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Clases de prácticas colusorias

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Encontramos en el tráfico mercantil diferentes prácticas (una más comunes que otras) que están expresamente prohibidas:

1.- Acuerdos, ya sean expresos o tácitos, escritos o verbales o en documento privado o público, vinculantes o no, que pueden ser horizontales (entre dos competidores por ejemplo) o verticales (entre fabricante e importador, por ejemplo).

Un acuerdo es un concierto de voluntades materialmente autónomas. En este sentido, los acuerdos entre matriz y fialial, si esta última no tiene una dirección y autonomía propia y simplemente sigue instrucciones de la matriz, sí se admiten.

Por tanto, debe existir una unidad de dirección y autonomía por parte de la filial para considerar el pacto como una práctica colusorio. Lo mismo respecto a agentes-

2.- Decisiones o recomendaciones colectivas. Se considera así cualquier manifestación emanada de los órganos de dirección y dirigida a sus miembros que sustituya la autonomía de unas empresas por las directrices dadas. Se refiere a asociaciones, uniones, agrupaciones de empresas, etc. Por tanto la forma jurídica es independiente mientras se restinja la competencia.

Debemos tener en cuenta que aún a día de hoy muchos empresarios incurren en estas prácticas no por mala fe, sino por desconocimiento de la legislación, lo cual no les exime de pagar las cuantiosas sanciones que se imponen por estos motivos por parte de la CNC.

3.- Prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Se trata de una «cláusula de cierre» de la Ley de Defensa de la Competencia, en el que se contemplan una serie de conductas algo más difusas, pero que igualmente restringen la competencia y el libre mercado.

Lo importante aquí es que todas las presunciones deben ser probadas, esto es:

1.- Plena acreditación de los hechos.

2.- Existencia de un nexo causal entre hechos e indicios.

3.- Inexistencia de razones objetivas o de mercado que expliquen los hechos.

Un ejemplo: Varias empresas a la vez, del mismo sector y en un mismo día, suben los precios de un determinado producto como puede ser un champú con un envase de la misma cantidad de mililítros de producto. No hay pacto que se sepa, no hay contrato escrito, pero hay un claro indicio de que se ha producido un hecho que NO es común en el mercado, porque no hay competencia y sí una coincidencia en el tiempo y en los precios que hace sospechoso su comportamiento.

Esta prohibición se basa en el hecho de que se elimina el «efecto incertidumbre» que beneficia al consumidor, se crea una posición cómoda del vendedor y no se incentiva la innovación, el desarrollo y la creatividad en los productos, además de perjudicar al bolsillo del consumidor.

Las conductas conscientemente paralelas, como término, no se contempla a nivel Europa, por la razón de que si no hay nexo causal demostrable, es injusto sancionar por ello.

El efecto restrictivo de la Competencia

Lo que se sanciona son dos conceptos:

1.- La conducta llevada a cabo.

2.- La potencialidad del daño.

Por tanto, no sólo el hecho de realizar una práctica prohibida se sanciona, sino el hecho de que pueda realizarse, también se sanciona, máxime cuando existe intención o propósito de vulnerar la competencia.

Por tanto, son claves tres ideas:

1.- ¿Es comportamiento antijurídico?

2.- Daño producido o que pueda producir.

3.- Que se impida o pueda impedir (eliminar), restringir (limitar) o falsear (dificultar) la competencia.

Afectación al mercado

La afectación al mercado debe ser mínimamente significativa, no toda práctica antes contemplada está prohibida.

ASí, el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia habla de «conductas de menor importancia», al igual que el Reglamento Europeo de Defensa de la Competencia. En este sentido, se tienen en cuenta dos elementos:

1.- Si existe un pacto entre dos empresas competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 10 %, se puede admitir.

2.- Si exsite un pacto entre dos empresas NO competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 15 %, se puede admitir.

Es lo que se llaman las conductas de minimis, entendidas como aquéllas que, por su menor importancia, no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia.

Sin embargo, en la otra cara encontramos las llamadas cláusulas negras, que en ningún caso se admiten:

– Reparto de mercado.

– Fijación de precios.

 

 

 

 

Prácticas colusorias. Generalidades.

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El artículo 38 de la Constitución Epañola garantiza la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, es decir, en un régimen de competencia efectiva, como derecho fundamental.

Sin embargo, este derecho está sujeto a varias limitaciones que se justifican en la protección a:

– Consumidores

– Competidores

– Interés general

Con esto se pretende estimular e progreso, la innovación, el binestar social y el interés general del Estado.

Ámbito europeo

El Tratado de Europa (TFUE), en su artículo 119, los Estados deben coordinar sus políticas económicas limitando la libertad de empresa al respeto a la economía de mercado y libre ompetencia.

Dualidad de sistemas: Es importante tener siempre en cuenta que el en Derecho de la competencia siempre se debe tener en cuenta el régimen comunitario y el nacional de cada Estado miembro.

En este sentido debemos atender, a nivel europeo, al Reglamento CE 1/2003.

Problemas de la dualidad: Se habla de solapamiento, decisiones contradictorias, derecho aplicable y competencia y quién debe aplicarlo. Todo esto trata de solucionarse con el mencionado Reglamento.

Principales actores o sujetos en la UE:

El Consejo: Emite Reglamentos y representa el interés de cada Estado miembro.

La Comisión: Emite determinados Reglamentos, pero sobre todo Comunicaciones (aclaraciones sobre Reglamentos o Directivas, que sin ser fuente de Derecho, son muy prácticas), incoación, vigilancia de los Estados miembros y sanciona. Representa el interés de Europa.

Tribunal de Justicia Europeo: Se compone del Tribunal General (primera instancia) y el Tribunal de Justicia (apelación).

Ámbito español

En 2007 se cró en España la Comisión Nacional de la Competencia, organismo encargado de velar por la libre competencia en España, pero que, por desgracia, está excesivamente politizado, pues su cúpula la compone y elige el Gobierno.

Está formado por:

1.- Presidente: Dirección y representación.

2.- Consejo: Es el órgano colegiado de resolución.

3.- Dirección de investigación: Encargada de la instrucción, investigación y estudio.

La jurisdicción competente es la de lo Contencioso-administrativo y la de lo Mercantil.

A nivel de las Comunidades autónomas, algunas tienen su propia Comisión, como es el caso de Cataluña.

Prácticas colusorias

Se entiende por la RAE como colusión, aquel pacto ilícito en perjuicio de terceros.

La Ley comunitaria (TFUE) como la española, componen un sistema de prohibición con exceptuación, es decir, que se enumeran y clasifican los supuestos tasados en los que una práctica es prohibida, salvo determinadas excepciones en las que se admiten, y que básicamente se sustentan en el hecho de que son prácticas que generan más beneficios que perjuicios a la economía de mercado y libre competencia.

Las prácticas prohibidas son nulas de pleno derecho.

El artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del TFUE

Aún siendo artículos similares, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia contiene ciertos términos que tienden a generar confusión en la doctrina.

El artículo 1 del TFUE básicamente indica las prácticas prohibidas siguientes:

Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

  1. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
  2. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
  3. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
  4. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
  5. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

El artículo 1 de la Ley de Defensa indica:

Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

  1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
  2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
  3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
  4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

El artículo añade los conceptos de «recomendación» y «práctica conscientemente paralela».

Hemos de tener en cuenta que el listado de prácticas prohibidas es «numerus apertus».

En conclusión, debemos fijarnos en tres puntos a la hora de considerar una práctica como prohibida:

1.- La existencia de pacto o coordinación en el comportamiento de los sujetos en el mercado.

2.- Que se produzca un efecto restrictivo de la competencia.

3.- Que exista o pueda existir un impacto en el mercado, ya sea real o potencial, a nivel europeo o nacional.

Introducción al Derecho de la Competencia

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El origen del Derecho de la Competencia, al contrario de lo que se suele intuir, nación en Europa, concretamente en Francia. Tras el Antiguo Régimen basado en gremios, a finales del siglo XVIII y principios del XIX el sistema económico europeo cambia, intentando lograr la libre competencia y la libertad de empresa.

Posteriormente, en 1902 en Alemania surge la primera Ley reguladora del mercado.

En 1916 en España se implanta la primera norma de comeptencia muy relacionada con la propiedad industrial.

SIn embargo, donde realmente se puso en marcha un sistema que funcionara fue en Estados Unidos, y por eso se considera la cuna del derecho de la competencia o antitrust.

En 1890, se incorpora a su sistema legislativo la «Sherman Act«, fuente de inspiración para el resto de ordenamientos jurídicos a nivel mundial.

¿Por qué existen normas que regulan la competencia?

Con el liberalismo económico y empresarial, se observa que, para no perjudicarse entre empresarios, estos pactan o realizan prácticas que se pueden considerar reprobables desde dos puntos de vista:

1) Honestidad

2) Existencia efectiva de competencia

ASí, el legislador cree que no todas las prácticas son admisibles para desarrollar una actividad empresarial, y deben existir límites. El primer límite es la honestidad, el segundo es lograr que efectivamente exista competencia entre las empresas, lo cual beneficia al mercado y al consumidor.

Tras la Segunda Guerra Mundial, Europa había quedado devastada, y Estados Unidos, que se erigió como el Gran Ganador de la Guerra, impuso el sistema liberal en Europa, pero con los límites de la Ley Sherman. Es decir, impuso que se desarrollara un sistema de defensa de la competencia adecuado, que casualmente vino a ser igual que el suyo.

Por tanto Europa firma el Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, firmado en Roma en 1957 como Tratado constitutivo de la Comunidad Económica Europea, y desde entonces ha sobrevivido con diversas reformas y distintas denominaciones (hasta 1992 Tratado CEE y de 1992 hasta 2009 «Tratado constitutivo de la Comunidad Europea«; finalmente, y desde la entrada en vigor del Tratado de Lisboa, la actual) hasta nuestros días.

Básicamente se quiere mantener a Europa unida, todos en el mismo bando, y evitar nuevas guerras de desolen el continente, y así Estado Unidos no debe intervenir más.

Esto provocó que todos los países que se quisieran integrar en la UE deberían tener un sistema de defensa de la competencia equiparable a Europa, aunque fueran normas de carácter nacional.

En este sentido, actualmente hay una dualidad de sistemas:

1) Por un lado la normativa europea (artículo 101 y ss del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea)

2) Por otro lado los sistemas nacionales de cada Estado.

Pero además hay dos subniveles:

1) Supraeuropeo existen determinados Tratados Internacionales multilaterales de defensa de la competencia (Organización Mundial del Comercio).

2) Estados que por su estructura disponen de órganos con capacidad para legislar sobre competencia.

Derecho Comunitario

En cuanto al derecho comunitario originario, hemos de destacar el ya mencionado Tratado de Europa.

En cuanto al derecho comunitario derivado, destacamos el Consejo y la Comisión europea, ya que son los órganos encargados de emitir los Reglamentos de exención por categoría, normas de efecto directo en todos los estados y otro instrumentos como comunicaciones, que son interpretaciones del Consejo o la Comisión sobre normas de competencia, y donde realmente se desgrana lo indicado en las normas, generalmente muy escuetas.

Derecho español

1.- Ley de Defensa de la Competencia

2.- Ley de Competencia desleal

3.- Ley de ordenación del comercio minorista.

4.- Ley General de Publicidad

Derecho de las Comunidades Autónomas

Las CCAA tienen cierta capacidad normativa. Aunque se entiende que el Derecho Mercantil es competencia exclusiva del Estado,  existe la protección local para el consumidor, horarios comerciales, etc.

¿Qué está prohibido y qué no en cada régimen?

Son totalmente homogéneos.

Las prácticas prohibidas a nivel europeo son las siguientes cuatro (España tiene cinco).

1.- Prácticas colusorias: La más común son los pactos entre empresas cuya finalidad es distorsionar la competencia, por ejemplo acordando precios entre competidores de un mismo sector. Son más comunes de lo que se cree y no sólo afectan a empresas grandes, se hace a todos los niveles.

Normalmente estos pactos son verbales y absolutamente confidenciales, se realizan en un tercer país ajeno y sólo acuden los presidentes o máximos representantes. El problema es que el Presidente debe comunicar que se fija el precio de X producto a X euros al responsable. Generalmente, como el responsable de ventas, por ejemplo, no entiende por qué se pone ese precio, hará presión para descubrir por qué , y en el 90 % de los casos el presidente le cuenta que ha pactado. A su vez al jefe de ventas le pueden presionar los vendedores, que no entienden por qué si vendían a 10 ahora tienen que vender a 15 si nadie compra….y así hasta que surge la figura del «tonto que siempre escribe». Este e-mail es reenviado y al final surgen los problemas y finalmente la sanción.

2.- Abuso de posición de dominio: Ostentar una posición de dominio no está prohibido, lo que se prohibe es abusar de esa posición. ¿Qué es posición de dominio? Según el TSJ es la capacidad de actuar de forma independiente en el mercado. ¿Qué se considera abuso? Cualquier práctica que no se podría realizar en términos normales de competencia efectiva. Por ejemplo, si es habitual que Telefónica cambie las condiocnes generales de un día para otro o no.

3.- Operaciones de concentración

Básicamente se refiere a fusiones o absorciones de empresas. En este caso no se trata de actos de comportamiento, sino operaciones societarias que pueden distorsionar la libre competencia o la estructura del mercado. Por ejemplo, si mediante compra de acciones, activos, fusión, transferencia de empleados, etc) se crea un monopolio, no se autorizará la operación.

4.- Las ayudas estatales

Se trata del control de los Estados por parte de la UE. Es decir, los Estados no crean estas normas, sino que deben someterse a ellas, ya que a quien se inspecciona es al Estado. Este tipo de ayudas generalmente se otorgan a aquellas compañías menos eficientes (véase caso Spanair)-

Denominador común de estas prácticas: Proteger el mercado, pro tanto son normas de orden público.

¿Cuándo se aplica uno u otro régimen?

En la prácticas colusorias dependerá del territorio: si afecta sólo a España, se aplican normas nacionales. Si afecta a Europa o dos Estados, se aplica la normativa europea.

En la operaciones de concentración, se aplica la normativa europea si hay interés comunitario. Si no, se aplica el español. Esto es más importante de lo que a aprior parece, puesto que la presidencia de la Comisión Nacional de Competencia la impone el Gobierno vigente (ver caso Endesa/Gas Natural).

En la Ayudas del Estado, siempre se aplica la normativa europea, obviamente.

¿Cuándo se aplica una normativa comunitaria y cuándo una española?

Los regímenes de las Redes, Sector Audiovisual y los Servicios de la Sociedad de la Información.

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Como comentaba, la neutralidad de la red implica que no existan restricciones en el contenido, las plataformas y los sitios.

Por tanto afecta también al tráfico en la Red.

En USA la neutralidad en la Red simplemente significa libertad de expresión, igualdad. Es otro concepto.

Por tanto tenemos tres sectores con tres regímenes jurídicos diferentes, y todos ellos engloban el Régimen jurídico de las comunicaciones:

1.- Redes: No es necesario título habilitante ni licencia. Todo operador puede prestar servicios. Es LIBRE.

2.- Audiovisual (radio y TV básicamente). Es necesario título habilitante (licencia( si se va a hacer uso del espectro. En caso contrario, simplemente debe haber una comunicación previa por parte del operador.

3.- Servicios de sociedad de la información.

Debemos diferenciar concesión (que era lo que tenía Telefónica hasta los años noventa) de una licencia o título habilitante.

Una concesión administrativa es un permiso que otorga el Estado a una persona física o jurídica para prestar un servicio público, pero cuyo titular del servicio es el Estado.

Una licencia es un permiso otorgado por la CCAA o el Estado para prestar un servicio cuyo titular del servicio es la empresa o persona física.

Principio de pluralismo: Actualmente, y a nivel del sector audiovisual (TV y radio), opera el principio de pluralismo. El mejor ejemplo es el debate político que se intentó realizar en TV3 de Cataluña y al que Carme Chacón no pudo acudir por agenda, y finalmente el debate no se celebró, aunque había intención de celebrarse aunque no acudiera, con la silla vacía.

Estructura básica de emisión de un programa (por ejemplo de TV):

PRODUCTORA: Crea los contenidos.

CADENA DE TV: Compra los contenidos.

OPERADOR/PRESTADOR DE SERVICIOS: Firma un contrato con la Cadena de TV para la emisión que debe comunicar a la CMT.

Marco regulador de la Redes:

2009 Directiva

2003 Ley General de Telecomunicaciones

2011 Ley de Economía sostenible

Finalidad del marco regulador:

1.- Garantizar un mercado interior europeo que funcione correctamente (oredenación y regulación del mercado europeo).

2.- Fomento y desarrollo de infraestructuras de comunicación a través de la Agenda Digital Europea , cuyo objetivo es que en 2020 el 100% de los ciudadanos europeos tengan acceso a Internet con una banda ancha de 30 MB, y el 50 % de los hogares europeos tengan 100 MB.

Los 3 grandes aspectos del mercado europeo de las comunicaciones:

1.- Art. 7 de la Directiva

, que habla de una autoridad nacional que regula la toma de decisiones por parte de los operadores cuando éste sea un operador de peso significativo en el mercado (es decir, que tenga posición dominante), debiendo comunicarlo a la Comisión, que deberá pronunciarse, y cuya decisión es vinculante. Ver ORECE.

2.- Flexibilización del mercado del espectro (para banda ancha en el móvil, por ejemplo).

3.- Creación de Redes de nueva generación (inversión en desarrollo de nuevas infraestructuras para redes). Ver CASO ALTMARK.

Regulación de las comunicaciones electrónicas. Introducción

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Consideraciones básicas:

La Comisión Europea y los países miembros de la UE entienden que las infraestructuras de las comunicaciones son el motor económico de Europa. Hace años, se comprobó que por ejemplo USA tenía muchos ordenadores personales en comparación con Europa, pero Europa tenía muchos teléfono móviles y televisiones en sus hogares. Estos ámbitos se contemplaron como un motor para competir con USA y Asia a nivel de comunicaciones.

Las comunicaciones electrónicas: Son el contenido (un programa de TV, una web…) que necesita un punto de emisión por el que se distribuye o difunde a través de las infraestructuras (redes).

Por tanto tenemos un CONTENIDO, un PUNTO DE EMISIÓN, las REDES que distribuyen y difunden el contenido y por último los EQUIPOS RECEPTORES / APLICACIONES.

Debemos tener claro que el CONTENIDO y el PUNTO DE EMISIÓN tiene un régimen jurídico, las REDES otro, y los EQUIPOS RECEPTORES otro.

Digitalización: Con la llegada de Internet llega el proceso de la digitalización, donde el teléfono, la televisión analógica y los ordenadores, antes cada uno con su propio lenguaje, convergen en un mismo lenguaje: el digital (unos y ceros).

Las redes: Las redes pueden ser:

1.- Terrestres (como la TDT), que usa el “espectro”, el aire.

2.- Satélite

4.- Cable

Son tres tecnologías diferentes de transmisión de contenidos.

Por tanto, con la digitalización se crea un nuevo ámbito de las comunicaciones electrónicas, básicamente gracias a Internet.

El Contenido: Tiene un régimen vertical, es decir, cada contenido tiene su propia regulación: la prensa por un lado, la radio por otro, la TV por otro, Internet por otro….

Las Redes: Tienen un régimen horizontal basado en el Principio de neutralidad. Una red neutral es aquella que permite la comunicación punto a punto sin alterar su contenido. Aquí todas las tecnologías se regulan de la misma forma, ya sea TDT, Internet, etc…

Los Equipos receptores/aplicaciones ó acceso: Se aplica normativa técnica.

: Es el proceso por el cual los operadores o prestadores de servicio en España (en su momento sólo Telefónica), se interesan por el negocio de los contenidos. Ej: Telefónica adquiere la productora Endemol.

De este proceso surgen nuevos operadores.

Como sabemos, en los años 80 se liberaliza el mercado de las telecomunicaciones, por tanto el servicio lo puede prestar “cualquiera”.

Actualmente el panorama en España es el siguiente: El ámbito de las telecomunicaciones se atribuye al Estado, pero el ámbito de los medios de comunicación, que es diferente, se atribuye a la Comunidades Autónomas.

Bruselas (UE) liberaliza el mercado de las telecomunicaciones sobre la base del derecho de la libre competencia. Por tanto, a nivel europeo:

1.- La Comisión sólo propone, salvo en derecho de la competencia que sí tiene potestad legislativa.

2.- El Parlamento europeo y el Consejo tienen la potestad legislativa.

En 1992 se define la política del Derecho de la Competencia en el mercado europeo.

La liberalización se acompañó lógicamente de normas para fomentar la competencia efectiva y el libre mercado. En este sentido, Telefónica, que fue una empresa que monopolizaba el mercado, se le obligó a abrir sus infraestructuras a otros operadores.

En Europa se entiende que las telecomunicaciones es un servicio de interés general.

Por tanto las telecomunicaciones pasan de ser un servicio público monopolizado a ser un servicio de interés general.

La CMT (Comisión del Mercado de la telecomunicaciones) crea diferentes normas de intervención:

1.- Acceso al servicio

2.- Interconexión

3.- Interoperabilidad

4.- Neutralidad de los servicios

5.- Mercado secundario del espectro (el espectro, el aire por el que corren las ondas, son espacios reservados a los Estados, pero el resto sobrante se regula para que sea compartido).

Inciso: Es diferente reglamentar que regular. Reglamentar se hace por ley. Regular se hace por normas, reglas, recomendaciones…

Europa reglamenta.

USA y Asia regulan

La competencia efectiva. Consideraciones básicas:

La competencia efectiva se encuentra en el punto intermedio entre los Sectores regulados (como el de la telecomunicaciones) y el Derecho de la Competencia.

La normativa de los Sectores regulados crean normas “ex ante”. Es decir, normas anteriores a la competencia, de prevención para que exista una competencia efectiva. Intervienen para fomentarla. Aquí se sitúa la CMT (Comisión del Mercado de la telecomunicaciones).

La normativa del Derecho de la Competencia crea normas “ex post”. Es decir, normas encaminadas a restablecer la competencia, posteriores a la competencia por tanto. Regula. Aquí se sitúa la CNC (Comisión nacional de la competencia).

Principios básicos:

La neutralidad de red en el ámbito de la regulación de las infraestructuras. Implica una garantía en la capacidad de acceso a las redes de comunicación, que no se pueda distorsionar y la libertad de elección del usuario al acceso de contenidos.

Dividendo digital: El espectro (el aire) debe estar dividido y ordenado. ¿Quién lo regula? La UIT.

Lectura recomendada: Ley General de telecomunicaciones 

Lectura recomendada: Ley DEROGADA de liberalización de las telecomunicaciones.