Como comentábamos, la cláusula general del artículo 4 de la LCD tiene una función económica y funcional, una especie de cajón de sastre de supuestos notipificados que se deja en manos de los jueces y Tribunales, pero sujeta a unas pautas de interpretación. Lejos de lo que algunos jueces parecen creer, esta cláusula no existe para la libre interpretación de las conductas sin regulación específica, sino que queda sometida a las siguientes reglas:

1.- Esta cláusula sólo se aplicará a conductas sin regulación específica, es decir, prácticas comerciales consideradas desleales y expresamente no tipificadas. ASí, una conducta es desleal sólo cuando concurren determinadas circunstancias. Por ejemplo, el artículo 14 de la LCD, en su párrafo segundo, indica que «la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.» Es decir, el mero convencimiento a distribuidores de la competencia para que cancelen sus contratos en la forma prevista, per se, no es desleal en principio, sino que debe tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. En caso contrario, no se reputará desleal.

Por tanto, en esto casos, como la conducta ya está tipificada, no cabría aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD.

2.- La cláusula general debe ser objeto de una aplicación funcional. Así, el artículo 1 de la LCD indica que la finalidad de la misma es la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. Esto, que no es muy habitual en otras leyes puesto que se suele explicar en la Exposición de Motivos, es importante para advertir que los preceptos de la LCD deben ser interpretados siempre teniendo en cuenta que la finalidad es la protección del sistema de competencia, no es la protección de los consumidores ni de los competidores de forma individual. Esto significa que el juez no debe juzgar por sus propios criterios o juicios personales, si no con base en si la conducta afecta o no al sistema de competencia.

Por tanto, debemos atenernos a un análisis económico y funcional para ver si afecta al mercado, al sistema de competencia.

¿Cuándo se debería aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD?

Podemos hablar de dos principios para saberlo.

1.- El principio de competencia por el esfuerzo: Se trata de procurar un sistema en el que el éxito de las empresas en el mercado se logre por un proceso de mejora en los productos o servicios que ésta ofrece. Es un crecimiento por el esfuerzo que la propia empresa hace.

2.- El principio de competencia obstruccionista: Se trata de un comporamiento en el que una empresa pretende medrar o implantarse en el mercado sin mejorar sus productos o servicios, sino obstaculizando la actividad del resto de competidores.

El ejemplo más claro es el de una carrera. Habrá corredores que optarán por correr más para ganar, y otros que preferirán poner la zancadilla a otros para evitar que les adelanten.

Lo que subyace de la LCD es que debe primar siempre el principio de competencia por el esfuerzo. De hecho la Ley contenía un artículo en el que expresamente se contemplaba este principio, pero finalmente fue eliminado por motivos formales.

Por tanto, cuando la conducta está más cerca del principio de competencia obstruccionista que del principio de competencia por el esfuerzo, se aplicará la cláusula general (y siempre y cuando la conducta no esté ya tipificada, claro está).

Un ejemplo: Un cine durante años permite la entrada de comida en las sala, comida adquirida en tiendas externas a ésta. Al cabo de un tiempo, decide alojar un bar en el interior del cine y prohibe la entrada de comida del exterior, lo que provoca que una tienda externa demande al cine por competencia desleal. Obviamente el cine es una empresa y puede imponer que no se entre a las salas con comida, pero esto implica que, para entrar al cone con palomitas, sólo puedas comprar en el bar del cine, y por tanto, no se genera competencia con respecto a las tiendas de fuera, creando un pequeño monopolio, y pudiende vender a precios superiores.

En estos casos, se debe analizar dos puntos:

1.- El mercado.

2.- Ver si perjudica o no al mercado.

El mercado sería la venta de alimentos para espctadores del cine, y efectivamente sí perjudica al mercado porque se limita la competencia, ya que si se permitiera la entrada de alimentos del exterior, ambos bares competirían por ofrecer mejores productos y precios. Lo curioso de todo esto, es que este es un caso real en el que el juez, mediante juicios de valor personales, dió la razón al cine por considerar que es una empresa privada y puede imponer las normas que crea convenientes para acceder a sus dependencias (STS de 15 de abril de 1998).

El segundo párrafo de la cláusula general

En el año 2009, se transpone de forma literal lo indicado en la Directiva sobre prácticas desleales comerciales, la cual sólo armoniza la parte del derecho de la competencia relacionado con las empresas y los consumidores, no el derecho de comeptencia entre empresas.

Esta «división» entre derecho de la competencia entre empresas y consumidores y derecho de la competencia entre empresas, es artificial, y obedece a temas de discusiones sobre a qué organismos europeos compete esta materia. Por ello la división no es por motivos técnicos, y lo ideal sería una armonización global del derecho de la competencia, no sólo de la parte que afecta a las relaciones entre empresas y consumidores.

En concreto, el párrafo segundo del artículo 4 de la LCD indica:

«En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

1. La selección de una oferta u oferente.
2. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
3. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
4. La conservación del bien o servicio.
5. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.»

En definitiva, si la conducta de una empresa afecta a a otra empresa/s, se aplica el primer párrafo. Si la conducta afecta a consumidores, se aplica el segundo párrafo. Así, si por ejemplo se anuncia un producto para uso profesional, se puede entender que se dirige a empresas  se aplicaría el párrafo primero. Si se anuncia un producto de uso general, el segundo. Pero además hay que fijarse en el medio de difusión. Si éste es profesional o dirigido a un sector profesional (revista del colegio de médicos por ejemplo), se aplicará el primero, pero si es un medio generalista (El País) se aplicará el segundo.

En conclusión, debemos tener en cuenta:

1.- El tipo de producto.

2.- El medio de difución.

¿Qué importancia tiene saber si aplica uno u otro párrafo?

Si se aplica el párrafo segundo, hay que prestar atención a la aptitud de la práctica realizada para obstaculizar o impedir la libre toma de decisones por parte de los consumidores de forma racional.

Por ejemplo, comprar un periódico sólo por la taza que regalan, no es una compra racional, ni es admisible que los periodicos compitan no por la calidad del contenido de sus artículos o noticias sino por el regalo que incluyen.

También podría ser no admisible campañas de publicidad que desvían la atención del consumidor mediante elementos ajenos al propio producto que pretenden vender.

Además, la cláusula general exige un segundo presupuesto que es que distorsione o pueda distorsionar la conducta del consumidor y superar una regla de minimis. Es decir, la conducta de la empresa debe ser apta para distorsionar la conducta y esta distorsión debe ser significativa. Se considera significativa bajo el criterio del juez pero el nivel de relevancia no parece ser muy alto.

¿Qué entendemos por consumidor?

La LCD atiende a un consumidor medio dentro del grupo de consumidores a los que se dirige la práctica en concreto. Esta es la regla general, pero con una excepción: Según el párrafo tercero del artículo 4 de la LCD, las prácticas dirigidas a un público en general, no a un público concreto (por ejemplo los niños), también podrían afectar al comportamiento de un grupo específico de consumidores cuya presencia es posible prever que va a afectar a su comportamiento. Por ejemplo, determinados anuncios en TV en una franja horaria para adultos (22:00 horas), cuando el programa emitido a esa hora es sabido que tiene una alta audiencia de menores (por ejemplo OT que tiene una audiencia de menores de más del 40 %).