publicidad ilícita), al artículo 5 de la LCD (publicidad engañosa) y al artículo 7 de la LCD (omisiones engañosas). En cuanto a la publicidad desleal, no parece claro a qué artículo se remite, pues no hay ningún artículo que hable de la publicidad desleal. Es un concepto que sí se definía en la anterior Ley de Publicidad, y englobaba a la publicidad denigratoria, confusionista, la comparativa y la publicidad con uso de signos distintivos ajenos, por lo que entendemos que se refiere a estos tipos de publicidad.Por tanto, se hace remisión al artículo 9 de la LCD (denigración), al artículo 10 (comparación), al artículo 6 (confusión) y al artículo 12 (actos de explotación de la reputación ajena).

 

 

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: Prácticas agresivas

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El artículo 8 de la LCD indica:

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

  1. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.
  2. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
  3. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
  4. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
  5. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

Esta prohibición se complementa con un catálogo contemplado en los artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD, y que se suele denominar la «Lista Negra» de la Directiva o «Black List». Se encuentra por tanto dentro del Capítulo III de la LCD, y afecta sólo a los actos de empresas dirigidos a consumidores, mientras que el artículo 8 es aplicable a actos entre empresas y empresas y consumidores.

De esta manera, para verificar la aplicación de estos artículo, debemos contemplar:

1.- ¿El destinatario es consumidor? Acudimos a la Lista Negra.

2.- ¿El destinatario es una empresa? Acudimos al artículo 8 LCD.

El artículo 8 de la LCD

Este artículo tipifica tres tipos de prácticas prohibidas:

El Acoso: La LCD no define el concepto de acoso. Se entiende que es el hecho de importunar o molestar al consumidor hasta forzarlo a adoptar una decisión en su comportamiento económico. Se presupone un cierto nivel intenso de contacto entre vendedor y consumidor.

El párrafo segundo del artículo 8 menciona alguna circunstancias para calificar el acoso:

1.- Momento en el que se produce la conducta (no es lo mismo una visita al domicilio del consumidor a las 22:00 horas que a las 11:00 de la mañana).

2.- Lugar en el que se produce la conducta. Si el consumidor no está acostumbrado a tener contactos en determinados lugares, puede considerarse acoso (por ejemplo determinadas entregas de publicidad en colegios, hospitales).

3.- Persistencia del contacto. Cuanto más persistente es el acto, mayor es el acoso.

Se mantiene por la doctrina y jurisprudencia que cuando la práctica se realiza sobre sujetos especialmente vulnerables, como pueden ser niños, ancianis sin estar en plenas facultados, deficientes, etc.), el simple hecho ya se considera acoso.

La vulnerabilidad de los sujetos se presume tanto por su edad como por sus dolencias psíquicas.

4.- Las circunstancias. La publicidad en caso de muerte o en caso de accidente también se puede considerar acoso. En España, es bastante común que las funerarias estén rondando los hospitales cuando fallece una persona y ofrezcan sus servicios.

La Coacción: Consiste en exponer al consumidor ante una situación negativa de carácter ilegítimo o situación positiva y real como medio para obtener o forzar una decisión en el comportamiento del consumidor. El ejemplo más claro es una amenaza, ya sea verbal o no, pero también lo es hablar al consumidor de una ventaja, beneficio o premio que no existe.

La Influencia indebida: La LCD sí define esta figura como la utilización de una situación de poder para ejercer presión. Debe por tanto existir una posición de poder. Obviamente cualquier relación de superioridad o jerarquía sería más que suficiente, pero incluso una relación de mera proximidad al consumidor que permite ejercer una influencia de carácter extraordinario, podría serlo igualmente. Es el caso de familiares, amigos cercanos, amigos del jefe…).

Prácticas agresivas. La Lista Negra.Artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD

Artículo 28 LCD. Prácticas agresivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

Artículo 29 LCD. Prácticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

En este caso, la primera visita a domicilio de un vendedor o el envío de un primer e-mail sin previo consentimiento, no se considera desleal, salvo que exista petición expresa del consumidor para que no vuelvan a personarse de nuevo.

Igualmente se reputa desleal las propuestas no deseadas por teléfono, fax, correo ordinario, conforme el artículo 29 de la LCD:

El E-mail: La LSSI ya regula el Spam, pero en Derecho de Competencia existen dos sistemas para regularlo. El sistema OPT IN (sólo se puede enviar e-mails publicitarios a quien lo solicite), el sistema OPT OUT (se puede enviar e-mails a cualquiera, pero si alguien se opone, no se podrá enviar más e-mails).

La DIrectiva establece el sistema de OPT OUT, pero da libertad a los Estados para que opten por el sistema que consideren más adecuado. España, mediante la LSSI, optó por el sistema OPT IN, con una excepción, que es el envío de mensajes a personas con una relación comercial previa, y el producto publicitado tenga alguna conexión con la mencionada relación comercial.

Teléfono: La Ley general de Telecomunicaciones prohibió la publicidad por teléfono si es a través de medios automatizados sin intervención humana. No prohibió las llamadas realizadas por personas.

Fax: Sin regulación específica en España hasta 2009.

A día de hoy, el párrafo 2 del artículo 29, indica que se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

Por tanto, se sobreentiende que un primer contacto no es reiteración, salvo oposición anterior.

Además, este artículo contempla quie el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

Ambos bloques normativos (LSSI y LCD) son compatibles entre sí, porque lo que se tutela son conceptos diferentes.

La LSSI protege la intimidad de las personas (OPT IN), mientras que la LCD protege la incidencia en el comportamiento económico del consumidor, de manera que no se vea influido y pueda actuar libremente (OPT OUT).

Por tanto, enviar Spam conforme la LSSI, aunque sea una sola vez, hay infracción, pero no conforme la LCD.

Artíclo 30 LCD. Prácticas agresivas en menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Artículo 31 LCD. Otras prácticas agresivas.

Se considera desleal por agresivo:

  1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
  2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
  3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: La Confusión

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Los actos de confusión están tipificados en la LCD en tres artículos diferentes:

Artículo 6 LCD.

Artículo 20 LCD.

Artículo 25 LCD.

El tipo original se entiende que es el del artículo 6, que indica lo siguiente:

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La Directiva comunitaria también tipifica los actos de confusión dos veces, por lo que el legislador español transpuso estas dos tipificaciones y mantuvo la que anteriormente tenía la LCD.

Se entiende que el artículo 6 de la LCD, por encontrarse en el capítulo dos, es aplicable a los actos entre empresas y entre empresas y consumidores.

Los artículo 20 y 25 de la LCD, por encontrarse en el Capítulo III, se entiende que aplica a los actos de empresas dirigidos a los consumidores.

EL artículo 6 de la LCD

Es extensible a los artículos 20 y 25 de la LCD, y considera desleal crear confusión o riesgo de asociación al consumidor.

El ámbito de aplicación del artículo 6 respecto del artículo 11 LCD (Actos de imitación): El artículo 6 se aplica cuando se imitan elementos bidimensionales (marca gráfica, dibujo, etc…). El artículo 11 de la LCD se aplica cuando se imitan elementos tridimensionales (por ejemplo envases).

¿Cuando se aplica el artículo 6 de la LCD y cuándo la Ley de marcas?

La tésis más común en la doctrina es la que concibe el Derecho de la Competencia y el Derecho de marcas como dis círculos concéntricos, de manera que si un supuesto de hecho se puede combatir por la Ley de marcas, se acudirá a ésta por ser la norma especial (principio de especialidad), pero el Derecho de la COmpetencia puede servir para complementar cuando no existe una tutela específica en la Ley de Marcas, siempre que se mantenga la coherencia del sistema. Es decir, el Derecho de la Competencia no debería ser aplicado para proteger todo aquello que la Ley de Marcas ya protege, puesto que entraríamos en conflicto.

Un ejemplo: Una marca renombrada como Coca Cola se ve afectada porque otra empresa fabrica coches marca Coca Cola. EL producto obviamente es diferente e incluso puede no crear confusión, pero la marca Coca Cola se diluye. Por ello, para las marcas renombradas se deroga o no aplica el principio de especialidad, y acudiremos al artíulo 6 de la LCD o más bien al artículo 12 de la misma Ley (explotación de la reputación ajena).

Ver STS Google Adwords.

El presupuesto para la aplicación del artículo 6 de la LCD, es la existencia de un riesgo de confusión:

1.- Directo: El consumidor ver dos signos de dos productos de empresas diferentes y cree que son el mismo producto.

2.- Indirecto: El consumidor sabe diferenciar los productos pero dad la similitud, cree que proceden de la misma empresa.

3.- Riesgo de asociación: El consumidor distingue los productos, es capaz de concluir que proceden de empresas diferentes, pero entiende que entre ambas empresas hay algún vínculo jurídico o económico cuando no es así.

Cualquiera de los tres supuestos da origen a la aplicación del artículo 6 de la LCD.

Para considerar, a su vez, que hay riesgo de confusión, deben existir esencialmente dos elementos:

1.- Similitud de signos / identidad de signos.

2.- Similitud de productos / identidad de productos.

Es decir, igual que el Derecho de marcas.

Estos elementos están interrelacionados, de manera que a mayor similitus del signo, la similitud del producto puede ser menor pero existir riesgo de confusión, y viceversa.

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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Actos desleales contra el Mercado: Actos de explotación de una situación de dependencia económica.

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El artículo 16.2 de la LCD indica lo siguiente:

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

  1. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
  2. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

Se trata de relaciones verticales (no horizontales como sería el abuso de posición de dominio), es decir, entre una empresa y sus proveedores o clientes, por ejemplo, y no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no tiene por qué existir entre todos los proveedores una situación de explotación de la situación de dependencia, con ser un solo proveedor ya existe infracción (al contrario que con el abuso de posición de dominio, que debe ser absoluto).

Un ejemplo: Varias empresas fabrican asientos para coches de una marca determinada. Esta marca no tiene posición de dominio, pero verticalmente frente a algunos de sus proveedores tiene mucho poder, hasta tal punto que determinados proveedores dependen de la empresa de automóviles para subsistir: Por tanto tiene un poder de mercado relativo.

Requisitos:

Debe existir una situación de dependencia económica entre empresa y proveedor. Esta situación existe cuando el proveedor no tiene una alternativa suficiente y razonable para subsistir. Se considera «suficiente» cuando se permite a la empresa mantener el statu quo de la empresa y un volúmen de ventas similar. Se considera «razonable» cuando no implica unos costes excesivos de adaptación.

Probar esta dependencia económica es complicado para el proveedor, por eso el legislador establece una presunción «iuris et de iure» en el artículo 16.2 LCD, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario, y que se basa en presumir que cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Ejemplo: Una fábrica lechera aplica un rappel de descuento a un Centro Comercial muy poderoso del 20%, mientras que al resto aplica un 10%.

Es importante entender que la LCD no prohibe la situación de dependencia «per se», sino la explotación abusiva aprovechando esta dependencia.

Imponer, por tanto, condiciones desiguales a una empresa con respecto al esto de proveedores, existiendo una relación clara de dependencia económica, puede ser objeto de infracción.

La discriminación pasiva: Igualmente, obtener de los proveedores condiciones más ventajosas que los proveedores aplican a los competidores de la empresa con poder de mercado, podría suponer infracción.

Por ejemplo: El Corte Inglés, Carrefour y Alcampo son grandes competidores. Un proveedor vende a todos la leche a 50 céntimos. Si el El Corte Inglés impusiera que le venda la lecha a 25 céntimos, y que si vende a Carrefour o a Alcampo a 25 céntimos le deja de comprar, sería un claro caso de discriminación pasiva.

 

Actos desleales contra el Mercado: Actos de violación de normas

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Actos de violación de normas

El artículo 15 de la LCD indica:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Se trata de infracción de normas ajenas a la competencia desleal, que suponen adquirir una ventaja en el Mercado (ya sean normas de carácter tributario, trabajadores irregulares por los que no se paga a la Seguridad Social, horarios comerciales, etc…)

Como ya comentamos, la finalidad de la LCD es, conforme al artículo 1 de la misma, la protección del sistema de competencia. Por tanto, la violación de normas por parte de una empresa (o profesional), debe afectar al correcto funcionamiento del sistema de competencia.

Esto se sostiene en un pilar básico: la «par conditio concurrentium». Es decir, que todas las empresas partan con las mismas «armas» para competir en el Mercado, sin obetener ventajas por este motivo. Por tanto, la posiciónm de partida de todas las empresas debe ser la misma, como en una carrera, por lo que la infracción de normas será relevante cuando altere la mencionada «par conditio concurrendum», o que la situación entre competidores no sea de igualdad, lo cual se produce cuando al infringir una norma le permite obtener una ventaja competitiva.

Por ejemplo: Defraudar a la AEAT para reinvertir lo ahorrado en mejorar maquinaria. Si por el contrario, uso el dinero ahorrado para comprarme un coche, ya no estamos en el derecho de competencia.

Por otro lado, la ventaja ha de ser significativa. Si no lo es, no es acto de competencia desleal tampoco.

Por tanto, si una empresa quiere interponer una acción por este motivo, debe probar:

1.- La infracción de la norma (a veces es fácil puesto que la propia Administración le ha sancionado).

2.- Que la infracción ha provocado una ventaja competitiva.

3.- Que dicha ventaja es competitiva.

El reproche de deslealtad es autónomo y acumulable. Esto significa que no necesariamente debe haber existido una sanción administrativa (o de otro oroden) previa, para poder alegar la infracción, y por otro lado el hecho de que ya haya sido sancionado por otro orden, no implica que no se pueda interponer una demanda por cometencia desleal.

Es más, puede haber resoluciones contradictorias en dos órdenes diferentes.

¿Hay normas cuya simple infracción por sí misma ya permite una ventaja competitiva?

Sí, es el caso de los precios mínimos establecidos, actividades comerciales sometidas a licencia previa o concesión, publicitar tabaco fuera de los estancos, o bebidas alcohólicas de más de 20º, por ejemplo.

Todas estas normas tienen en común que regulan la competencia sin ser normas de derecho de la competencia propiamente dichas. Por tanto, su simple infracción conlleva una ventaja competitiva de forma automática., y por tanto no hace falta probarlas.

 

 

 

Conductas tipificadas (Ley de Competencia Desleal). Actos de competencia desleal

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Aclaración sobre la estructura de la LCD:

1.- Los actos de competencia desleal entre empresas y con consumidores, se tipfican en los artículos 1 a 13 de la Ley.

2.- Las prácticas comerciales de los operadores, que afecten a los consumidores, se tipifican en los artículos 19 y siguientes de la LCD, y en el ámbito comunitario, en la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Las prohibiciones generales del engaño y las prácticas (art. 5 y 8 LCD), el catálogo de prácticas agresivas/engañosas «per se», se han regulado en el artículo 20 y siguientes de la LCD. Esto supone un problema porque los artículos 5 y 8 LCD están en el Capítulo II y se aplican con carácter general tanto a las relaciones entre empresas, como entre empresas y consumidores.

El artículo 20 y ss pertenecen al Capítulo III, y por tanto sólo aplican en los supuestos que intervengan empresa y consumidor. Esto implica una difícil tipificación.

Por tanto, para identificar una conducta y ver qué aplica, debemos seguir el siguiente orden:

CONSUMIDORES

1.- Ver si la conducta se dirige o afecta a consumidores o no.

2.- Si es así, ver si encaja en los artículos 20 y siguientes. Si encaja, es conducta prohibida per se, por pertenecer al catálogo de la llamada «lista negra».

3.- Si no localizamos la conducta en la lista negra, acudiremos al Capítulo II.

EMPRESAS

1.- Ver si encaja en alguna conducta del Capítulo II.

El Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal. Actos de competencia desleal

Podemos hacer una clasificación muy didáctica, pero que en la práctica no siempre es así, puesto que una determinada práctica puede afectar a consumidores y a la vez al Mercado. Aún así, la clasificación sería la siguiente:

1.- Actos de deslealtad frente al Mercado.

2.- Actos de deslealtad frente a Consumidores. 

3.- Actos de deslealtad frente a Competidores.

Actos de deslealtad frente al Mercado

– Actos de violación de normas (no relacionadas con el derecho de la competencia).

– Explotación de situación de dependencia económica.

– Venta con pérdida.

Actos de deslealtad frente a los Consumidores

– Actos de confusión

– Prácticas agresivas

– Actos de discriminación

– Actos de engaño

– Publicidad ilícita

Actos de deslealtad frenta a los Competidores

– Actos de imitación

– Explotación de la reputación ajena

– Violación de secretos

– Inducción a la infracción contractual

– Denigración

– Comparación

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¿A qué nos obligamos los usuarios de Facebook?

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Lo que voy a hacer en esta entrada es una libre interpretación para que los legos en Derecho entiendan a qué se obligan al abrir una cuenta, qué dice Facebook que hace con nuestros datos, qué responsabilidades asumimos, que nos garantizan y a qué Jurisdicción aceptamos someternos.

En primer lugar, al abrir una cuenta de Facebook aceptas lo siguiente:

1.-FACEBOOK LO UTILIZAS BAJO TU PROPIA RESPONSABILIDAD.

2.- PROPORCIONAN FACEBOOK TAL CUAL SIN GARANTÍA ALGUNA EXPRESA O IMPLÍCITA, INCLUIDAS, DE MANERA ENUNCIATIVA PERO NO LIMITATIVA, LAS GARANTÍAS DE COMERCIABILIDAD, ADECUACIÓN A UN FIN PARTICULAR Y NO CONTRAVENCIÓN.

3.- NO GARANTIZAN QUE FACEBOOK SEA SEGURO.

4.- FACEBOOK NO SE RESPONSABILIZA DE LAS ACCIONES, EL CONTENIDO, LA INFORMACIÓN O LOS DATOS DE TERCEROS Y POR LA PRESENTE NOS DISPENSAS A NOSOTROS, NUESTROS DIRECTIVOS, EMPLEADOS Y AGENTES DE CUALQUIER DEMANDA O DAÑOS, CONOCIDOS O DESCONOCIDOS, DERIVADOS DE O DE ALGÚN MODO RELACIONADOS CON CUALQUIER DEMANDA QUE TENGAS INTERPUESTA CONTRA TALES TERCEROS.

5.- SI ERES RESIDENTE DE CALIFORNIA, NO SE TE APLICA EL CÓDIGO CIVIL DE CALIFORNIA §1542 , SEGÚN EL CUAL: UNA RENUNCIA GENERAL NO INCLUYE LAS DEMANDAS QUE EL ACREEDOR DESCONOCE O NO SOSPECHA QUE EXISTEN EN SU FAVOR EN EL MOMENTO DE EJECUCIÓN DE LA RENUNCIA, LA CUAL, SI FUERA CONOCIDA POR ÉL, DEBERÁ HABER AFECTADO MATERIALMENTE A SU RELACIÓN CON EL DEUDOR.

6.- NO SON RESPONSABLES DE NINGUNA PÉRDIDA DE BENEFICIOS, ASÍ COMO DE OTROS DAÑOS RESULTANTES, ESPECIALES, INDIRECTOS O INCIDENTALES DERIVADOS DE O RELACIONADOS CON ESTA DECLARACIÓN DE FACEBOOK, INCLUSO EN EL CASO DE QUE SE HAYA AVISADO DE LA POSIBILIDAD DE QUE SE PRODUZCAN DICHOS DAÑOS.

7.- SU RESPONSABILIDAD CONJUNTA DERIVADA DE LA PRESENTE DECLARACIÓN O DE FACEBOOK NO PODRÁ SOBREPASAR LA CANTIDAD MAYOR DE CIEN DÓLARES (100 $) O LA CANTIDAD QUE NOS HAYAS PAGADO EN LOS ÚLTIMOS DOCE MESES.

8.-LAS LEYES APLICABLES PODRÍAN NO PERMITIR LA LIMITACIÓN O EXCLUSIÓN DE RESPONSABILIDAD POR DAÑOS INCIDENTALES O CONSECUENCIALES, POR LO QUE LA EXCLUSIÓN DE LIMITACIÓN ANTERIOR PODRÍA NO SER APLICABLE EN TU CASO. EN TALES CASOS, LA RESPONSABILIDAD DE FACEBOOK SE LIMITARÁ AL GRADO MÁXIMO PERMITIDO POR LA LEY APLICABLE.

DATOS PERSONALES:

1.- Das tu consentimiento para que tus datos personales sean transferidos y procesados en Estados Unidos.
2.- Si te encuentras en un país bajo el embargo de Estados Unidos o que forme parte de la lista SDN (Specially Designated Nationals, Nacionales especialmente designados) del Departamento del Tesoro de Estados Unidos, no participarás en actividades comerciales en Facebook (como publicidad o pago) ni utilizarás una aplicación o sitio web de la Plataforma.
3.- Las condiciones aplicables específicamente a los usuarios de Facebook en Alemania están disponibles aquí.

1.- Ante cualquier discrepancia en la versión traducida al castellano, prevalece la versión inglesa.

2.- Facebook Ireland Limited para Europa está situada en Dublín, Irlanda. Por motivos fiscales probablemente, como muchas otras empresas norteamericanas. Si no estás establecido en USA o Canadá, esta es la sociedad responsable.

3.- Por otro lado, te indican que Facebook Inc. se ha establecido y registrado de acuerdo con las Leyes del Estado de Delaware, Estados Unidos.

PRIVACIDAD

Facebook recibe mucha información sobre nosotros, más que muchos de nuestros amigos o familia y además es muy importante para la compañía, la base de su negocio. Facebook sabe tu nombre y apellidos, tu correo electrónico, tu fecha de nacimiento, tu sexo, tus fotos, tus comentarios, los amigos que tienes, lo que te gusta o no te gusta, si tienes una relación con alguien, tus familiares, tus redes, tu nombre de usuario y tu identificador de usuario, tu país, tu ciudad (a veces incluso tu dirección), tu foto de perfil, etc…

Pero además, cuando utilizas cualquier aplicación o juego de Facebook, también pueden tener acceso a estos datos las empresas responsables o desarrolladoras de estas aplicaciones o juegos.

Por otro lado, tus propios amigos al etiquetarte también queda registrado para Factbook, saben que eres su amigo, que has estado con éste, e incluso el lugar exacto en el que has estado vía GPS o Google maps.

5.- Aunque lo indica ya empieza a “dar miedo”, a continuación indicamos qué información tiene Facebook de ti como usuario y para qué puede utilizarla, puesto que tú le has dado permiso:

1.- Cada vez que interactúas en Facebook queda registrado, cada vez que miras el perfil de otra persona queda registrado, tienen acceso a los mensajes que envía a otro usuario, cuando tratas de localizar algo o alguien en su buscador, cuando hace click en un anuncio, etc…

2.- Cada vez que subes una foto o video no sólo ven qué foto o video sino que saben la hora, fecha y lugar en el que hiciste la foto.

3.- Saben tu IP del ordenador o tu número de móvil si accedes desde éste o desde un IPad u otra tablet. Estos datos incluyen la localización (dónde estás en cada momento), el tipo de navegador de Internet que usas o las páginas web que visitas y a qué horas. Incluso pueden obtener tu localización GPS, y el sistema operativo que utilizas.

Además, lo que ellos llaman, “socios publicitarios”, clientes y “otros”, facilitan información sobre nosotros cuando interactuamos en un anuncio, una aplicación, un juego, número de clicks, horas de acceso, lugar, IP…Por tanto, no sólo Facebook tiene nuestros datos sino sus “socios publicitarios”, clientes y “otros”…

La “excusa” de Facebook es que tienen acceso y pueden hacer uso y transmitir estos datos para “calibrar su efectividad y mejorar su calidad”, pero creo que existen otras intenciones. La información es poder, y quien quiere poder, puede pagar mucho dinero.

Creo que no debe preocuparnos tanto el hecho de que alguien “nos vea” como el hecho de que dar tanta información a una organización que  le produce tantos beneficios debería hacernos pensar si queremos contribuir o no.

Facebook dice que sólo facilita nuestros datos a sus socios publicitarios o a sus clientes después de haber eliminado nuestro nombre u otros datos que puedan identificarnos (lo cual es lo de menos, pensémoslo bien), o bien después de haber combinado nuestros datos con los de otras personas de manera que dejen de estar asociados con nosotros.

Sin embargo, luego indican “de modo similar, cuando recibimos datos sobre ti de nuestros socios y clientes publicitarios, conservamos esos datos durante 180 días, es decir, 6 meses con nuestra cara y nuestros datos, nombres, apellidos, fotos…!! Pasado este tiempo, combinamos esos datos con los de otras personas de forma que dejan de estar asociados contigo.

INFORMACIÓN PÚBLICA

Esta información es la que no sólo es accesible a través de Facebook sino que te pueden localizar por Google u otros buscadores, y tus datos serán accesibles para sus API de la gráfica social. Se supone que tú decides hacerla pública o no, pero no todos los usuarios, y menos los más jóvenes y vulnerables, son conscientes de esto.

Además indican que, en ocasiones, cuando publiques algo (como cuando escribas en el muro de una página o comentes un artículo periodístico que incluye el plug-in de comentarios) no podrás elegir un público concreto. Esto se debe a que algunas publicaciones son siempre públicas. En general, se entiende que si no hay un icono para compartir, la información será pública.

Cuando otras personas comparten información sobre ti, pueden optar a hacerla pública.

Pero además, hay información que SIEMPRE es pública:

Nombre. Si no te gusta esto, te proponen como solución eliminar tu cuenta. ;)
Fotos del perfil. Si no te gusta esto, Facebook te propone borrarla. ;)
Red. Facebook dice: Si no quieres hacer pública tu red, puedes abandonar la red.
Nombre de usuario e identificador de usuario.

¿PARA QUÉ UTILIZAN LA INFORMACIÓN NUESTRA QUE RECIBEN?

Según Facebook, utilizan tu la información:

•    como parte de nuestros esfuerzos por mantener la seguridad de Facebook. Nuestros datos no son necesarios para esto. COMENTARIO: Lo necesario es crear una herramienta segura.

•    para ofrecerte funciones y servicios de localización, como informarte a ti y a tus amigos sobre eventos cercanos. COMENTARIO: Los servicios de localización no sólo se usan para beneficio del usuario, sino para crear bases de datos segmentadas por países, provincias o incluso barrios de las ciudades.

•    para calibrar o comprender la eficacia de los anuncios que tú y otros usuarios veis.

•    para hacerte sugerencias a ti y a otros usuarios de Facebook, como: sugerir a tu amigo que utilice nuestra herramienta de importación de contactos porque tú encontraste amigos gracias a ella; sugerir a otro usuario que te incorpore a su lista de amigos porque ese usuario ha importado la misma dirección de correo electrónico que tú, o sugerir a un amigo que te etiquete en una foto que ha cargado en la que apareces.

Facebook dice: “Aunque nos permites utilizar la información que recibimos acerca de ti, tú eres en todo momento su propietario”. Vamos, esto es como cuando prestas un libro. Efectivamente soy el propietario, pero no volveré a ver el libro ni sabré qué  se hace con él jamás.

Facebook compartirá tu información con terceros desconocidos si les das permiso.

ELIMINACIÓN Y DESACTIVACIÓN DE TU CUENTA

Facebook dice:

Si quieres dejar de usar tu cuenta, la puedes desactivar o eliminar.

Desactivación

Una cuenta desactivada queda en espera. El resto de usuarios ya no podrán ver tu perfil, pero no eliminaremos tu información. Al desactivar una cuenta nos estás pidiendo que no eliminemos la información porque piensas volver a activar la cuenta más adelante.

Puedes desactivar tu cuenta en la página de configuración de la cuenta.

Eliminación

Cuando eliminas una cuenta, se borra de forma permanente de Facebook. Normalmente tardamos aproximadamente un mes en eliminar una cuenta, pero puede quedar información en las copias de seguridad y los registros durante hasta 90 días. Sólo deberías eliminar tu cuenta si estás seguro de que nunca querrás volver a activarla.

CESIÓN DE TODOS TUS DATOS, FOTOS Y CONTENIDOS

Cedes a Facebook (no sabemos si a Facebook Irlanda o Facebok Inc. de Estados Unidos o a ambas) TODOS tus datos, incluidas fotos y videos,  para que puedan usarlos de forma no exclusiva. Estos datos los pueden transmitir a cualquiera, sin royalties, aplicable globalmente en TODO EL MUNDO, para utilizar cualquier contenido tuyo que publiques en Facebook o en conexión con Facebook. Si eliminas tu cuenta, esta cesión NO finaliza si el contenido se ha compartido con terceros y éstos no lo han eliminado. Con lo cual, pierdes el control de tus datos.
1.    Es más, cuando eliminas contenido puede quedar en copias de seguridad durante un plazo de tiempo razonable COMENTARIO_ ¿Cuánto es un tiempo razonable para Facebook? ¿Con qué finalidad?
2.    Cuando usas una aplicación, tu contenido e información se comparte con ella. Ésta controlará el modo en que la aplicación use, almacene y transfiera dicho contenido e información.
3.    Cuando publicas contenido o información con la configuración Todos, significa que permites que todos, incluidas las personas que son ajenas a Facebook, accedan y usen dicha información y la asocien a ti (es decir, tu nombre y foto del perfil).
4.    Pueden utilizar tus datos, incluso con fines comerciales, sin obligación de compensarte por ello (del mismo modo que tú no tienes obligación de ofrecerlos).

SEGURIDAD DE LA CUENTA Y REGISTRO

Los usuarios de Facebook proporcionan sus nombres e información reales y necesitamos tu colaboración para que siga siendo así. Éstos son algunos de los compromisos que aceptas en relación con el registro y mantenimiento de la seguridad de tu cuenta:
5.    No proporcionarás información personal falsa en Facebook, ni crearás una cuenta para otras personas sin su autorización.
6.    No crearás más de un perfil personal.
7.    Si inhabilitamos tu cuenta, no crearás otra sin nuestro permiso.
8.    No utilizarás tu perfil personal para obtener ganancias comerciales (como vender tu actualización de estado a un anunciante).
9.    No utilizarás Facebook si eres menor de 13 años.
10.    No utilizarás Facebook si has sido declarado culpable de un delito sexual.
11.    Mantendrás la información de contacto exacta y actualizada.
12.    No compartirás la contraseña (o en el caso de los desarrolladores, tu clave secreta), no dejarás que otra persona acceda a tu cuenta, ni harás cualquier cosa que pueda poner en peligro la seguridad de tu cuenta.
13.    No transferirás la cuenta (incluida cualquier página o aplicación que administres) a nadie sin nuestro consentimiento previo por escrito.
14.    Si seleccionas un nombre de usuario para tu cuenta, nos reservamos el derecho a eliminarlo o reclamarlo si lo consideramos oportuno (por ejemplo, si el propietario de una marca comercial se queja por un nombre de usuario que no está relacionado estrechamente con el nombre real del usuario).

TUS OBLIGACIONES CON FACEBOOK

Según Facebook:

No publicarás contenido ni realizarás ninguna acción en Facebook que infrinja o viole los derechos de otros o que viole la ley de algún modo.

Podemos retirar cualquier contenido o información que publiques en Facebook si consideramos que viola estaDeclaración. COMENTARIO: ¿Qué hacen con este contenido?

Te proporcionaremos las herramientas necesarias para ayudarte a proteger tus derechos de propiedad intelectual.

Para obtener más información, visita nuestra página Cómo informar de presuntas infracciones de los derechos de propiedad intelectual.

Si infringes repetidamente los derechos de propiedad intelectual de otra persona, desactivaremos tu cuenta si es oportuno.

No utilizarás nuestros copyrights o marcas registradas (incluidos Facebook, los logotipos de Facebook y F, FB, Face, Poke, Wall y 32665) ni ninguna marca que se parezca a las nuestras sin nuestro permiso por escrito.

Si recopilas información de usuarios: deberás obtener su consentimiento previo, dejar claro que eres tú (y no Facebook) quien recopila la información y publicar una política de privacidad que explique qué datos recopilas y cómo los usarás.

No publicarás los documentos de identificación ni información financiera de nadie en Facebook.

No etiquetarás a los usuarios ni enviarás invitaciones de correo electrónico a quienes no sean usuarios sin su consentimiento.

MÓVIL

Actualmente ofrecemos nuestros servicios de móviles de forma gratuita pero ten en cuenta que se aplicarán las tarifas normales de tu operadora, por ejemplo, las tarifas de mensajes de texto.

En caso de que cambies o desactives tu número de teléfono móvil, actualizarás la información de tu cuenta de

Facebook en un plazo de 48 horas para garantizar que los mensajes no se le envíen por error a la persona que pudiera adquirir tu antiguo número.

Proporcionarás todos los derechos necesarios para permitir que los usuarios sincronicen (incluso a través de una aplicación) sus listas de contactos con cualquier información básica y de contacto que puedan ver en Facebook, así como tu nombre y foto del perfil.

Disposiciones especiales aplicables a los enlaces compartidos

Si incluyes en tu sitio web nuestro botón para compartir enlaces, debes tener en cuenta los siguientes términos adicionales:

Te damos permiso para utilizar el botón de compartir enlaces de Facebook para que los usuarios puedan publicar enlaces o contenido de tu sitio web en Facebook.

Nos das permiso para utilizar dichos enlaces y el contenido en Facebook, y para permitir que otros los utilicen.

No pondrás un botón de compartir enlaces en ninguna página que incluya contenido que pueda violar esta Declaración si se publica en Facebook.

Disposiciones especiales aplicables a desarrolladores u operadores de aplicaciones y sitios web

Si eres un desarrollador u operador de una aplicación de la Plataforma o de un sitio web, se aplicarán las siguientes condiciones adicionales:

Eres responsable de tu aplicación, de su contenido y del uso que hagas de la Plataforma. Esto incluye la obligación de asegurar que tu aplicación o uso de la plataforma cumple las Normas de la plataforma de Facebook y nuestras Normas de publicidad.

El acceso a la información que recibes de Facebook y su utilización por tu parte se limitará de la siguiente forma:

1.    Sólo podrás solicitar los datos que necesites para hacer funcionar tu aplicación.

2.    Dispondrás de una política de privacidad que indique a los usuarios qué datos de usuario utilizarás, además de la forma en que los utilizarás, mostrarás, compartirás o transferirás. También incluirás la dirección web de la política de privacidad en la aplicación.

3.    No utilizarás, mostrarás, compartirás ni transferirás datos de un usuario de un modo que resulte incoherente con la configuración de privacidad.

4.    Eliminarás todos los datos que recibas de nosotros relacionados con un usuario si éste te pides que los elimines, y facilitarás un mecanismo para que los usuarios puedan realizar dicha solicitud.

5.    No incluirás datos que recibas de nosotros en relación con un usuario en ningún mensaje publicitario.

6.    No transferirás, directa o indirectamente, los datos que recibas de nosotros a (ni los usarás en conexión con) ninguna red publicitaria, intercambio de anuncios, agente de datos u otro conjunto de herramientas relacionado con la publicidad, incluso si un usuario consiente en dicha transferencia o uso.

7.    No venderás los datos de los usuarios. Si un tercero compra tu empresa o si la fusionas con otra, podrás seguir utilizando los datos de los usuarios en la aplicación, pero no podrás transferirlos fuera de ella.

8.    Podemos solicitar que elimines datos de usuarios si los utilizas de un modo que no responde a las expectativas de los usuarios.

9.    Podemos limitar tu acceso a los datos.

10.    Cumplirás todas las demás restricciones incluidas en nuestras Normas de la plataforma de Facebook.

No nos proporcionarás información que recopiles independientemente de un usuario ni el contenido de un usuario sin su consentimiento.

Facilitarás a los usuarios la eliminación o desconexión de tu aplicación.

Facilitarás a los usuarios el modo de ponerse en contacto contigo. También podemos compartir tu dirección de correo electrónico con los usuarios y otras personas que afirmen que has infringido o violado sus derechos.

Proporcionarás atención al cliente para tu aplicación.

No mostrarás anuncios de terceros o casillas de búsqueda en la web en Facebook.

Te concedemos todos los derechos necesarios para usar el código, las API, los datos y las herramientas que recibes de nosotros.

No venderás, transferirás ni sublicenciarás nuestro código, API (interfaces de programación de aplicaciones) o herramientas a nadie.

No falsearás tu relación con Facebook ante otros.

Puedes utilizar los logos disponibles para desarrolladores o hacer público un comunicado de prensa o cualquier otra declaración pública siempre que cumplas las Normas de la plataforma de Facebook.

Podemos publicar un comunicado de prensa que describa nuestra relación contigo.

Cumplirás todas las leyes aplicables. En particular, deberás (si procede):

1.- tener una política de eliminación de contenido infractor e inhabilitación de los infractores que sea conforme a la ley estadounidense de protección de los derechos de autor (Digital Millennium Copyright Act).

2.- cumplir la ley de protección de la privacidad de vídeo (Video Privacy Protection Act, VPPA) y obtener el consentimiento necesario de los usuarios para que se puedan compartir en Facebook los datos de usuario de acuerdo con la VPPA. Declaras que cualquier notificación que nos hagas no incidirá en el transcurso normal de tu negocio.

No garantizamos que la Plataforma será siempre gratuita.

Nos concedes todos los derechos necesarios para habilitar tu aplicación para que funcione con Facebook, incluido el derecho a:

Nos concedes el derecho a enlazar a tu aplicación, o a incluirla en un marco, y a colocar contenido, incluidos anuncios, alrededor de ella.

Podemos analizar tu aplicación, contenido y datos para cualquier propósito, incluido el comercial (por ejemplo, para la segmentación de anuncios o el indexado de contenido para búsquedas).
Para garantizar que tu aplicación es segura para los usuarios, podríamos realizar una auditoría.
Podemos crear aplicaciones que ofrezcan funciones y servicios similares a los de tu aplicación, o que de algún modo compitan con ella.

¿QUÉ PASA SI HAY ALGÚN CONFLICTO CON FACEBOOK?

Pues de primeras te sometes al Tribunal de Santa Clara (¡!!!!), California. Te sometes a las Leyes del Estado de California.

IMPORTANTE: Si alguien interpone una demanda contra Facebook relacionada con tus acciones, tu contenido o tu información en Facebook, te encargarás de indemnizar a Facebook y le librarás de la responsabilidad por todos los posibles daños, pérdidas y gastos de cualquier tipo (incluidos los costes y tasas legales razonables) relacionados con dicha demanda.

Además de todo esto, lo cual debería, como poco, ponernos en alerta, no llegamos a comprender aún la finalidad de que Facebook quiera tantos datos de nosotros. Parece claro que nuestros datos pueden ser cedidos a terceros, que utilizan nuestros datos para realizar estadísticas, que pueden saber antes que nadie qué nos va a gustar el año que viene o qué artículos se van a vender más en cada país, provincia o barrio. Pueden segmentar nuestros gustos con un simple click, puesto que disponen de una sofisticadísima base de datos, de la cual no garantizan que pueda fallar o ser hackeada.

En fin, se me ocurren muchos riesgos sobre los datos que Facebook obtiene, de manera lícita, eso sí, puesto que nosotros aceptamos todas estas condiciones mediante un contrato de adhesión que no permite negociación alguna. O lo aceptas, o no lo aceptas.
La desprotección es total, habida cuenta que ningún usuario medio acudirá a los Tribunales de Santa Clara California, otra cosa serán las empresas potentes.

Por último, me gustaría aclarar que esta interpretación es personal, que no afirmo ni confirmo nada, simplemente me base en lo que las condiciones de Facebook a ka fecha de publicación de esta entrada indica y a mi libre entender quieren decir.