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Actos de Deslealtad contra los Consumidores: Prácticas agresivas

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El artículo 8 de la LCD indica:

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

  1. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.
  2. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
  3. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
  4. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
  5. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

Esta prohibición se complementa con un catálogo contemplado en los artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD, y que se suele denominar la «Lista Negra» de la Directiva o «Black List». Se encuentra por tanto dentro del Capítulo III de la LCD, y afecta sólo a los actos de empresas dirigidos a consumidores, mientras que el artículo 8 es aplicable a actos entre empresas y empresas y consumidores.

De esta manera, para verificar la aplicación de estos artículo, debemos contemplar:

1.- ¿El destinatario es consumidor? Acudimos a la Lista Negra.

2.- ¿El destinatario es una empresa? Acudimos al artículo 8 LCD.

El artículo 8 de la LCD

Este artículo tipifica tres tipos de prácticas prohibidas:

El Acoso: La LCD no define el concepto de acoso. Se entiende que es el hecho de importunar o molestar al consumidor hasta forzarlo a adoptar una decisión en su comportamiento económico. Se presupone un cierto nivel intenso de contacto entre vendedor y consumidor.

El párrafo segundo del artículo 8 menciona alguna circunstancias para calificar el acoso:

1.- Momento en el que se produce la conducta (no es lo mismo una visita al domicilio del consumidor a las 22:00 horas que a las 11:00 de la mañana).

2.- Lugar en el que se produce la conducta. Si el consumidor no está acostumbrado a tener contactos en determinados lugares, puede considerarse acoso (por ejemplo determinadas entregas de publicidad en colegios, hospitales).

3.- Persistencia del contacto. Cuanto más persistente es el acto, mayor es el acoso.

Se mantiene por la doctrina y jurisprudencia que cuando la práctica se realiza sobre sujetos especialmente vulnerables, como pueden ser niños, ancianis sin estar en plenas facultados, deficientes, etc.), el simple hecho ya se considera acoso.

La vulnerabilidad de los sujetos se presume tanto por su edad como por sus dolencias psíquicas.

4.- Las circunstancias. La publicidad en caso de muerte o en caso de accidente también se puede considerar acoso. En España, es bastante común que las funerarias estén rondando los hospitales cuando fallece una persona y ofrezcan sus servicios.

La Coacción: Consiste en exponer al consumidor ante una situación negativa de carácter ilegítimo o situación positiva y real como medio para obtener o forzar una decisión en el comportamiento del consumidor. El ejemplo más claro es una amenaza, ya sea verbal o no, pero también lo es hablar al consumidor de una ventaja, beneficio o premio que no existe.

La Influencia indebida: La LCD sí define esta figura como la utilización de una situación de poder para ejercer presión. Debe por tanto existir una posición de poder. Obviamente cualquier relación de superioridad o jerarquía sería más que suficiente, pero incluso una relación de mera proximidad al consumidor que permite ejercer una influencia de carácter extraordinario, podría serlo igualmente. Es el caso de familiares, amigos cercanos, amigos del jefe…).

Prácticas agresivas. La Lista Negra.Artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD

Artículo 28 LCD. Prácticas agresivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

Artículo 29 LCD. Prácticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

En este caso, la primera visita a domicilio de un vendedor o el envío de un primer e-mail sin previo consentimiento, no se considera desleal, salvo que exista petición expresa del consumidor para que no vuelvan a personarse de nuevo.

Igualmente se reputa desleal las propuestas no deseadas por teléfono, fax, correo ordinario, conforme el artículo 29 de la LCD:

El E-mail: La LSSI ya regula el Spam, pero en Derecho de Competencia existen dos sistemas para regularlo. El sistema OPT IN (sólo se puede enviar e-mails publicitarios a quien lo solicite), el sistema OPT OUT (se puede enviar e-mails a cualquiera, pero si alguien se opone, no se podrá enviar más e-mails).

La DIrectiva establece el sistema de OPT OUT, pero da libertad a los Estados para que opten por el sistema que consideren más adecuado. España, mediante la LSSI, optó por el sistema OPT IN, con una excepción, que es el envío de mensajes a personas con una relación comercial previa, y el producto publicitado tenga alguna conexión con la mencionada relación comercial.

Teléfono: La Ley general de Telecomunicaciones prohibió la publicidad por teléfono si es a través de medios automatizados sin intervención humana. No prohibió las llamadas realizadas por personas.

Fax: Sin regulación específica en España hasta 2009.

A día de hoy, el párrafo 2 del artículo 29, indica que se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

Por tanto, se sobreentiende que un primer contacto no es reiteración, salvo oposición anterior.

Además, este artículo contempla quie el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

Ambos bloques normativos (LSSI y LCD) son compatibles entre sí, porque lo que se tutela son conceptos diferentes.

La LSSI protege la intimidad de las personas (OPT IN), mientras que la LCD protege la incidencia en el comportamiento económico del consumidor, de manera que no se vea influido y pueda actuar libremente (OPT OUT).

Por tanto, enviar Spam conforme la LSSI, aunque sea una sola vez, hay infracción, pero no conforme la LCD.

Artíclo 30 LCD. Prácticas agresivas en menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Artículo 31 LCD. Otras prácticas agresivas.

Se considera desleal por agresivo:

  1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
  2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
  3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: La Confusión

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Los actos de confusión están tipificados en la LCD en tres artículos diferentes:

Artículo 6 LCD.

Artículo 20 LCD.

Artículo 25 LCD.

El tipo original se entiende que es el del artículo 6, que indica lo siguiente:

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La Directiva comunitaria también tipifica los actos de confusión dos veces, por lo que el legislador español transpuso estas dos tipificaciones y mantuvo la que anteriormente tenía la LCD.

Se entiende que el artículo 6 de la LCD, por encontrarse en el capítulo dos, es aplicable a los actos entre empresas y entre empresas y consumidores.

Los artículo 20 y 25 de la LCD, por encontrarse en el Capítulo III, se entiende que aplica a los actos de empresas dirigidos a los consumidores.

EL artículo 6 de la LCD

Es extensible a los artículos 20 y 25 de la LCD, y considera desleal crear confusión o riesgo de asociación al consumidor.

El ámbito de aplicación del artículo 6 respecto del artículo 11 LCD (Actos de imitación): El artículo 6 se aplica cuando se imitan elementos bidimensionales (marca gráfica, dibujo, etc…). El artículo 11 de la LCD se aplica cuando se imitan elementos tridimensionales (por ejemplo envases).

¿Cuando se aplica el artículo 6 de la LCD y cuándo la Ley de marcas?

La tésis más común en la doctrina es la que concibe el Derecho de la Competencia y el Derecho de marcas como dis círculos concéntricos, de manera que si un supuesto de hecho se puede combatir por la Ley de marcas, se acudirá a ésta por ser la norma especial (principio de especialidad), pero el Derecho de la COmpetencia puede servir para complementar cuando no existe una tutela específica en la Ley de Marcas, siempre que se mantenga la coherencia del sistema. Es decir, el Derecho de la Competencia no debería ser aplicado para proteger todo aquello que la Ley de Marcas ya protege, puesto que entraríamos en conflicto.

Un ejemplo: Una marca renombrada como Coca Cola se ve afectada porque otra empresa fabrica coches marca Coca Cola. EL producto obviamente es diferente e incluso puede no crear confusión, pero la marca Coca Cola se diluye. Por ello, para las marcas renombradas se deroga o no aplica el principio de especialidad, y acudiremos al artíulo 6 de la LCD o más bien al artículo 12 de la misma Ley (explotación de la reputación ajena).

Ver STS Google Adwords.

El presupuesto para la aplicación del artículo 6 de la LCD, es la existencia de un riesgo de confusión:

1.- Directo: El consumidor ver dos signos de dos productos de empresas diferentes y cree que son el mismo producto.

2.- Indirecto: El consumidor sabe diferenciar los productos pero dad la similitud, cree que proceden de la misma empresa.

3.- Riesgo de asociación: El consumidor distingue los productos, es capaz de concluir que proceden de empresas diferentes, pero entiende que entre ambas empresas hay algún vínculo jurídico o económico cuando no es así.

Cualquiera de los tres supuestos da origen a la aplicación del artículo 6 de la LCD.

Para considerar, a su vez, que hay riesgo de confusión, deben existir esencialmente dos elementos:

1.- Similitud de signos / identidad de signos.

2.- Similitud de productos / identidad de productos.

Es decir, igual que el Derecho de marcas.

Estos elementos están interrelacionados, de manera que a mayor similitus del signo, la similitud del producto puede ser menor pero existir riesgo de confusión, y viceversa.

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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Actos desleales contra el Mercado: Actos de explotación de una situación de dependencia económica.

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El artículo 16.2 de la LCD indica lo siguiente:

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

  1. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
  2. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

Se trata de relaciones verticales (no horizontales como sería el abuso de posición de dominio), es decir, entre una empresa y sus proveedores o clientes, por ejemplo, y no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no tiene por qué existir entre todos los proveedores una situación de explotación de la situación de dependencia, con ser un solo proveedor ya existe infracción (al contrario que con el abuso de posición de dominio, que debe ser absoluto).

Un ejemplo: Varias empresas fabrican asientos para coches de una marca determinada. Esta marca no tiene posición de dominio, pero verticalmente frente a algunos de sus proveedores tiene mucho poder, hasta tal punto que determinados proveedores dependen de la empresa de automóviles para subsistir: Por tanto tiene un poder de mercado relativo.

Requisitos:

Debe existir una situación de dependencia económica entre empresa y proveedor. Esta situación existe cuando el proveedor no tiene una alternativa suficiente y razonable para subsistir. Se considera «suficiente» cuando se permite a la empresa mantener el statu quo de la empresa y un volúmen de ventas similar. Se considera «razonable» cuando no implica unos costes excesivos de adaptación.

Probar esta dependencia económica es complicado para el proveedor, por eso el legislador establece una presunción «iuris et de iure» en el artículo 16.2 LCD, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario, y que se basa en presumir que cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Ejemplo: Una fábrica lechera aplica un rappel de descuento a un Centro Comercial muy poderoso del 20%, mientras que al resto aplica un 10%.

Es importante entender que la LCD no prohibe la situación de dependencia «per se», sino la explotación abusiva aprovechando esta dependencia.

Imponer, por tanto, condiciones desiguales a una empresa con respecto al esto de proveedores, existiendo una relación clara de dependencia económica, puede ser objeto de infracción.

La discriminación pasiva: Igualmente, obtener de los proveedores condiciones más ventajosas que los proveedores aplican a los competidores de la empresa con poder de mercado, podría suponer infracción.

Por ejemplo: El Corte Inglés, Carrefour y Alcampo son grandes competidores. Un proveedor vende a todos la leche a 50 céntimos. Si el El Corte Inglés impusiera que le venda la lecha a 25 céntimos, y que si vende a Carrefour o a Alcampo a 25 céntimos le deja de comprar, sería un claro caso de discriminación pasiva.

 

Actos desleales contra el Mercado: Actos de violación de normas

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Actos de violación de normas

El artículo 15 de la LCD indica:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Se trata de infracción de normas ajenas a la competencia desleal, que suponen adquirir una ventaja en el Mercado (ya sean normas de carácter tributario, trabajadores irregulares por los que no se paga a la Seguridad Social, horarios comerciales, etc…)

Como ya comentamos, la finalidad de la LCD es, conforme al artículo 1 de la misma, la protección del sistema de competencia. Por tanto, la violación de normas por parte de una empresa (o profesional), debe afectar al correcto funcionamiento del sistema de competencia.

Esto se sostiene en un pilar básico: la «par conditio concurrentium». Es decir, que todas las empresas partan con las mismas «armas» para competir en el Mercado, sin obetener ventajas por este motivo. Por tanto, la posiciónm de partida de todas las empresas debe ser la misma, como en una carrera, por lo que la infracción de normas será relevante cuando altere la mencionada «par conditio concurrendum», o que la situación entre competidores no sea de igualdad, lo cual se produce cuando al infringir una norma le permite obtener una ventaja competitiva.

Por ejemplo: Defraudar a la AEAT para reinvertir lo ahorrado en mejorar maquinaria. Si por el contrario, uso el dinero ahorrado para comprarme un coche, ya no estamos en el derecho de competencia.

Por otro lado, la ventaja ha de ser significativa. Si no lo es, no es acto de competencia desleal tampoco.

Por tanto, si una empresa quiere interponer una acción por este motivo, debe probar:

1.- La infracción de la norma (a veces es fácil puesto que la propia Administración le ha sancionado).

2.- Que la infracción ha provocado una ventaja competitiva.

3.- Que dicha ventaja es competitiva.

El reproche de deslealtad es autónomo y acumulable. Esto significa que no necesariamente debe haber existido una sanción administrativa (o de otro oroden) previa, para poder alegar la infracción, y por otro lado el hecho de que ya haya sido sancionado por otro orden, no implica que no se pueda interponer una demanda por cometencia desleal.

Es más, puede haber resoluciones contradictorias en dos órdenes diferentes.

¿Hay normas cuya simple infracción por sí misma ya permite una ventaja competitiva?

Sí, es el caso de los precios mínimos establecidos, actividades comerciales sometidas a licencia previa o concesión, publicitar tabaco fuera de los estancos, o bebidas alcohólicas de más de 20º, por ejemplo.

Todas estas normas tienen en común que regulan la competencia sin ser normas de derecho de la competencia propiamente dichas. Por tanto, su simple infracción conlleva una ventaja competitiva de forma automática., y por tanto no hace falta probarlas.

 

 

 

Conductas tipificadas (Ley de Competencia Desleal). Actos de competencia desleal

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Aclaración sobre la estructura de la LCD:

1.- Los actos de competencia desleal entre empresas y con consumidores, se tipfican en los artículos 1 a 13 de la Ley.

2.- Las prácticas comerciales de los operadores, que afecten a los consumidores, se tipifican en los artículos 19 y siguientes de la LCD, y en el ámbito comunitario, en la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Las prohibiciones generales del engaño y las prácticas (art. 5 y 8 LCD), el catálogo de prácticas agresivas/engañosas «per se», se han regulado en el artículo 20 y siguientes de la LCD. Esto supone un problema porque los artículos 5 y 8 LCD están en el Capítulo II y se aplican con carácter general tanto a las relaciones entre empresas, como entre empresas y consumidores.

El artículo 20 y ss pertenecen al Capítulo III, y por tanto sólo aplican en los supuestos que intervengan empresa y consumidor. Esto implica una difícil tipificación.

Por tanto, para identificar una conducta y ver qué aplica, debemos seguir el siguiente orden:

CONSUMIDORES

1.- Ver si la conducta se dirige o afecta a consumidores o no.

2.- Si es así, ver si encaja en los artículos 20 y siguientes. Si encaja, es conducta prohibida per se, por pertenecer al catálogo de la llamada «lista negra».

3.- Si no localizamos la conducta en la lista negra, acudiremos al Capítulo II.

EMPRESAS

1.- Ver si encaja en alguna conducta del Capítulo II.

El Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal. Actos de competencia desleal

Podemos hacer una clasificación muy didáctica, pero que en la práctica no siempre es así, puesto que una determinada práctica puede afectar a consumidores y a la vez al Mercado. Aún así, la clasificación sería la siguiente:

1.- Actos de deslealtad frente al Mercado.

2.- Actos de deslealtad frente a Consumidores. 

3.- Actos de deslealtad frente a Competidores.

Actos de deslealtad frente al Mercado

– Actos de violación de normas (no relacionadas con el derecho de la competencia).

– Explotación de situación de dependencia económica.

– Venta con pérdida.

Actos de deslealtad frente a los Consumidores

– Actos de confusión

– Prácticas agresivas

– Actos de discriminación

– Actos de engaño

– Publicidad ilícita

Actos de deslealtad frenta a los Competidores

– Actos de imitación

– Explotación de la reputación ajena

– Violación de secretos

– Inducción a la infracción contractual

– Denigración

– Comparación

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Normas Generales de cesión de los derechos patrimoniales de propiedad intelectual.

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Como ya he comentados, las normas generales para la transmisión de derechos patrimoniales de autor (no de derechos conexos), se regulan en los artículo 42 a 57 de la LPI.

Estas normas, que tratan de proteger al autor por considerarlo la parte débil, se ha de interpretar de forma restrictiva, de forma que éste sólo cede lo que estrictamente el editor/productor necesita para ejercitar su actividad comercial sobre la obra.

Este alcance limitado de la cesión de derechos de autor que persigue la LPI, sin embargo, se ve fuertemente desvirtuado en la práctica, ya que las editoriales someten a una fuerte presión a los autores, en la que imponen sus condiciones. Si un autor quiere cobrar por su obra, salvo que tenga una especial importancia, suele aceptar las condiciones impuestas por la editorial.

Límites temporales, territoriales, y de modalidades de explotación.

El artículo 43.1 LPI  determina estos límites en la cesión de los derechos de autor. En este sentido, es muy importante regular en el tiempo la cesión (si no se dice nada se entiende que son 5 años), en el ámbito territorial (si no se dice nada se reduce al país donde se levó a cabo la cesión) y de las modalidades de explotación (cuanto más concretos seamos, mejor para el autor. Cuanto más imprecisos, mayor ventaja damos al cesionario).

Respecto a este útimo punto, veremos las diferentes formas de explotación que se pueden ceder:

Reproducción. Un autor puede ceder la reproducción de su obra PERO limitar la misma a copias gráficas, a descargas en Internet, a copias digitales, almacenamiento, etc… Dependiendo de la obra, se limitan los formatos.

Distribución. El autor puede limitar la cesión a sólo la venta, a venta y alquiler o a venta, alquiler y préstamo.

Comunicación pública. El autor igualmente puede limitar la comunicación pública de su obra sólo a determinados medios (TV, radio, Internet, en directo ante público, proyección en cines, teatros, etc…).

Transformación: El autor puede limitar este derecho a por ejemplo sólo traducciones o resúmenes, adaptaciones per sólo para largometrajes, etc…

Formalización escrita.

Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.

Nulidad de cláusulas

Las cláusulas de cesión de obras futuras del autor, a las de compromiso del autor a no crear más obras son nulas de pleno derecho.

Límites de los Derechos de explotación: cita, reseña, actualidad…

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La cita

El artículo 32.1 de la LPI nos indica que es lícito la incorporación de fragmentos de una obra ajena (de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo) en nuestra propia obra, siempre que esta incorporación no ocupe una parte significativa de la obra propia. Esto es muy general y por tanto se debe ponderar cada caso. Además, se establecen una serie de requisitios:

Debe tratarse de «obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada.»

Por tanto, también es posible la cita de un fragmento de una obra musical (por ejemplo programas de radio especializados en música que analizan discos o canciones, siempre que hayan sido divulgadas, claro).

El límite de la cita debe ser ponderado. A veces sí es lícito incluir una obra entera (por ejemplo un poema de Blas de Otero de ocho líneas) dentro de un libro de literatura, a pesar de no ser un fragmento. En este sentido relativo a las citas, estamos cerca del fair use anglosajón.

Respecto al uso de obra ajenas con fines comerciales, salvo los libros con finalidad docente, sí hay que pagar por su uso. Aquí hubo un tema controvertido, puesto que los libros con finalidad docente son igualmente libros que, por parte de las editoriales, son objeto de venta y por tanto existe ánimo de lucro y fines comerciales igualmente.  Se considera por ahora cita, independientemente de los fines comerciales, aunque entidades de gestión como VEGAP, no lo considera así.

Profesorado y fines docentes

No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente. No se entenderán comprendidas en el párrafo anterior la reproducción, distribución y comunicación pública de compilaciones o agrupaciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo.

La Reseña

Según el artículo 32.1 (2º párrafo), las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa (Press clipping) tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad

Según al artículo 35.1 de LPI, cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.

En este caso prevalece la libertad de información. Por poner un ejemplo claro, si hay una exposición importante de un artista en una ciudad, un «telediario» puede, con ocasión de la noticia, hacer uso de imágenes de la exposición y sus obras de forma comedida, claro, y siempre que esté justificado su uso.

Utilización de las obras situadas en la vía pública

Según el artíclo 35.2 de la LPI, las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.

Se refiere a monumentos, estatuas, murales exteriores permanentes, edificios, etc…El término «permanente» es clave para distinguirlo por ejemplo de los mimos o «esculturas humanas o vivas», cuyo disfraz puede ser considerado obra y para fotografiarlo sería necesaria autorización (sin entrar en el campo de los derechos a la propia imagen).

Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos.

El artículo 37 de la LPI indica que los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación o conservación.

Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español, no precisarán autorización de los titulares de derechos por los préstamos que realicen.

Los titulares de estos establecimientos remunerarán a los autores por los préstamos que realicen de sus obras en la cuantía que se determine mediante Real Decreto. La remuneración se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Quedan eximidos de la obligación de remuneración los establecimientos de titularidad pública que presten servicio en municipios de menos de 5.000 habitantes, así como las bibliotecas de las instituciones docentes integradas en el sistema educativo español.

El Real Decreto por el que se establezca la cuantía contemplará asimismo los mecanismos de colaboración necesarios entre el Estado, las comunidades autónomas y las corporaciones locales para el cumplimiento de las obligaciones de remuneración que afecten a establecimientos de titularidad pública.

No necesitará autorización del autor la comunicación de obras o su puesta a disposición de personas concretas del público a efectos de investigación cuando se realice mediante red cerrada e interna a través de terminales especializados instalados a tal efecto en los locales de los establecimientos citados en el anterior apartado y siempre que tales obras figuren en las colecciones del propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o de licencia. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración equitativa.

Actos oficiales y ceremonias religiosas.

La ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos.

Se considera «acto oficial» aquel que sea así declarado oficialmente por el organismo público correspondiente: STS de 26 de junio de 1998. Por ejemplo, las fiestas de un pueblo NO es un acto oficial, pero sí, por ejemplo, la vista del Presidente del Gobierno a una determinada localidad en la que se realice comunicación pública de obras musicales con ocasión de esta visita.

Afecta sólo a obras musicales.

Parodia.

El artículo 39 de la LPI dice que NO será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.

Tutela del derecho de acceso a la cultura.

Si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo.

Artículo 40 bis de la LPI. Disposición común

Los artículos anteriormente comentados, no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.

La «Sentencia Google». Derecho continental y «Fair Use».

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Es ya conocida por el sector la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de septiembre de 2008.

La gran importancia de esta Sentencia reside en que por primera vez en la historia del derecho español, se acude al «fair use» como argumento para limitar la propiedad intelectual. Independientemente de que se considere o no correcta (ya veremos qué dice el Tribunal Suprema), no cabe duda que este acercamiento, es una manifestación clara de que nuestra LPI no se ajusta en absoluto a la «era digital» y que el sistema continental en la actualidad empieza a agrietarse.

A grandes rasgos, y por no reproducir la Sentencia, podríamos decir que la situación fue la siguiente:

El titular de una web en España, advirtió que, si buscaba su web en Google, ocurrían dos cosas:

1.- Por un lado, que junto al listado de todas las webs que el motor de búsqueda de Google encontraba, se podía acceder con un «click» a la versión antigua de la web sin autorización del titular, alojada en la memoria caché de los servidores de Google.

2.- Por otro lado, advirtió que parte del contenido de su web se podía leer en el listado elaborado por el buscador de Google, sin necesidad de acceder a la propia web del demandante.

Esto, según el demandante, suponía una violación de determinados derechos de propiedad intelectual. Además, indicaba que «Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad«.

Esto ocurre no sólo con su web sino con la totalidad de las webs.

La demanda finalizaba solicitando que se condenara a la actora a cesar en la utilización del motor de búsquedas de páginas Web, a indemnizar al actor 2.000 euros por daño moral y a publicar la sentencia en el diario La Vanguardia.

Básicamente, lo que el Juez determina de forma muy novedosa, es lo siguiente:

1.- El art. 40 bis) LPI, introducido por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos, dispone que los artículos sobre límites (art. 31 y ss LPI) no podrán interpretarse de manera tal que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran; Este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio general de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación).

2.- Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites. En última instancia, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius usos inoqui ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria, un límite natural del derecho de propiedad, que opera sobre todo al interpretar el alcance de su protección para evitar extralimitaciones absurdas.

De este modo, para analizar el presente caso deberíamos atender a circunstancias tales como: la finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la búsqueda la elección de aquellos resultados que satisfagan el objetivo perseguido con su solicitud y un primer acceso más rápido; la naturaleza de la obra, que es el contenido de una página Web expuesta al público que navega por Internet, pues si se quiere impedir o restringir el acceso existen medios técnicos para ello; la cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida en relación con el conjunto de la obra, que es parcial y, respecto de la mostrada directamente en la lista de resultados, la mínima imprescindible para que el solicitante pueda discriminar en un primer momento si le interesa o no un determinado resultado; y el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra, que no sólo no perjudica al titular de los derechos sino que le beneficia en cuanto que contribuye a la finalidad originaria de un sitio Web, que es facilitar que sea consultada por el mayor número de personas posible, contribuyendo además a descongestionar la red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias caché de Google.

En este contexto, tiene gran interés la acertada reflexión que la sentencia de primera instancia hacía al final de su fundamento jurídico tercero, cuando ponía de relieve que la creación de una página Web y su introducción en la red responde a la finalidad de divulgarla en ese medio, lo que se logra principalmente gracias al servicio prestado por buscadores como Google, que necesariamente hacen uso del contenido de la página Web y en la medida que lo hacen con la única finalidad de facilitar la labor de búsqueda y discriminación por el internauta de los resultados obtenidos con su solicitud, llevan a cabo un uso social tolerado de aquellas obras, que responde además a la finalidad perseguida por el autor.

Esta reflexión viene guiada por el sentido común, que debe impedir sancionar y prohibir una actividad que no sólo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio Web sino que le beneficia, pues contribuye a conseguir una de las finalidades implícitamente perseguidas por el autor que es su difusión y acceso a los internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación realizada.

(…) Razón por la cual no cabe apreciar ninguna infracción de los derechos de propiedad intelectual del actor respecto de su obra contenida en dicha pagina Web, sin que el mero hecho de prestar ese servicio caché constituya una infracción del derecho de reproducción y/o de comunicación.

En este sentido, la Sentencia falló a favor de Google aplicando criterios de fair use anglosajón.

Aunque también es verdad que alude al hecho de que el titular de la web consiente a Google que se introduzca en sus motores de búsqueda, y de alguna manera se permite de forma tácita sus condiciones. Si el titular de la web no quisiera aparecer el Google, tiene los medios técnicos para hacerlo.