Fiscalidad. Transmisión de intangibles a No residentes.

La transmisión de intangibles (marcas, cesión de uso de marca, licencia de uso de un software, etc…) entre empresas españolas ambas residentes en España, desde el punto de vista fiscal no reviste mayor complejidad. El cedente facturará con el correspondiente IVA y el cesionario tributará el correspondiente Impuesto de Sociedades.

Sin embargo, la transmisión de intangibles entre una empresa española y otra no residente en España, o entre una empresa española y un Establecimiento Permanente («EP») de una empresa extranjera sí tiene más interés por las implicaciones fiscales y por tanto económicas que supone para el vendedor/prestador y comprador/usuario.

¿Qué es ser Residente a efectos fiscales?

La Ley del Impuesto de Sociedades o la Ley del IVA tratan de definir el concepto de residencia fiscal, pero en operaciones intenacionales, siempre conviene atender a la definición del Convenio de la OCDE, un Tratado Internacional que pretende unificar criterios y normas fiscales a nivel internacional para facilitar las transacciones económicas, creando Modelos de Convenio Tipo entre los países miembros. Adicionalmente, publica criterios interpretativos y orientativos para estos modelos de convenio, definiendo conceptos, etc.

El Convenio no tiene rango de Ley, pero tiene un gran peso a nivel interpretativo.

Según el Modelo de Convenio de la OCDE, en su artículo 5, define el concepto de Establecimiento Permanente para distinguir si es por tanto considerado o no residente. El concepto, que es similar al concepto definido en la Ley del IVA, e indica que se considera Residente (pondremos en este caso como ejemplo a España):

1.- Cuando esté constituida en España.

2.- Cuando tenga su sede en España.

3.- Cuando los órganos de decisión estén en España. Este último punto es el más importante para los países anglosajones.

Estos tres criterios, que están sometidos a infinidad de matices puesto que el entramado empresarial de cualquier sociedad multinacional es mucho más complejo, definen la residencia o no en un país.

El Establecimiento permanente

Para este concepto utilizaremos un ejemplo: Una empresa francesa abre una «oficina» (sin personalidad jurídica) en Barcelona con 2 empleados. ¿Esta oficina es un establecimiento permanente y por tanto deberá tributar en España conforme la Ley de IRNR?

Pues dependerá de 3 criterios:

1.- Que tengan un lugar fijo de negocio (ya sea un local, un cantera, unos empleados…). Este criterio a día de hoy se desvirtúa un poco con el comercio electrónico o empresas cuyos activos son intangibles, como Google, que aunque tiene establecimiento físico, no lo necesitaría.

2.- Permanencia temporal (oscila entre 6-12 meses). Que exista voluntad de quedarse en España.

3.- La «sustancia», es decir, que la «oficina» tiene autonomía (para negociar contratos, o contratar directamente).

Por tanto, es muy importante saber  si la empresa con la que negocio tiene residencia en españa o no, desde el punto de vista fiscal es muy importante. ¿Cómo cerciorarnos de esto? PEDIR SIEMPRE CERTIFICADO DE RESIDENCIA. Tiene vigencia anual.

¿Qué implicaciones fiscales tiene esto?

La empresa que tiene un establecimiento permanente en España tributa por el IRNR, que en definitiva más menos tributa una cuantia equivalente al impuesto de sociedades de una sociedad española, pero con matices.

¿Cómo se atribuye el beneficio al EP?

Es decir, cómo una empresa francesa reparte el beneficio entre Francia y España. Se hace a través de un complejo proceso llamado «transfer pricing«, que veremos más adelante.

¿Por qué es importante saber la residencia fiscal o si es o no un EP a la hora de contratar una venta o cesión de uso de un intangible, una marca, un software, etc..? El «withholding tax».

Es importante por una sencilla razón. Por ejemplo, si una empresa española, como es común, firma un contrato con una empresa de USA para la cesión de uso de una licencia de software, si ésta última es una empresa NO residente sin EP en España, tributará al 24,75 %. Pero como la Administración Española no puede obligar a la empresa de USA, o como no puede controlar su actividad, lo que hace es repercutir este 24, 75 % a la empresa española vía RETENCIÓN (WITHOLDING TAX).

Por tanto, si la empresa española tuviera que pagar 100.000 euros por la licencia de uso, deberá retener 24.750 euros vía retención, por lo que la empresa americana conbraría 75.250 euros, y no podría hacer nada puesto que la empresa española puede acreditar que obligatoriamente debe retener este importe, que luego ingresará en la Agencia tributaria.

Por ello, es muy común que en este tipo de contratos, se establezca muy claramente en la cláusla del precio, que estos 100.000 euros serán netos y después de impuestos, de manera que se asegure el cobro de 100.000 euros, independientemente de las retenciones. Si soy cliente, obviamente me convendría no pactar esto, puesto que pagaría menos.

Convenios de doble imposición

Muchas veces, para evitar lo comentado anteriormente, se pactan convenios de doble imposición que implican que las retenciones sean mucho menores:

5% para obras literarias

8% para contenidos cinematográficos

10% Resto

Diferencia entre beneficio real, beneficio contable y precio

Es importante saber la diferencia puesto que:

El IVA tributa sobre el precio.

El IRNR tributa sobre el precio.

El IRPF tributa sobre el beneficio.

El IS tributa sobre el beneficio.

Lo vemos mejor con un ejemplo: Una empresa compra una marca por 100.000 euros, gasto 25.000 euros en publicidad para dar valor a la marca y la vendo a 200.000 euros a otra empresa. A estos 200.000 euros se le suma el 18 % IVA (36.000 euros) que ingresara la empresa vendedora en Hacienda, y la empresa compradora lo repercutirá por el Impuesto de Sociedades (el 30 % del beneficio).

El precio sería: 200.000 euros sin IVA, con IVA 236.000 euros.

El beneficio real sería: 75.000 euros

El beneficio contable sería: 100 euros, porque los 25.000 euros de publicidad no constan en contabilidad, directamente se llevan a gasto.

Es decir, que contablemente, los intangibles NO tienen valor. La marca Google y su algoritmo, que son sus principales valores, a nivel contable valen cero. A nivel real probablemente a día de hoy su valor sea incalculable.

Particularidades fiscales del SOFTWARE para no residentes

Según el Convenio de doble imposición, como ya hemos indicado, se aplica esto:

5% para obras literarias

8% para contenidos cinematográficos

10% Resto

Por tanto en principio cabe pensar que un software tributaría al 10%. Es decir si una empresa de USA cede una licencia de uso de software a una española, ésta retendrá un 10% del precio en principio.

Sin embargo, la mayoría de los países de la OCDE, opinan que sólo tributa si la empresa cesionaria de la licencia, la va usar para explotarla comercialmente o la va a sublicenciar.

Si es usuario final, NO tributará.

En España, el usuario final también tributa, salvo 2 excepciones:

1.- Si el software es genérico (Windows por ejemplo), no específico. Es decir, que sea necesaria adaptación o personalización, como podría ser un SAP / ORACLE para un banco.

2.- El destinatario sea usuario final.

El caso curioso de España

En el caso anterior, para la mayoría de los países de la OCDE se tributaría al 5%, ya que se entiende que el lenguaje de programación de un software es análogo a una obra literaria, o al menos lo más parecido según las opciones que hay.

En este sentido también se pronunciaron varias Sentencias del Tribunal Supremo en España en relación con varios casos de IBM.

Sin embargo, en 2004 se reformó la LPI y ésta hacía una diferenciación entre obras literarias y software. Esto supuso que la Agencia Tributaria tuviera un argumento para afirmar que sobre esto, un software es una cosa y una obra literaria otra distinta, por lo que se debe tributar al 10 %  porque se considera resto (puesto que le conviene recaudar más).

Esto en realidad es lo actualmente se aplica pero NO es un argumento válido y jurídicamente no se sostiene por ningún lado si acudimos a la PRELACIÓN DE NORMAS, encontramos lo siguiente:

  1. La Constitución.
  2. Los Tratados internacionales.
  3. La Ley en sentido estricto: Ley Orgánica (que requiere mayoría absoluta de las Cortes Generales), Ley ordinaria y normas reglamentarias con rango de Ley (entre las que se encuentra el Real Decreto Ley y el Real Decreto Legislativo).
  4. Normas emanadas por el ejecutivo, con su propia jerarquía en función del órgano que las promulga (Real Decreto, Decreto, Orden ministerial, etc.).

Es decir, que los Tratados Internacionales SIEMPRE prevalecerán sobre cualquier LEy interna. Es más, el artículo 1.2 del Código civil establece que «carecerán de validez las disposiciones que contradigan otras de rango superior». Por tanto, este criterio es erróneo.

La compensación por reproducción digital («canon digital»)

Como he comentado anteriormente, se regula en el artículo 25.6 de la LPI.

Es decir, que las tarifas se aplican por Órdenes emitidas por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en base a los criterios indicados en el artículo.

Pues bien, ya desde la primera Orden, ésta fue declarada NULA en la Sentencia 22/03/2011 de la Audiencia Nacional, pero sin efectos retroactivos, por vicios en la tramitación ( a día de hoy está impuganada dicha Sentencia), fallando de la sioguiente manera: «Declarar la nulidad de pleno Derecho de la Orden PRE/1743/2008, de 18 junio, que establece la relación de equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago de la compensación equitativa por copia privada, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción, sin que haya lugar a las demás pretensiones de la parte actora.»

Esta situación, dió lugar a la redacción de la Disposición transitoria única de la Ley 23/2006, de 7 de julio, por la que se modifica el texto refundido de la Ley de Propiedad Intelectual, aprobado por el Real Decreto Legislativo 1/1996, de 12 de abril.

Esta Disposición transitoria indica las siguientes tarifas por reproducción digital:

  1. Para equipos o aparatos digitales de reproducción de libros y publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:
    1. Escáneres o equipos monofunción que permitan la digitalización de documentos: 9 euros por unidad.
    2. Equipos multifuncionales de sobremesa con pantalla de exposición cuyo peso no supere los 17 kilos y la capacidad de copia no sea superior a 29 copias por minuto, capaces de realizar al menos dos de las siguientes funciones: copia, impresión, fax o escáner: 15,00 euros por unidad.
    3. Equipos o aparatos con capacidad de copia de hasta nueve copias por minuto: 15,00 euros por unidad.
    4. Equipos o aparatos con capacidad de copia desde 10 hasta 29 copias por minuto: 121,71 euros por unidad.
    5. Equipos o aparatos con capacidad de copia desde 30 hasta 49 copias por minuto: 162,27 euros por unidad.
    6. Equipos o aparatos con capacidad de copia desde 50 copias por minuto en adelante: 200,13 euros por unidad.
  2. Para equipos o aparatos digitales de reproducción de fonogramas: 0,60 euros por unidad de grabación.
  3. Para equipos o aparatos digitales de reproducción de videogramas: 6,61 euros por unidad de grabación.
  4. Para soportes materiales digitales específicos de reproducción sonora, como discos o minidiscos compactos para audio o similares, sean o no regrabables: 0,35 euros por hora de grabación o 0,006 euros por minuto de grabación.
  5. Para soportes materiales digitales específicos de reproducción visual o audiovisual, como discos versátiles para vídeo o similares, sean o no regrabables: 0,70 euros por hora de grabación o 0,011667 euros por minuto de grabación. A estos efectos, se entenderá que una hora de grabación equivale a 2,35 gigabytes.
  6. Para soportes materiales de reproducción mixta, sonora y visual o audiovisual:
    1. Discos compactos, sean o no regrabables o similares: 0,16 euros por hora de grabación o 0,002667 euros por minuto de grabación. A estos efectos, se entenderá que una hora de grabación equivale a 525,38 megabytes.
    2. Discos versátiles, sean o no regrabables o similares: 0,30 euros por hora de grabación o 0,011667 por minuto de grabación. A estos efectos, se entenderá que una hora de grabación equivale 2,35 gigabytes.
    3. A los efectos de su posterior distribución entre los distintos acreedores de las cantidades a que se refieren los párrafos 1 y 2, se considerará que en los discos compactos el 87,54 % corresponde a reproducción sonora y un 12,46 % a reproducción visual o audiovisual, y en los discos versátiles el 3,43 % corresponde a reproducción sonora y el 96,57 % corresponde a reproducción visual o audiovisual.

Por tanto vemos que se va parchenado la legislación, se trata de ir adaptando a trompicones y lo único que tenemos es un marco regulatorio confuso con una Ley de propiedad intelectual del año 1987 que a día de hoy empieza a estar obsoleta, y poco orientada al mundo digital.

Excepciones de sujetos NO obligados a pagar el Canon (art. 25.7 LPI):

7. Quedan exceptuados del pago de la compensación:

  1. Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español. Se refiere básicamente a :
Entidades radiodifusión.
Productoras videogramas y fonogramas.
Establecimientos de reprografía y similar (licencia)
  1. Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción. (Discos duros maestros).
  2. Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.
  3. Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2.

La Compensación por copia privada (el llamado «canon analógico y/o digital»).

Esta compensación está regulada en el artículo 25 de la LPI , y se justifica, según el legislador, en el hecho de que hay un posible perjuicio para el autor al hacerse copias privadas de las que éste no recibe remuneración alguna.  Es un extenso artículo que tiene sus antecedentes como comentaremos más adelante.

Antes de adentrarnos en el estudio más o menos detallado del tema, simplemente comentar que este sistema se ha adoptado de una manera abusiva en el que paradójicamente el autor cobra más por esta Compensación que por la explotación de los derechos que la Ley le otorga. Es decir, por poner un ejemplo, hay artistas que cobran más por el canon que por la venta de CD´s. Curioso al menos.

¿Cuándo puedo hacer una copia privada de una obra SIN autorización del autor?

Es posible la copia privada bajo los siguientes requisitos:

1.- Que haya accedido o adquirido la misma de forma legal.

2.- Que la obra haya sido divulgada lícitamente con consentimiento del autor.

3.- Que se realice meramente para uso privado.

4.- No se haga uso lucrativo de la misma.

Antecedentes de la compensación (no confundir con remuneración) por copia privada

1.- Ley 22/1987. de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual.

2.- Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en la versión dada a los mismos por la Ley 20/1992, de 7 de julio

3.- LEY 20/1992, de 7 de julio, de modificación de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de propiedad intelectual

4.- Ley 43/1994, de 30 de diciembre, de incorporación al Derecho español de la Directiva 92/100/CEE, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual

Actualmente, como comentaba, se regula en el artículo 25 de la LPI.

¿Remuneración o compensación?

Obviamente es una compensación, nunca una remuneración. Es más, es una compensación por un posible perjuicio, ya que se presume, pero en ningún caso se demuestra. Por tanto partimos de un caso de gran especialidad.

Es por tanto, un sistema recaudatorio.

Hasta la llegada del CD (soportes digitales) e Internet, parece ser que el perjuicio de la copia privada, ya regulada, era muy inferior al que se produce ahora (se grababa básicamente en casettes de música o vídeos VHS o Beta – modo analógico en ambos casos-). La pregunta es si la industria musical se ha sabido adaptar a las exigencias de su público objetivo, que cada día opta más por el formato mp3 o el streaming (Spotify) , o se ha empeñado en seguir vendiendo un formato que el público ya no compra, como pasó con el vinilo, el cassette, el mini disc….Aunque siempre hay excepciones y aún quedamos amantes del vinilo.

¿Es legal la compensación por copia privada?

Esto es algo que muchos nos preguntamos a raíz de la Sentencia del Tribunal de Justicia Europeo de 21 de octubre de 2010.

El caso consistió básicamente en que Padawan, S.L. fue demandada por SGAE, AGEDI, AIE, CEDRO y otras entidades de gestión por no abonar el canon digital en los ejercicios 2002 a 2004, ya que Padawan vende P CD-R, CD-RW, DVD-R y aparatos de MP3.

Padawan se opuso al pago, alegando que la aplicación del canon a dichos soportes digitales sin distinción y con independencia de la función a que éstos se destinen (uso privado u otra actividad profesional o comercial) es contraria a la Directiva 2001/29. Mediante sentencia de 14 de junio de 2007, el Juzgado de lo Mercantil nº 4 de Barcelona estimó plenamente la reclamación de la SGAE y condenó a Padawan al pago de una cantidad de 16.759,25 euros, más los correspondientes intereses legales.

Padawan interpuso contra dicha sentencia recurso de apelación ante el órgano jurisdiccional remitente.

Tras consultar a las partes y al Ministerio Fiscal sobre la oportunidad de presentar una petición de decisión prejudicial, la Audiencia Provincial de Barcelona resolvió suspender el procedimiento y plantear al Tribunal de Justicia las siguientes cuestiones prejudiciales:

«1)      Si el concepto de “compensación equitativa” previsto en el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE implica o no una armonización, con independencia de la facultad reconocida a los Estados miembros de escoger los sistemas de retribución que estimen pertinentes para hacer efectivo el derecho a una “compensación equitativa” de los titulares de los derechos de propiedad intelectual afectados por el establecimiento de la excepción de copia privada al derecho de reproducción.

2)      Si cualquiera que sea el sistema empleado por cada Estado miembro para determinar la compensación equitativa, éste debe respetar un justo equilibrio entre los afectados, por una parte los titulares de derechos de propiedad intelectual afectados por la excepción de copia privada, acreedores de dicha compensación, y, por otra, los obligados directa o indirectamente al pago; y si este equilibrio viene determinado por la justificación de la compensación equitativa, que es paliar el perjuicio derivado de la excepción de copia privada.

3)      Si en los casos en que un Estado miembro opta por un sistema de gravamen o canon sobre los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital, este gravamen (la compensación equitativa por copia privada) debe ir necesariamente ligado, de acuerdo con la finalidad perseguida con el art. 5.2.b) de la Directiva 2001/29/CE y el contexto de esta norma, al presumible uso de aquellos equipos y materiales para realizar reproducciones beneficiadas por la excepción de copia privada, de tal modo que la aplicación del gravamen estaría justificada cuando presumiblemente los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital vayan a ser destinados a realizar copia privada, y no lo estarían en caso contrario.

4)      Si, caso de optar un Estado miembro por un sistema de “canon” por copia privada, es conforme al concepto de “compensación equitativa” la aplicación indiscriminada del referido “canon” a empresas y profesionales que claramente adquieren los aparatos y soportes de reproducción digital para finalidades ajenas a la copia privada.

5)      Si el sistema adoptado por el Estado español de aplicar el canon por copia privada a todos los equipos, aparatos y materiales de reproducción digital de forma indiscriminada podría contrariar la Directiva 2001/29/CE, por cuanto dejaría de existir una adecuada correspondencia entre la compensación equitativa y la limitación del derecho [de reproducción] por copia privada que la justifica, al aplicarse en gran medida a supuestos distintos en los que no existe la limitación de derechos que justifica la compensación económica.

Finalmente, el Tribunal de Justicia (Sala Tercera) declara:

1)      El concepto de «compensación equitativa», en el sentido del artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 22 de mayo de 2001, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en la sociedad de la información, es un concepto autónomo de Derecho de la Unión, que debe interpretarse de manera uniforme en todos los Estados miembros que hayan establecido una excepción de copia privada, con independencia de la facultad reconocida a éstos para determinar, dentro de los límites impuestos por el Derecho de la Unión y, en particular, por la propia Directiva, la forma, las modalidades de financiación y de percepción y la cuantía de dicha compensación equitativa.

2)      El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 ha de interpretarse en el sentido de que el «justo equilibrio» que debe respetarse entre los afectados implica que la compensación equitativa ha de calcularse necesariamente sobre la base del criterio del perjuicio causado a los autores de obras protegidas como consecuencia del establecimiento de la excepción de copia privada. Se ajusta a los requisitos del «justo equilibrio» la previsión de que las personas que disponen de equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y que, a este título, de derecho o de hecho, ponen esos equipos a disposición de usuarios privados o les prestan un servicio de reproducción sean los deudores de la financiación de la compensación equitativa, en la medida en que dichas personas tienen la posibilidad de repercutir la carga real de tal financiación sobre los usuarios privados.

3)      El artículo 5, apartado 2, letra b), de la Directiva 2001/29 debe interpretarse en el sentido de que es necesaria una vinculación entre la aplicación del canon destinado a financiar la compensación equitativa en relación con los equipos, aparatos y soportes de reproducción digital y el presumible uso de éstos para realizar reproducciones privadas. En consecuencia, la aplicación indiscriminada del canon por copia privada, en particular en relación con equipos, aparatos y soportes de reproducción digital que no se hayan puesto a disposición de usuarios privados y que estén manifiestamente reservados a usos distintos a la realización de copias privadas, no resulta conforme con la Directiva 2001/29.

Por tanto, no es posible la aplicación indiscriminada del canon, sobre todo si no se han vendido a usuarios privados, ya que la copia privada es sólo realizable por usuarios privados. Se debe presuponer que las empresas no utilizan los CD´s para grabar música y sí para grabar datos que ellas mismas producen, no sujetos a derechos de autor o sí, pero siendo ellas los autores de dichos datos.

Actualmente en España se aplica el canon discriminadamente, llegando a las situaciones paradójicas antes comentadas.

¿A qué obras de aplica el canon?

1.- Libros y publicaciones asimiladas. Se entiende por publicación asimilada lo que indica el Real Decreto 1434/1992, de 27 de noviembre, de desarrollo de los artículos 24, 25 y 140 de la Ley 22/1987, de 11 de noviembre, de Propiedad Intelectual, en la versión dada a los mismos por la Ley 20/1992, de 7 de julio:

A los efectos del presente Título se entenderán asimiladas a los libros, las publicaciones de contenido cultural, científico o técnico siempre y cuando:

a) Estén editadas en serie contínua con un mismo título a intervalos regulares o irregulares, de forma que los ejemplares de la serie lleven una numeración consecutiva o estén fechados, con periodicidad mínima mensual y máxima semestral.

b) Tengan al menos 48 páginas por ejemplar.

2.- Soportes fonográficos (música) o videográficos (películas), u otros soportes sonoros, visuales o audiovisuales.

3.- Publicaciones electrónicas (e-books)??¿?

Es un derecho irrenunciable para los autores y los artistas, intérpretes o ejecutantes.

Se excluyen:

1.- Programas de ordenador

2.- Bases de datos electrónicas

¿Por qué? Porque la Ley no permite la copia privada de estas obras (art. 99 a) LPI).

Principio de idoneidad objetiva

Este canon se grava para  cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales idóneos para realizar la reproducción de obras, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio. Ya sea de forma analógica o digital.

La remuneración

Es equitativa y única para cada modalidad.

¿Quién debe pagar (Deudores) el canon?

1.-Los fabricantes en España, en tanto actúen como distribuidores comerciales.

2.- Los adquirentes fuera del territorio español, para su distribución comercial o utilización dentro de éste, de equipos, aparatos y soportes materiales previstos en el apartado 2 del artículo 25 de la LPI.

3.- Los distribuidores, mayoristas y minoristas, sucesivos adquirentes de los mencionados equipos, aparatos y soportes materiales, responderán del pago de la compensación solidariamente con los deudores que se los hubieran suministrado, salvo que acrediten haber satisfecho efectivamente a éstos la compensación y sin perjuicio de lo que se dispone en los apartados 14, 15 y 20 del artículo 25 de la LPI.

¿Quién tiene derecho a cobrar (Acreedores) el canon?

1.- Los autores de las obras explotadas públicamente en alguna de las formas mencionadas en el apartado 1 del artículo 25 de la LPI,

2.- Editores en sus respectivos casos y modalidades de reproducción.

3.- Productores de fonogramas y videogramas en sus respectivos casos y modalidades de reproducción.

4.- Artistas, intérpretes y ejecutantes cuyas actuaciones hayan sido fijadas en dichos fonogramas y videogramas en sus respectivos casos y modalidades de reproducción.

Los deudores mencionados  presentarán a la entidad o a las entidades de gestión correspondientes o, en su caso, a la representación o asociación , ambos inclusive, dentro de los 30 días siguientes a la finalización de cada trimestre natural, una declaración-liquidación en la que se indicarán las unidades, capacidad y características técnicas de los equipos, aparatos y soportes materiales respecto de los cuales haya nacido la obligación de pago de la compensación durante dicho trimestre. Con el mismo detalle, deducirán las cantidades correspondientes a los equipos, aparatos y soportes materiales destinados fuera del territorio español y a las entregas exceptuadas.

Los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, harán la presentación de la declaración-liquidación expresada en el párrafo anterior dentro de los cinco días siguientes al nacimiento de la obligación.

14. Los distribuidores, mayoristas y minoristas a que se refiere el segundo párrafo del apartado 4.a deberán cumplir la obligación prevista en el párrafo primero del apartado 13 respecto de los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por ellos en territorio español, de deudores que no les hayan repercutido y hecho constar en la factura la correspondiente compensación.

¿Cuándo nace la obligación del pago?

La obligación de pago de la compensación nacerá en los siguientes supuestos:

  1. Para los fabricantes en tanto actúen como distribuidores y para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste, en el momento en que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos.
  2. Para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición.

¿Quién queda exceptuado del pago del canon?

  1. Los equipos, aparatos y soportes materiales adquiridos por quienes cuenten con la preceptiva autorización para llevar a efecto la correspondiente reproducción de obras, prestaciones artísticas, fonogramas o videogramas, según proceda, en el ejercicio de su actividad, lo que deberán acreditar a los deudores y, en su caso, a sus responsables solidarios, mediante una certificación de la entidad o de las entidades de gestión correspondientes, en el supuesto de adquirir los equipos, aparatos o materiales dentro del territorio español.
  2. Los discos duros de ordenador en los términos que se definan en la orden ministerial conjunta que se contempla en el anterior apartado 6 sin que en ningún caso pueda extenderse esta exclusión a otros dispositivos de almacenamiento o reproducción.
  3. Las personas naturales que adquieran fuera del territorio español los referidos equipos, aparatos y soportes materiales en régimen de viajeros y en una cantidad tal que permita presumir razonablemente que los destinarán al uso privado en dicho territorio.
  4. Asimismo, el Gobierno, mediante real decreto, podrá establecer excepciones al pago de esta compensación equitativa y única cuando quede suficientemente acreditado que el destino o uso final de los equipos, aparatos o soportes materiales no sea la reproducción prevista en el artículo 31.2.

¿Quién debe reclamar el pago del canon?

La LPI otorga esta potestad exclusivamente a las entidades de gestión (SGAE, AGEDI, AIE, CEDRO…).

Régimen para las entidades de gestión:

Cuando concurran varias entidades de gestión en la administración de una misma modalidad de compensación, éstas podrán actuar frente a los deudores en todo lo relativo a la percepción de la compensación equitativa y única en juicio y fuera de él, conjuntamente y bajo una sola representación; a las relaciones entre dichas entidades se les aplicarán las normas que rigen la comunidad de bienes. Asimismo, en este caso, las entidades de gestión podrán asociarse y constituir, conforme a la legalidad vigente, una persona jurídica a los fines expresados.

Las entidades de gestión de los acreedores comunicarán al Ministerio de Cultura el nombre o denominación y el domicilio de la representación única o de la asociación que, en su caso, hubieran constituido. En este último caso, presentarán, además, la documentación acreditativa de la constitución de dicha asociación, con una relación individualizada de sus entidades miembros, en la que se indique su nombre y su domicilio.

Lo dispuesto en el párrafo anterior será de aplicación a cualquier cambio en la persona de la representación única o de la asociación constituida, en sus domicilios y en el número y calidad de las entidades de gestión, representadas o asociadas, así como en el supuesto de modificación de los estatutos de la asociación.

El Ministerio de Cultura ejercerá el control de la entidad o de las entidades de gestión o, en su caso, de la representación o asociación gestora de la percepción del derecho, en los términos previstos en el artículo 159, y publicará, en su caso, en el «Boletín Oficial del Estado» una relación de las entidades representantes o asociaciones gestoras con indicación de sus domicilios, de la respectiva modalidad de la compensación en la que operen y de las entidades de gestión representadas o asociadas. Esta publicación se efectuará siempre que se produzca una modificación en los datos reseñados.

A los efectos previstos en el artículo 159, la entidad o las entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora que hubieran constituido estarán obligadas a presentar al Ministerio de Cultura, los días 30 de junio y 31 de diciembre de cada año, relación pormenorizada de las declaraciones-liquidaciones, así como de los pagos efectuados a que se refiere el apartado 13, correspondientes al semestre natural anterior.

¿Cuándo han de pagar los deudores?

El pago de la compensación se llevará a cabo, salvo pacto en contrario:

1.- Los fabricantes en tanto actúen como distribuidores y para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste, en el momento en que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos y los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, desde el momento de su adquisición, pagarán dentro del mes siguiente a la fecha de finalización del plazo de presentación de la declaración-liquidación a que se refiere el párrafo primero del apartado 13.

2.- Los demás deudores y por los distribuidores, mayoristas y minoristas, en relación con los equipos, aparatos y soportes materiales a que se refiere el apartado 14, en el momento de la presentación de la declaración-liquidación, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 20.

Consideración de depositarios

Los deudores y, en su caso, los responsables solidarios se considerarán depositarios de la compensación devengada hasta el efectivo pago de ésta. ¿Por qué se hace esto? Porque de esta manera si no pagan el canon, se considera que incurren en apropiación indebida, pudiendo «atacarles» no sólo por vía civil, sino también por vía penal. Personalmente creo que es una vía muy agresiva, habida cuenta que el derecho de autor ni siquiera es un derecho fundamental.

¿Cómo deben facturar los deudores?

En las facturas de los fabricantes en tanto actúen como distribuidores y para los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su distribución comercial en éste, en el momento en que se produzca por parte del deudor la transmisión de la propiedad o, en su caso, la cesión del uso o disfrute de cualquiera de aquéllos y los adquirentes de equipos, aparatos y soportes materiales fuera del territorio español con destino a su utilización dentro de dicho territorio, deberán figurar separadamente en sus facturas el importe del canon/comepensación, del que harán repercusión a sus clientes y retendrán, para su entrega conforme a lo establecido en el apartado 15.

Las obligaciones relativas a las facturas y a la repercusión de la compensación a los clientes, establecidas en el apartado anterior, alcanzarán a los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores. También deberán cumplir las obligaciones de retener y entregar previstas en dicho apartado, en el supuesto previsto en el apartado 14.

En ningún caso, los distribuidores, mayoristas y minoristas, responsables solidarios de los deudores, aceptarán de sus respectivos proveedores el suministro de equipos, aparatos y soportes materiales sometidos a la compensación si no vienen facturados conforme a lo dispuesto en los apartados 17 y 18.

Sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado anterior, cuando el importe de la compensación no conste en factura, se presumirá, salvo prueba en contrario, que la compensación devengada por los equipos, aparatos y soportes materiales que comprenda no ha sido satisfecha.

En el supuesto indicado en el apartado que antecede y en cualquier otro de impago de la compensación, la entidad o las entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora, sin perjuicio de las acciones civiles y penales que les asistan, podrán solicitar del tribunal la adopción de las medidas cautelares procedentes conforme a lo dispuesto en la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil, y, en concreto, el embargo de los correspondientes equipos, aparatos y soportes materiales. Los bienes así embargados quedarán afectos al pago de la compensación reclamada y a la oportuna indemnización de daños y perjuicios.

Solidaridad de los deudores

Los deudores y sus responsables solidarios permitirán a la entidad o entidades de gestión, o, en su caso, a la representación o asociación gestora, el control de las operaciones sometidas a la compensación y de las afectadas por las obligaciones establecidas en los apartados 13 a 21, ambos inclusive. En consecuencia, facilitarán los datos y la documentación necesarios para comprobar el efectivo cumplimiento de dichas obligaciones y, en especial, la exactitud de las declaraciones-liquidaciones presentadas.

Confidencialidad

La entidad o entidades de gestión o, en su caso, la representación o asociación gestora, y las propias entidades representadas o asociadas, deberán respetar los principios de confidencialidad o intimidad mercantil en relación con cualquier información que conozcan en el ejercicio de las facultades previstas en el apartado 22.

Reglamentación del Gobierno

El Gobierno establecerá reglamentariamente los tipos de reproducciones que no deben considerarse para uso privado a los efectos de lo dispuesto en este artículo; los equipos, aparatos y soportes materiales exceptuados del pago de la compensación, atendiendo a la peculiaridad del uso o explotación a que se destinen, así como a las exigencias que puedan derivarse de la evolución tecnológica y del correspondiente sector del mercado; y la distribución de la compensación en cada una de dichas modalidades entre las categorías de acreedores, a fin de que los distribuyan, a su vez, entre éstos, ajustándose a lo dispuesto en el artículo 154.

En todo caso, las entidades de gestión deberán comunicar al Ministerio de Cultura los criterios detallados de distribución entre sus miembros de las cantidades recaudadas en concepto de compensación por copia privada.

El Gobierno podrá modificar por vía reglamentaria lo establecido en los apartados 13 a 21.

¿Cuánto han de pagar los deudores y cómo se calcula el importe?

Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción analógicos, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el resultante de la aplicación de las siguientes cantidades:

  1. Para equipos o aparatos de reproducción de libros o publicaciones asimiladas reglamentariamente a libros:
    1. 15,00 euros por equipo o aparato con capacidad de copia de hasta nueve copias por minuto.
    2. 121,71 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 10 hasta 29 copias por minuto.
    3. 162,27 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 30 hasta 49 copias por minuto.
    4. 200,13 euros por equipo o aparato con capacidad de copia desde 50 copias por minuto en adelante.
  2. Para equipos o aparatos de reproducción de fonogramas: 0,60 euros por unidad de grabación.
  3. Para equipos o aparatos de reproducción de videogramas: 6,61 euros por unidad de grabación.
  4. Para soportes materiales de reproducción sonora: 0,18 euros por hora de grabación o 0,003005 euros por minuto de grabación.
  5. Para soportes materiales de reproducción visual o audiovisual: 0,30 euros por hora de grabación o 0,005006 euros por minuto de grabación.

Para los equipos, aparatos y soportes materiales de reproducción digitales, el importe de la compensación que deberá satisfacer cada deudor será el que se apruebe conjuntamente por los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, conforme a las siguientes reglas:

  1. Con carácter bienal, a partir de la última revisión administrativa, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio publicarán en el Boletín Oficial del Estadoy comunicarán a las entidades de gestión de derechos de propiedad intelectual y a las asociaciones sectoriales, identificadas por el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio, que representen mayoritariamente a los deudores a los que se refiere el apartado 4, el inicio del procedimiento para la determinación de los equipos, aparatos y soportes materiales sujetos al pago por la compensación equitativa por copia privada, así como para la determinación, en su caso, de las cantidades que los deudores deberán abonar por este concepto a los acreedores.La periodicidad bienal de las revisiones administrativas a las que se refiere el párrafo anterior podrá reducirse mediante acuerdo de los dos ministerios citados. Dicha modificación deberá tener en cuenta la evolución tecnológica y de las condiciones del mercado.
  2. Una vez realizada la publicación a que se refiere la regla anterior, las partes interesadas referidas en ella dispondrán de cuatro meses para comunicar a los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio los acuerdos a los que hayan llegado como consecuencia de sus negociaciones o, en su defecto, la falta de tal acuerdo.
  3. Los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, en el plazo de tres meses, contado desde la comunicación o desde el agotamiento del plazo referidos en la regla anterior, establecerán, mediante orden conjunta, la relación de equipos, aparatos y soportes materiales, las cantidades aplicables a cada uno de ellos y, en su caso, la distribución entre las diferentes modalidades de reproducción de libros, de sonido y visual o audiovisual, previa consulta al Consejo de Consumidores y Usuarios y previo informe del Ministerio de Economía y Hacienda. Dicha orden ministerial conjunta tendrá que ser motivada en el caso de que su contenido difiera del acuerdo al que hayan llegado las partes negociadoras. En tanto no se apruebe esta orden ministerial se prorrogará la vigencia de la anterior.
  4. Las partes negociadoras dentro del proceso de negociación y, en todo caso, los Ministerios de Cultura y de Industria, Turismo y Comercio, a los efectos de aprobación de la orden conjunta a que se refiere la regla anterior, deberán tener en cuenta, entre otros, los siguientes criterios:
    1. El perjuicio efectivamente causado a los titulares de derechos por las reproducciones a que se refiere el apartado 1, teniendo en cuenta que si el perjuicio causado al titular es mínimo no podrá dar origen a una obligación de pago.
    2. El grado de uso de dichos equipos, aparatos o soportes materiales para la realización de las reproducciones a que se refiere el apartado 1.
    3. La capacidad de almacenamiento de los equipos, aparatos y soportes materiales.
    4. La calidad de las reproducciones.
    5. La disponibilidad, grado de aplicación y efectividad de las medidas tecnológicas a que se refiere el artículo 161.
    6. El tiempo de conservación de las reproducciones.
    7. Los importes correspondientes de la compensación aplicables a los distintos tipos de equipos y aparatos deberán ser proporcionados económicamente respecto del precio medio final al público de los mismos.

Derechos de simple remuneración y otros derechos

La razón de ser de estos derechos de simple remuneración y compensación radica en que es inevitable el uso de la obra SIN consentimiento del autor. De alguna manera, sustituyen el consentimiento del autor y se justifican por:

– Es una excepción al derecho exclusivo de autor

– Imposibilidad de control de todos los usos

– Facilitar determinadas explotaciones (obras en colaboración o colectivas)

Estos derechos son los siguientes:

1.- Derecho de participación.

2.- Compensación equitativa por copia privada (también llamado «canon digital»).

3.- Derecho de comunicación pública de obras audiovisuales en lugar público y puesta a disposición on line.

4.- Remuneración por préstamos en bibliotecas y centros docentes e integrantes del Sistema Educativo.

Pasaremos a analizarlos uno a uno en posteriores entradas.

Los derechos de explotación en el derecho de autor

Los artículos 17 a 25 de la LPI reconocen varios derechos de explotación: reproducción, distribución, comunicación pública y transformación, que no podrán ser realizadas sin su autorización, salvo en los casos previstos en la LPI.

Reproducción.

Se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias.  Ejemplo: un libro, un disco.

Distribución.

Se entiende por distribución la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma. Ejemplo: un libro, un disco.

Comunicación pública.

Se entenderá por comunicación pública todo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas. Ejemplo: un concierto, una obra de teatro, película de cine, serie de Internet, TV, radio…

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.

Transformación.

La transformación de una obra comprende su traducción, adaptación y cualquier otra modificación en su forma de la que se derive una obra diferente.

Los derechos de propiedad intelectual de la obra resultado de la transformación corresponderán al autor de esta última, sin perjuicio del derecho del autor de la obra preexistente de autorizar, durante todo el plazo de protección de sus derechos sobre ésta, la explotación de esos resultados en cualquier forma y en especial mediante su reproducción, distribución, comunicación pública o nueva transformación.

Los derechos de explotación  son independientes entre sí.

Otros derechos de explotación:

1.-Derecho de participación.

2.- Compensación equitativa por copia privada. El famoso Canon.

Se puede decir que «recientemente» se acordó una compensación para los autores por la realización de copias privadas, que, no olvidemos, son legales mientras no exista ánimo de lucro.

Esta compensación se determinará para cada modalidad en función de los equipos, aparatos y soportes materiales  para realizar dicha reproducción, fabricados en territorio español o adquiridos fuera de éste para su distribución comercial o utilización dentro de dicho territorio.

La compensación equitativa y única se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual (SGAE, AGEDI…)

Antes de entrar en un estudio detallado de este apartado cuando llegue su momento, simplemente apuntar que tanto algunas Sentencias en España (Audiencia Provincial de Barcelona, Alcalá de Henares…) como el propio Tribunal de Justicia de la Unión Europea, y gracias a la actuación de reputados abogados como David Bravo o Josep Jover, han declarado inconstitucional o incompatible con las Leyes de la Unión Europea la aplicación del canon.

Los derechos de explotación se gestionan de forma independiente.

 

El derecho moral del autor

 

Este derecho no se explota ni se transmite. El artículo 14 de la LPI indica expresamente que es un derecho irrenunciable e inalienable. Este derecho consiste en:

  1. Decidir si mi obra ha de ser divulgada y en qué forma.
  2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con mi nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
  3. Exigir el reconocimiento de mi condición de autor de la obra.
  4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a mis legítimos intereses o menoscabo a mi reputación.
  5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
  6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.
  7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.

Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.

Artículo 56 LPI_.- En relación con el derecho moral, es importante tener en cuenta que el adquirente de una obra, el propietario (no tiene por qué coincidir con el autor), sólo tiene el derecho de propiedad del soporte de la obra, pero, salvo cesión, no tiene ningún derecho de explotación sobre la obra.

Ejemplo: Aunque yo pague un millón de euros por un cuadro, el único derecho que adquiero es el de la propiedad del lienzo, y disfrutarlo en mi salón, pero no puedo ejercitar ninguno de los derechos de explotación ya enumerados, que corresponden al autor (salvo la exposición pública, aunque el autor puede oponerse o excluir este derecho en el momento de la venta).

“El adquirente de la propiedad del soporte a que se haya incorporado la obra no tendrá, por este solo título, ningún derecho de explotación sobre esta última”