El artículo 18 de la LCD indica que la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, en adelante LGP, se reputará desleal. Por tanto, existe una remisión expresa a este texto normativo.
El artículo 3 de la LGP considera ilícita:
- La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
- La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
- La publicidad subliminal.
- La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
- La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Este sistema de remisión a la LGP a veces es confuso y asistemático, ya que la propia LGP en determinados artículos, vuelve remitir a la LCD, lo cual resulta, aparte de incómodo, ilógico. Lo ideal hubiera sido derogar la LGP y regular todo en un solo texto normativo: la LCD, como ocurre en otros países europeos como Alemania.
La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnere valores o derechos reconocidos en la Constituición
No sólo protege derechos fundamentales, sino todos los valores y derechos reconocidos en la Constitución. La remisión es muy genérica, pero existen determinados derechos fundamentales con especial vulnerabilidad en la publicidad, como son el honor, la intimidad y la propia imagen.
El «right of publicity» anglosajón o el derecho a la explotación de la propia imagen es un derecho de todas las personas, pero siempre y cuando lo consienta y sea remunerado por ello. No es posible el uso de la imagen de ninguna persona en publicidad, aún cuando se trate de una fotografía tomada en un sitio público, si no se ha obtenido el consentimiento previo.
Otro asunto es la utilización en medios informativos, pero en este caso no se trata de publicidad.
En este sentido, la publicidad de una lavadora en la que aparecía Bill Clinton y se hacía alusión a determinadas manchas en la ropa que todos conocemos, fue declarada como ilícita por el uso de la imagen sin consentimiento.
Pero no sólo la imagen en sí, lo mismo ocurre con la utilización del mero nombre. Un periódico utilizó a personajes con camisetas en las que se leía «Fuck Bush», y se declaró ilícita su publicidad.
La utilización de una imagen en publicidad, para que se ilícita, debe afectar a su dimensión personal, no patrimonial.
Por tanto, toda utilización de una imagen es publicidad ilícita si afecta a la dimensión personal. Si sólo afecta a la patrimonial, puede haber infracción al derecho de honor intimidad o porpia imagen, pero no será publicidad ilícita.
Otro derecho con especial vulnerabilidad es el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de género: la mujer en la publicidad.
Así, el artículo 3.a de la LGP indica que se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
Se considera trato vejatorio la utilización del cuerpo de la mujer o partes del mismo sin que exista ninguna conexión con el producto. La imagen captatoria (cuerpo de la mujer) no tiene ningún nexo de unión con el producto publicitado, por lo que su uso es gratuito para meramente atraer la atención.
Se considera trato discriminatorio la utilización de la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados, como pueda ser una mujer realizando tareas de la casa o que tradicionalmente se han considerado asignadas a la mujer, cuando actualmente estos roles, por suerte, están desapareciendo.
Publicidad dirigida a menores
El artículo 3 b) de la LGP indica que se reputará desleal la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
Aunque pueda parecer excesivo, los niños son muy vulnerables a estos estímulos por su falta de experiencia, hasta llegar a casos muy extremos en los que si ven a un niño volar en televisión, creen que pueden volar. Por ello, la LGP trata de proteger al consumidor infantil de una manera más estricta, ya que no tienen todos sus valores formados y les puede influir de manera determinante en su comportamiento.
Se prohibe la incitación a un menor a la compra de un bien o servicio.
El mensaje debe:
1.- ir dirigido a menores por un lado.
2.- incitar a la compra por otro.
¿Cómo determinamos si está dirigido a menores? Se siguen tres criterios básicos:
– El tipo de producto: Deberemos valorar si el público objetivo son los niños o los padres (por ejemplo un anuncio de Kinder Bueno, que destaca que tiene un alto % de leche, va dirigido a padres y madres, no a niños, aunque sea un producto consumido principalmente por niños).
– La configuración del mensaje: Atenderemos a si el anuncio hace uso de elementos visuales, gráficos o denominativos especialmente dirigido a menores (por ejemplo un spot en forma de dibujos animados, aunque no siempre, como por ejemplo Red Bull).
– Los bloques de programación y horarios de difusión: Si los anuncios se emiten en horario infantil, se tenderá a entender que el público objetivo son los menores.
¿Cómo determinamos si existe una incitación a la compra?
En principio, obviamente, toda publicidad está destinada a incitar a la compra, lo cual es lícito. Se debe interpretar en el sentido de utilizar imperativos que los menores entiendan, como puede ser: Cómpralo ya, házte con él, coleccionalos todos.
Otras fórmulas imperativas como juega, disfruta o pásalo en grande sí serían admitidas.
Se prohibe la publicidad en la que aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores
En este caso la clave es a quién se dirige el mensaje. Por tanto, si el mensaje tiende a usar expresiones tales como dile a tus padres que te lo compren, se considerará ilícita.
Se prohibe presentar a niños en situaciones peligrosas
Esta prohibición se sustenta en el hecho de que los niños tienden, hasta determinada edad, a imitar o reproducir lo que ven a su alrededor, y especialmente en la televisión.
Esta prohibición es absoluta, no admite restricción ni límites, y constituye una infracción por sí misma. Sin embargo, existe una excepción, y es cuando se crea una publicidad que precisamente pretende alentar un comportamiento prudente, como puede ser un anuncio de la DGT.
Se prohibe inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
Esta prohibición reafirma el supuesto general de publicidad engañosa, lo refuerza. Este precepto insiste en prohibir la publicidad engañosa para niños porque los estándares que se deben aplicar han de ser mucho más estructos que para un público adulto, ya que se presume que los menores no tienen aún la capacidad para procesar los auncios como un adulto.
Un ejemplo sería presentar un muñeco articulado en un spot, haciendo creer que se mueve y anda autónomamente, cuando no es así.
Si se pretende presentar un spot de ficción animada, se debe desligar absolutamente de la imagen real del producto (generalmente juguetes). Además, las imágenes reales deben prevalecer sobre las animadas.
Además, conviene que si el juguete no se mueve autónomamente, siempre aparezca una mano moviéndolo, aclarando que el juguete no anda.
Conviene también incluir referencias al tamaño, que se intuya las dimensiones del juguete.
Se debe además introducir información sobre lo que se vende y lo que se vende por separado (accesorios, vestidos, pilas, alimentadores, etc.).
La publicidad subliminal
El artículo 3 c) de la LGP prohibe rotundamente la publicidad subliminal, y queda definida en el artículo 4 siguiente:
Será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.
Este artículo se refiere a técnicas de estimulación con muchas aplicaciones, pero que se utiliza en la publicidad para influir en los consumidores.
Según se ha constatado científicamente, los seres humanos tenemos dos niveles de percepción. Uno es el nivel consciente donde percibimos las cosas por los sentidos (en publicidad vista y oído básicamente), y el otro es un nivel subconsciente, que percibe mensajes que no son del todo percibidos por los sentidos, pero que igualmente llegan al consumidor. Suele tratarse de imágenes ofrecidas al público a una velocidad tal que no es percibida por el ojo humano, tratando así de eludir el control o filtro racional que haríamos sobre la publicidad consumida si fueras conscientes de ello.
Estos mensajes, dirigidos directamente al nivel subconsciente eludiendo el nivel consciente, también se utiliza para técnicas de hipnosis o el arte.
El señor Vance Packard ya a finales de los años 50 demostró en su obra «The Hidden Passengers», algo así como los «Persuasores ocultos», realizó un experimento en un cine, ofreciendo mensajes subliminales de Coca Cola y palomitas de maíz, incrementando exponencialmente las ventas.
El problema es que si se trata de buena publicidad subliminal, en su estado más puro, será muy difícil que lleguemos a descubrir que estamos siendo víctimas de la misma.
Se tiende a confundor el emplazamiento de producto con la publicidad subliminal, cuando son absolutamente diferentes como ya veremos.
Se prohibe la publicidad de determinados bienes o servicios
Así, el artículo 5 de la LGP, prohibe:
1.- La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias.
La publicidad de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio.
2.- La publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.
3.- Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.
4.- La publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión.
5.- La publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.
La publicidad de estos productos está a su vez regulada y delimitada en sus correspondientes Reglamentos, desarrollados conforme la LGP.
Alimentos
La publicidad de algunos alimentos que indican determinadas propiedades (reduce el colesterol, no engorda, reafirma la piel…), puede convertirse en un ilícito administrativo si actúa el Organismo de Correspondiente, o en un ilícito civil si se acude a lo civil. Por tanto, un ilícito administrativo podría convertirse en un ilícito civil.
Además, se pueden realizar acciones colectivas (class actions) por parte de asociaciones cuando el objeto de tutela son intereses colectivos de los consumidores.
Para valorar todo esto, habrá que tener en cuenta tres elementos:
1.- El tipo de producto
2.- El medio de difusión
3.- Los destinatarios
En cuanto a los productos de alimentación, el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, permite elaborar una serie de listas tasadas con porcentajes, que ayudan a saber cuándo un anunciante puede indicar que efectivamente un producto previene infartos, es bajo en colesterol, etc. Para ello, el anunciante acude a las listas y comprobará que su producto contiene el porcentaje adecuado de propiedades para ser publicitado como tal.
Las listas sobre declaraciones nutricionales de los productos está en vigor, mientras que la de propiedades saludables aún está pendiente.
Medicamentos
Se prohibe la publicidad de medicamentos que sean expedidos con receta médica, y para el público general. Se permite la publicidad de estos medicamentos cuando se dirige a personal sanitario exclusivamente.
Existe una propuesta de Directiva comunitaria para eliminar esta prohibición, ya que en Internet se accede a toda esta información de manera muy sencilla.
Por último, se prohibe la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.
Curiosamente, la LGP ahora nos remite nuevamente a la LCD. Esto ha sido criticado por cierta doctrina por entender que hay dos textos para mismos supuestos.
Se entiende que esta remisión de refiere al artículo 8 de la LCD (publicidad ilícita), al artículo 5 de la LCD (publicidad engañosa) y al artículo 7 de la LCD (omisiones engañosas). En cuanto a la publicidad desleal, no parece claro a qué artículo se remite, pues no hay ningún artículo que hable de la publicidad desleal. Es un concepto que sí se definía en la anterior Ley de Publicidad, y englobaba a la publicidad denigratoria, confusionista, la comparativa y la publicidad con uso de signos distintivos ajenos, por lo que entendemos que se refiere a estos tipos de publicidad.Por tanto, se hace remisión al artículo 9 de la LCD (denigración), al artículo 10 (comparación), al artículo 6 (confusión) y al artículo 12 (actos de explotación de la reputación ajena).
Andrés Bruno. Protección de datos. 