Introducción a la Protección de la Tecnología y Patentes.

La idea de «patentar» una invención surge, como siempre, para establecer un monopolio de explotación de dicha invención, protegiendo tanto el talento de haberla inventado como la inversión de esfuerzo y dinero que supone.

En realidad, el registro de una patente tiene una parte jurídica muy importante pero una vertiente técnica o científica que, si cabe, lo es aún más.

La protección de la tecnología se podría reducir, a grandes rasgos, en:

– Patentes.

– Modelos de utilidad

– Secreto industrial (métodos y procesos de ejecución, know how)

– Diseño industrial (el aspecto ornamental)

Los tres pilares del sistema de patentes español, casi igual en todo el mundo, son los siguientes:

1.- La legislación.

2.- La Oficina de Patentes y marcas

3.- La Administración de Justicia.

Los dos primeros históricamente han funcionado bien, siendo el tercer pilar un lastre que a día de hoy se mantiene.

La protección alternativa o complementaria

Generalmente se tiende a proteger tanto las marcas como las patentes de una forma excesiva sin un criterio lógico o una buena estrategia.

Sin embargo, hemos de ser conscientes que a veces determinados procesos o técnicas no conviene sacarlas a la luz ni patentarlos si podemos llevarlos a cabo en secreto, ya que así no damos pistas a nuestro competidor. Otras veces, es mejor explotar una idea lo más rápido posible sin esperar a patentarla y obtener prestigio en el mercado por ser el pionero. Algo así como «take the money and run».

También es importante tener en cuenta que una patente debe contener la información suficiente para que se entienda, pero se ha desechar toda información secundaria que no es necesaria desvelar, y que es útil para nuestra invención.

Es decir, yo puedo decir qué es y como funciona mi invención, pero no tengo por qué explicar su ensamblaje y mis conocimientos sobre cómo lo hago. Se suele tender a dar todo tipo de información cuando sencillamente no es necesario.

Además, cuanto más corto sea el texto de una patente, mucho mejor a la hora de traducirlo (costes).

A veces, el secreto industrial o know how es el verdadero valor, y no la patente en sí.

Por tanto, si la tecnología puede explotarse en secreto, conviene NO patentarla y sí cuidar su confidencialidad. Sí es muy recomedable crear una prueba de explotación medinte un acta notarial, por ejemplo. Así podremos justificar, si llega el caso, su uso previo.

 

La obra multimedia

La obra multimedia a día de hoy no está regulada o tipificada como un tipo de obra concreta. Se hace referencia a ella como obra audiovisual, como software o como base de datos, ya que tienes características de todas ellas, pero tiene otras que le son propias y por tanto es difícil encuadrarla dentro de estas tipologías.

Digamos que es una especie a aparte pero que, en ocasiones, caso por caso, sí cabe considerarla un audiovisual, un software o una base de datos, y en otras ocasiones no.

En los años 80 y 90 surgen de manera significativa (aunque ya hubiera antes) los videojuegos, las webs, las enciclipedias interactivas, etc.

En 1995 ya la SGAE incluyó la obra multimedia a sus Estatutos como obra objeto de protección.

En 2003 el Reglamento del Registro de la Propiedad Intelectual, en su artículo 14,  menciona las «páginas electrónicas y multimedia» como obras objeto de protección.

En 2006 la AP de Madrid menciona la obra multimedia con un género diferente.

Características de la obra multimedia:

1.- Multiplicidad de medios de expresión. Básicamente existen 3 medios de expresión: música, imagen (estática o en movimiento) y lenguaje escrito o hablado.

2.- Estructura no lineal. No tiene por qué tener un argumento.

3.- Creada y ejecutada por un programa de ordenador.

4.- Diseño de un escenario virtual e interfaz

5.- Interacción del usuario

Por tanto una definición de obra multimedia puede ser aquella que es concebida como creación única mediante la reunión en un mismo soporte digital, con o sin previa adaptación informática, de elementos textuales, sonoros, imágenes fijas o de animación, entre otros, cuya estructura y acceso funcionen a través de un programa de ordenador, que permita la interacción con el usuario.

¿Qué tipo de obra es?

1.- Según su autoría, la doctrina habla que podría ser:

O una obra colectiva. Favorece al productor que edita y divulga.

O una obra en colaboración. Favorece a los autores.

2.- Según el tipo de obra, la doctrina habla de:

Software. Problema: si inscribo la obra en el Regitro como Software, no protejo no el guión, personajes, música, etc…

Obra audiovisual. Si lo inscribo como obra audiovisual, no protejo el software.

Base de datos.

Por tanto, habrá que ponderar cada caso y ver qué nos interesa protejer.

Ejemplos de obra multimedia: videojuegos, webs, juegos on line interactivos, DVD interactivo, etc…

 

 

El contrato de producción audiovisual

Qué se considera obra audiovisual lo regula el artículo 86 LPI: obras cinematográficas y demás obras audiovisuales, entendiendo por tales las creaciones expresadas mediante una serie de imágenes asociadas, con o sin sonorización incorporada, que estén destinadas esencialmente a ser mostradas a través de aparatos de proyección o por cualquier otro medio de comunicación pública de la imagen y del sonido, con independencia de la naturaleza de los soportes materiales de dichas obras.

Este contrato incluye una presunción de cesión de los derechos del autor o titular de los mismos, en el sentido de que estos se entienden cedidos al productor. La cesión es, además, indefinida.

No obstante, en las obras cinematográficas será siempre necesaria la autorización expresa de los autores para su explotación, mediante la puesta a disposición del público de copias en cualquier sistema o formato, para su utilización en el ámbito doméstico, o mediante su comunicación pública a través de la radiodifusión.

Lo cedentes en las producciones audiovisuales son (lista cerrada) los siguientes:

  1. El director-realizador.
  2. Los autores del argumento, la adaptación y los del guión o los diálogos.
  3. Los autores de las composiciones musicales, con o sin letra, creadas especialmente para esta obra.

¿Qué derechos se ceden?

Se ceden los derechos de reproducción, distribución, comunicación pública y dos manifestaciones típicas del derecho de transformación ( doblaje y subtitulado).

Sin embargo, los autores pueden disponer de su aportación de forma aislada, siempre que no se perjudique la normal explotación de la obra audiovisual.

Presunción de cesión en caso de transformación de obra preexistente.

Mediante el contrato de transformación de una obra preexistente que no esté en el dominio público, se presumirá que el autor de la misma cede al productor de la obra audiovisual los derechos de explotación sobre ella en los términos previstos en el artículo 88.

Salvo pacto en contrario, el autor de la obra preexistente conservará sus derechos a explotarla en forma de edición gráfica y de representación escénica y, en todo caso, podrá disponer de ella para otra obra audiovisual a los quince años de haber puesto su aportación a disposición del productor.

Remuneración de los autores.

La remuneración de los autores de la obra audiovisual por la cesión de los derechos mencionados en el artículo 88 y, en su caso, la correspondiente a los autores de las obras preexistentes, hayan sido transformadas o no, deberán determinarse para cada una de las modalidades de explotación concedidas.

Cuando los autores a los que se refiere el apartado anterior suscriban con un productor de grabaciones audiovisuales contratos relativos a la producción de las mismas, se presumirá que, salvo pacto en contrario en el contrato y a salvo del derecho irrenunciable a una remuneración equitativa a que se refiere el párrafo siguiente, han transferido su derecho de alquiler.

El autor que haya transferido o cedido a un productor de fonogramas o de grabaciones audiovisuales su derecho de alquiler respecto de un fonograma o un original o una copia de una grabación audiovisual, conservará el derecho irrenunciable a obtener una remuneración equitativa por el alquiler de los mismos. Tales remuneraciones serán exigibles de quienes lleven a efecto las operaciones de alquiler al público de los fonogramas o grabaciones audiovisuales en su condición de derechohabientes de los titulares del correspondiente derecho de autorizar dicho alquiler y se harán efectivas a partir del 1 de enero de 1997.

En todo caso, y con independencia de lo pactado en el contrato, cuando la obra audiovisual sea proyectada en lugares públicos mediante el pago de un precio de entrada, los autores mencionados en el apartado 1 de este artículo tendrán derecho a percibir de quienes exhiban públicamente dicha obra un porcentaje de los ingresos procedentes de dicha exhibición pública. Las cantidades pagadas por este concepto podrán deducirlas los exhibidores de las que deban abonar a los cedentes de la obra audiovisual.

En el caso de exportación de la obra audiovisual, los autores podrán ceder el derecho mencionado por una cantidad alzada, cuando en el país de destino les sea imposible o gravemente dificultoso el ejercicio efectivo del derecho.

Los empresarios de salas públicas o de locales de exhibición deberán poner periódicamente a disposición de los autores las cantidades recaudadas en concepto de dicha remuneración. A estos efectos, el Gobierno podrá establecer reglamentariamente los oportunos procedimientos de control.

La proyección o exhibición sin exigir precio de entrada, la transmisión al público por cualquier medio o procedimiento, alámbrico o inalámbrico, incluido, entre otros, la puesta a disposición en la forma establecida en el artículo 20.2.i de una obra audiovisual, dará derecho a los autores a recibir la remuneración que proceda, de acuerdo con las tarifas generales establecidas por la correspondiente entidad de gestión.

Con el objeto de facilitar al autor el ejercicio de los derechos que le correspondan por la explotación de la obra audiovisual, el productor, al menos una vez al año, deberá facilitar a instancia del autor la documentación necesaria.

Los derechos establecidos en los apartados 3 y 4 de este artículo serán irrenunciables e intransmisibles por actos inter vivos y no serán de aplicación a los autores de obras audiovisuales de carácter publicitario.

Los derechos contemplados en los apartados 2, 3 y 4 del presente artículo se harán efectivos a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Aportación insuficiente de un autor.

Cuando la aportación de un autor no se completase por negativa injustificada del mismo o por causa de fuerza mayor, el productor podrá utilizar la parte ya realizada, respetando los derechos de aquél sobre la misma, sin perjuicio, en su caso, de la indemnización que proceda.

Versión definitiva y sus modificaciones.

Se considerará terminada la obra audiovisual cuando haya sido establecida la versión definitiva, de acuerdo con lo pactado en el contrato entre el director-realizador y el productor.

Cualquier modificación de la versión definitiva de la obra audiovisual mediante añadido, supresión o cambio de cualquier elemento de la misma, necesitará la autorización previa de quienes hayan acordado dicha versión definitiva.

No obstante, en los contratos de producción de obras audiovisuales destinadas esencialmente a la comunicación pública a través de la radiodifusión, se presumirá concedida por los autores, salvo estipulación en contrario, la autorización para realizar en la forma de emisión de la obra las modificaciones estrictamente exigidas por el modo de programación del medio, sin perjuicio en todo caso del derecho reconocido en el apartado 4 del artículo 14.

Derecho moral y destrucción de soporte original.

El derecho moral de los autores sólo podrá ser ejercido sobre la versión definitiva de la obra audiovisual.

Queda prohibida la destrucción del soporte original de la obra audiovisual en su versión definitiva.

Obras radiofónicas.

Las disposiciones contenidas en el presente Título serán de aplicación, en lo pertinente, a las obras radiofónicas.

Contrato de representación teatral y ejecución musical

Los artículos 74 a 85 de la LPI regulan el contrato de representación teatral (básicamente obras de teatro) y de ejecución musical (básicamente conciertos).

Lo normal es que un autor o titular de derechos de autor firme un contrato de representación teatral con un Teatro, y éste a su vez contrato a una compañía de teatro (esto ya serían derechos conexos).

El autor/titular cede el derecho a representar o ejecutar su obra, es decir, el cesionario asume la obligación de realizar la comunicación pública convenida.

Según el artículo 74 LPI el autor o sus derechohabientes ceden a una persona natural o jurídica el derecho de representar o ejecutar públicamente una obra literaria, dramática, musical, dramático-musical, pantomímica o coreográfica, mediante compensación económica. El cesionario se obliga a llevar a cabo la comunicación pública de la obra en las condiciones convenidas y con sujeción a lo dispuesto en esta Ley.

Requisitos del contrato de representación teatral y ejecución musical

Las partes podrán contratar la cesión por plazo cierto o por número determinado de comunicaciones al público.

En todo caso, la duración de la cesión en exclusiva no podrá exceder de cinco años.

En el contrato deberá estipularse el plazo dentro del cual debe llevarse a efecto la comunicación única o primera de la obra. Dicho plazo no podrá ser superior a dos años desde la fecha del contrato o, en su caso, desde que el autor puso al empresario en condiciones de realizar la comunicación.

Si el plazo no fuese fijado, se entenderá otorgado por un año. En el caso de que tuviera por objeto la representación escénica de la obra, el referido plazo será el de duración de la temporada correspondiente al momento de la conclusión del contrato.

Interpretación restrictiva del contrato.

Si en el contrato no se hubieran determinado las modalidades autorizadas, éstas quedarán limitadas a las de recitación y representación en teatros, salas o recintos cuya entrada requiera el pago de una cantidad de dinero.

Obligaciones del autor.

  1. Entregar al empresario el texto de la obra con la partitura, en su caso, completamente instrumentada, cuando no se hubiese publicado en forma impresa.
  2. Responder ante el cesionario de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio pacífico de los derechos que le hubiese cedido.

Obligaciones del cesionario.

  1. Llevar a cabo la comunicación pública de la obra en el plazo convenido o determinado conforme al apartado 2 del artículo 75 LPI.
  2. Efectuar esa comunicación sin hacer en la obra variaciones, adiciones, cortes o supresiones no consentidas por el autor y en condiciones técnicas que no perjudiquen el derecho moral de éste.
  3. Garantizar al autor o a sus representantes la inspección de la representación pública de la obra y la asistencia a la misma gratuitamente.
  4. A satisfacer puntualmente al autor la remuneración convenida, que se determinará conforme a lo dispuesto en el artículo 46 de la LPI.
  5. A presentar al autor o a sus representantes el programa exacto de los actos de comunicación, y cuando la remuneración fuese proporcional, una declaración de los ingresos. Asimismo, el cesionario deberá facilitarles la comprobación de dichos programas y declaraciones.

Garantía del cobro de la remuneración.

Los empresarios de espectáculos públicos se considerarán depositarios de la remuneración correspondiente a los autores por la comunicación de sus obras cuando aquélla consista en una participación proporcional en los ingresos.

Dicha remuneración deberán tenerla semanalmente a disposición de los autores o de sus representantes.

Ejecución del contrato.

Salvo que las partes hubieran convenido otra cosa, se sujetarán en la ejecución del contrato a las siguientes reglas:

  1. Correrá a cargo del cesionario la obtención de las copias necesarias para la comunicación pública de la obra. Estas deberán ser visadas por el autor.
  2. El autor y el cesionario elegirán de mutuo acuerdo los intérpretes principales y, tratándose de orquestas, coros, grupos de bailes y conjuntos artísticos análogos, el director.
  3. El autor y el cesionario convendrán la redacción de la publicidad de los actos de comunicación.

Causas de resolución.

El contrato podrá ser resuelto por voluntad del autor en los siguientes casos:

  1. Si el empresario que hubiese adquirido derechos exclusivos, una vez iniciadas las representaciones públicas de la obra, las interrumpiere durante un año.
  2. Si el empresario incumpliere la obligación mencionada en el apartado 1 del artículo 78.
  3. Si el empresario incumpliere cualquiera de las obligaciones citadas en los apartados 2, 3, 4 y 5 del mismo artículo 78, después de haber sido requerido por el autor para su cumplimiento.

Causas de extinción.

El contrato de representación se extingue, además de por las causas generales de extinción de los contratos, cuando, tratándose de una obra de estreno y siendo su representación escénica la única modalidad de comunicación contemplada en el contrato, aquélla hubiese sido rechazada claramente por el público y así se hubiese expresado en el contrato.

Ejecución pública de composiciones musicales.

El contrato de representación que tenga por objeto la ejecución pública de una composición musical se regirá por las disposiciones anteriores, siempre que lo permita la naturaleza de la obra y la modalidad de la comunicación autorizada.

Disposiciones especiales para la cesión de derecho de comunicación pública mediante radiodifusión.

1. La cesión del derecho de comunicación pública de las obras teatrales y musicales anterioes, a través de la radiodifusión, se regirá por las disposiciones del mismo, con excepción de lo dispuesto en el apartado 1 del artículo 81 (causas de resolución del contrato).

2. Salvo pacto en contrario, se entenderá que dicha cesión queda limitada a la emisión de la obra por una sola vez, realizada por medios inalámbricos y centros emisores de la entidad de radiodifusión autorizada, dentro del ámbito territorial determinado en el contrato, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 20 y en los apartados 1 y 2 del artículo 36 LPI.

Artículo 85. Aplicación de las disposiciones anteriores a las simples autorizaciones.

Las autorizaciones que el autor conceda a un empresario para que pueda proceder a una comunicación pública de su obra, sin obligarse a efectuarla, se regirán por las disposiciones de este Capítulo en lo que les fuese aplicable.

El contrato de edición literaria y musical

Los artículos 58 a 73 de la LPI regulan de forma específica el contrato de edición.

Puede existir el contrato de edición literaria o el contrato de edición musical.

El contrato de edición literaria implica que el autor cede dos derechos:

1.- Reproducción del libro.

2.- Distribución del libro.

El contrato de edición musical implica que el autor cede tres derechos:

1.- Reproducción del disco.

2.- Distribución del disco.

4.- Comunicación pública del disco.

Requisitos del contrato de edición (literaria y musical)

1.- Requiere forma escrita, sobre todo a raíz de la STS del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2005.

2.- Se debe identificar el número mínimo y máximo de ejemplares. Esto es para, entre otras cosas, calcular la remuneración del autor.

3.- Se debe indicar la forma de distribución y las que se reserven al autor.

4.- Se debe indicar el plazo o momento de puesta en circulación. Si no se cumple, el autor podría resolver el contrato para no mantener su obra siempre sin publicar.

5.- Si la cesión del autor al editor tiene carácter de exclusiva.

6.- Su ámbito territorial.

7.- La remuneración del autor, establecida conforme a lo dispuesto en el artículo 46 LPI.

8.- El plazo en que el autor deberá entregar el original de su obra al editor.

Son obligaciones del editor:

  1. Reproducir la obra en la forma convenida, sin introducir ninguna modificación que el autor no haya consentido y haciendo constar en los ejemplares el nombre,firma o signo que lo identifique.
  2. Someter las pruebas de la tirada al autor, salvo pacto en contrario. Se refiere a que el autor pueda comprobar que su obra no ha sido modificada, y por otro lado, para que corrija, en su caso, posibles errores de impresión.
  3. Proceder a la distribución de la obra en el plazo y condiciones estipulados.
  4. Asegurar a la obra una explotación continua y una difusión comercial conforme a los usos habituales en el sector profesional de la edición.
  5. Satisfacer al autor la remuneración estipulada y, cuando ésta sea proporcional, al menos una vez cada año, la oportuna liquidación, de cuyo contenido le rendirá cuentas. Deberá, asimismo, poner anualmente a disposición de autor un certificado en el que se determinen los datos relativos a la fabricación, distribución y existencias de ejemplares. A estos efectos, si el autor lo solicita, el editor le presentará los correspondientes justificantes.
  6. Restituir al autor el original de la obra, objeto de la edición, una vez finalizadas las operaciones de impresión y tirada de la misma.

Son obligaciones del autor:

  1. Entregar al editor en debida forma para su reproducción y dentro del plazo convenido la obra objeto de la edición.
  2. Responder ante el editor de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio pacífico de los derechos que le hubiese cedido.
  3. Corregir las pruebas de la tirada, salvo pacto en contrario.

 

 

La cesión exclusiva y NO exclusiva de los derechos de autor

Cesión exclusiva

El artículo 48 de la LPI dice expresamente que se debe pactar la cesión indicando expresamente y por escrito que es «exclusiva». De esta manera, el cesionario, excluye al resto de explotadores de los derechos cedidos y adquiere la obligación de poner los medios necesarios para la explotación efectiva.

Además, salvo pacto en contrario, adquiere la facultad de  poder otorgar cesiones NO exclusivas (las llamadas «licencias») a terceros.

Algunos ejemplos de cesión exclusiva sería la que se produce entre el guionista (autor) y el productor audiovisual que va a comercializaar un largometraje, un contrato de edición entre el autor de un libro y una editorial.

Cesión no exclusiva (también llamadas comunmente «licencias»)

El artículo 50 de la LPI permite la cesión no exclusiva de derechos de autor en concurrencia con otros explotadores, con el límite de no poder «sublicenciar» a terceros no autorizados.

Algunos ejemplos: Spotify ha obtenido algunos derechos del autor (distribución y comunicación pública) de los titulares de los derechos de autor (en este caso las discográficas) y concede licencias NO exclusivas a los usuarios que, por 9,99 euros al mes, pueden escuchar en su esfera doméstica las canciones. Pero estos usuarios no pueden ceder su licencia a otros.

Otro ejemplo más sencillo sería un videoclub (aunque estén desapareciendo) en el que el propietario del videoclub adquiere de la distribuidora DVD´s para que pueda alquilarlos, otogando a los usuarios una licencia no exclusiva.

O una base de datos electrónica  jurídica de Aranzadi. La editorial concede al usuario una licencia no exclusiva para accecer a la plataforma y hacer uso de la base de datos, previo pago.

Cesión del autor asalariado

El artículo 51 LPI contempla la cesión tácita del autor asalariado al empresario, salvo pacto en contrario. La cesión sólo opera si ésta se hace para la actividad normal del empresario. Se debe hacer por escrito.

Recordemos que esta no es la única cesión tácita o presunción de cesión de derechos de autor:

El artículo 8 LPI ya prevé la cesión en la obra colectiva.

El artículo 56.1 LPI permite la «exposición pública» de obras plásticas y obras fotográficas sin autorización del autor cuando se adquiere el soporte, salvo pacto en contrario. «el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original».

En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional.

Es importante tener en cuenta que las normas de las cesiones de derechos son imperativas, por lo qu elos actos contrarios a las mismas siempre serán nulos (artículo 6.3 del Código CIvil).

 


Fiscalidad en intangibles (II). El IVA en bienes intangibles.

Pequeña introducción general sobre el IVA

A grandes rasgos, el IVA grava el consumo de bienes y servicios por parte de los consumidores finales.

Pongamos un ejemplo: Empresario A vende madera al Empresario B (fabricante de muebles) por 100 euros, pero en su factura incluye el 18% de IVA, por lo que paga 118 a pesar de no ser usuario final.

El empresario B con la madera realiza un mueble y lo vende a un usuario final por 200 euros más el 18 % de IVA, esto es 236 euros.

En la declaración trimestral, el Empresario A ingresa en Hacienda 18 euros. El Empresario ingresa en Hacienda 36 euros PERO al no ser consumidor final, puede deducirse los 18 euros de IVA que soportó de la primera venta: es lo que se llama el IVA SOPORTADO DEDUCIBLE.

El IVA REPERCUTIDO es el IVA que cobran los empresarios A y B al realizar la venta.

Por tanto, el consumidor final, que paga 236 euros, no recupera el IVA pagado.

El IVA para las empresas por tanto no supone coste porque aunque por un lado lo paga, luego lo recupera.

Exenciones

Ha determinados sectores que están exentos de IVA: medicina, servicios hospitalarios, educación, el juego, servicios financieros, el deporte, etc.- Esto se debe a que o por un lado se consideran bienes o servicios de primera necesidad, o que es muy difícil gravarlo mediante IVA. Estas se llaman exenciones interiores.

Ventas fuera de la UE. Exportaciones.

Si el Empresario A vendiera la madera a una empresa en USA, queda exento de IVA, por lo que mi factura la emitiré en principio sin IVA, y podré solicitar a Hacienda la devolución del IVA correspondiente, puesto que Hacienda ya lo recuperará por el I. Sociedades. Esto se llama exención plena.

El IVA en los bienes  intangibles.

La Ley del IVA diferencia entre:

1.- Bienes. Son bienes si lo que se transmite es corporal, físico.

2.- Servicios. El resto.

Por tanto, los bienes intengibles (logotipos, marcas, patentes, modelos de utilidad, etc…) son considerados por la Ley del IVA como Servicios.

Un alquiler es un servicio.

Un software, salvo que sea genérico y lo compre en un soporte tangible (por ejemplo el Office de Windows en la Fnac), es un servicio.

Los suministros (luz, agua) se consideran bienes, no servicios.

Dentro de la prestación de servicios, la Ley de IVA distingue entre los servicios prestados por vía electrónica (ESS – Electronic supply services), que son aquellos en el que el medio electrónico resulta imprescindible para la prestación del servicio (por ejemplo un e-book), del resto de los servicios.

Esta es la razón por la que un e-book tributa al 18% y un libro en papel lleva el IVA reducido al 5%, aunque países como Francia y Luxemburgo ya han equiparado el IVA de los libros en papel a los e-books.

Por tanto, los bienes intangibles se consideran servicios. Para la transmisión de un intangible, además es importante saber dónde está establecido el comprador. Para determinar esto, acudiremos al concepto de residente o no residente ya contemplado anteriormente (lugar fijo, permanencia de 6 a 12 meses, autonomía).

Por tanto, si una Empresa española ven de una marca a una Empresa francesa, esta compra tributará en Francia, pues la Ley del IVA presume de forma genérica que la marca se usará en Francia. Por tanto, la Empresa española emitirá la factura SIN IVA.

PERO, si una Empresa española vende una marca a un particular francés, tributa en España, y por tanto la empresa española deberá emitir la factura con IVA.

Fuera de la UE

Las normas son las mismas que las antes comentadas, pero si por ejemplo la empresa es de USA, tributa en USA.

El artículo 70 DOS

La Ley del IVA prevé una cláusula de utilización efectiva, que otros países la han obviado, y que a veces su aplicación supone problemas. Esta cláusula dice que para los NO RESIDENTES, en principio la venta tributa en desstino, salvo que el no residente utilice este servicio de forma efectiva en España. ¿Cuando se considera utilización efectiva? La Ley no lo clarifica, por lo que es muy ambiguo. En todo caso, en la venta a no residentes siempre deberemos tenerlo en cuenta e intentar saber en qué lugar se utilizará el intangible que vendemos.

El Encargo de obra al Autor

El contrato de encargo de obra, que muchas veces por desgracia es verbal, no se regula en la LPI ni en niguna otra ley. Queda por tanto sometido al principio de autonomía de la voluntad de las p artes.

Únicamente se hace una mención en el artículo 59.2 de la LPI, indicando que el encargo de obra no es objeto del contrato de edición: «El encargo de una obra no es objeto del contrato de edición, pero la remuneración que pudiera convenirse será considerada como anticipo de los derechos que al autor le correspondiesen por la edición, si ésta se realizase«.

¿El contrato de encargo de obra lleva implícita la cesión de los derechos de autor al que encarga la obra?

En el ámbito laboral es claro que sí que implica cesión como ya comentamos, pero cuando es una relación mercantil, parece ser que, según la Jurisprudencia reciente, cabe entender que también (STS TS 18/12/2008). Por ejemplo, si un periódico encarga verbalmente a una empresa la creación de un software, va implícita la cesión de los derechos del mismo por aplicación en analogía de la relación laboral.

Anteriormente comenté que según la LPI, la cesión de derechos ha de hacerser por escrito. Sin embargo, el artículo 45 de la LPI indica que» Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.» Es decir, que si el autor puede resolver el contrato sin que se haya firmado por escrito, significa que es posible el acuerdo verbal. No sé si es un despiste del legislador o está redactado así deliberadamente, pero este argumento es utilizado actualmente en las STS del TS.

Sin embargo, en Contrato de edición sí que se exige siempre forma escrita sin excepción (art. 60 LPI).

Remuneración del autor

La norma general es que el autor cobre de forma proporcional a los ingresos o beneficios de su editor en relación con su obra.

Excepcionalemnte cobrará a tanto alzado si no es posible determinar o comprobar con facilidad los ingresos. (art .46 LPI).

Ejemplo: Portada de un libro realizada por un ilustrador. Si se compran ejemplares en gran medida no es por la portada, sino por el contenido, por lo que parece lógico que cobre a tanto alzado.

Igualmente se pagará a tanto alzado en los siguientes casos:

  1. Cuando la utilización de la obra tenga carácter accesorio respecto de la actividad o del objeto material a los que se destinen.
  2. Cuando la obra, utilizada con otras, no constituya un elemento esencial de la creación intelectual en la que se integre.
  3. En el caso de la primera o única edición de las siguientes obras no divulgadas previamente:
    1. Diccionarios, antologías y enciclopedias.
    2. Prólogos, anotaciones, introducciones y presentaciones.
    3. Obras científicas.
    4. Trabajos de ilustración de una obra.
    5. Traducciones.
    6. Ediciones populares a precios reducidos.    La LPI trata de proteger al autor, por eso siempre la regla general será cobrar proporcionalmente (ya una obra con los años puede cobrar mayor relevancia, revalorizarse, etc…). Pero además, el autor que ha cobrado a tanto alzado, cuando exista una desproporción entre lo cobrado y los beneficios obtenidos por el cesionario, puede ejercer la acción de revisión del contrato del artículo 47 LPI, para que un juez fije una remuneración equitativa al autor.

Normas Generales de cesión de los derechos patrimoniales de propiedad intelectual.

Como ya he comentados, las normas generales para la transmisión de derechos patrimoniales de autor (no de derechos conexos), se regulan en los artículo 42 a 57 de la LPI.

Estas normas, que tratan de proteger al autor por considerarlo la parte débil, se ha de interpretar de forma restrictiva, de forma que éste sólo cede lo que estrictamente el editor/productor necesita para ejercitar su actividad comercial sobre la obra.

Este alcance limitado de la cesión de derechos de autor que persigue la LPI, sin embargo, se ve fuertemente desvirtuado en la práctica, ya que las editoriales someten a una fuerte presión a los autores, en la que imponen sus condiciones. Si un autor quiere cobrar por su obra, salvo que tenga una especial importancia, suele aceptar las condiciones impuestas por la editorial.

Límites temporales, territoriales, y de modalidades de explotación.

El artículo 43.1 LPI  determina estos límites en la cesión de los derechos de autor. En este sentido, es muy importante regular en el tiempo la cesión (si no se dice nada se entiende que son 5 años), en el ámbito territorial (si no se dice nada se reduce al país donde se levó a cabo la cesión) y de las modalidades de explotación (cuanto más concretos seamos, mejor para el autor. Cuanto más imprecisos, mayor ventaja damos al cesionario).

Respecto a este útimo punto, veremos las diferentes formas de explotación que se pueden ceder:

Reproducción. Un autor puede ceder la reproducción de su obra PERO limitar la misma a copias gráficas, a descargas en Internet, a copias digitales, almacenamiento, etc… Dependiendo de la obra, se limitan los formatos.

Distribución. El autor puede limitar la cesión a sólo la venta, a venta y alquiler o a venta, alquiler y préstamo.

Comunicación pública. El autor igualmente puede limitar la comunicación pública de su obra sólo a determinados medios (TV, radio, Internet, en directo ante público, proyección en cines, teatros, etc…).

Transformación: El autor puede limitar este derecho a por ejemplo sólo traducciones o resúmenes, adaptaciones per sólo para largometrajes, etc…

Formalización escrita.

Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.

Nulidad de cláusulas

Las cláusulas de cesión de obras futuras del autor, a las de compromiso del autor a no crear más obras son nulas de pleno derecho.

La cesión de los derechos patrimoniales de propiedad intelectual

La LPI permite la cesión de los derechos patrimoniales de autor mediante dos vía:

1.- Mortis causa

2.- Intervivos

Recordemos que los derechos de propiedad intelectual tienen una doble vertiente (moral y patrimonial). Los derechos morales son inalienables e irrenuncibles. Las facultades que configuran el derecho moral de autor se enumeran en el artículo 14 de la LPI y son los siguientes:

  1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
  2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
  3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
  4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
  5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
  6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.
  7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.

Cláusulas y acuerdos de cesión

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica es común que las 7 facultades del derecho moral de autor se limiten o cedan parcialmente. Por ejemplo, un autor sí puede ceder la divulgación a una editorial, lo cual es muy común.

Otro caso importante y típico es que el un contrato la editorial obligue al autor a que declare expresamente que éste responde de la autoría. Esto se suele realizar para que la editorial no asuma un riesgo en caso de que el autor haya plagiado la obra que la editorial va a comercializar.

Este tipo de cláusulas se utilizan básicamente en los contratos de edición literaria (artículo 65.2 LPI), o edición musical (artículo 77.2 de la LPI).

Este tipo de relaciones suelen configurarse de la siguiente manera. La editorial firma con el autor un contrato de edición por el que adquiere los derechos que el autor de ceda, y ésta firma un contrato discográfico con el/los intérpretes.

Otras veces el autor también es el intérprete con la cual se firma un contrato de edición más un contrato discográfico.

Otra cláusula típica es que el autor se obliga a respetar la integridad de la obra, sobre todo cuando un editor/productor quiere realizar una adaptación de una obra (por ejemplo hace un largometraje de una novela).

En este sentido, pueden existir cláusulas que faculten igualmente al editor/productor a disponer de la integridad de la obra del autor. Es el caso de la cesión de la facultad de transformación de la obra.

Dependiendo de la «fuerza» del autor, podrá negociar cláusulas en las que se le permitea revisar el contenido y desarrollo de la adaptación de su obra, o incluso negarse a su publicación si entiende que se desvirtúa en su totalidad.

La transmisión inter-vivos de los derechos patrimoniales (exclusiva para los derechos de autor y NO APLICABLE a los derechos conexos).

La transmisión se regula en los artículos 42 a 85 de la LPI, y en el artículo 40 de la ADPIC que prohibe los monopolios en la cesión de derechos patrimoniales.

Para la transmisión inter-vivos, la LPI contempla:

1.- Normas generales (arts. 43 a 57 LPI).

2.- El Contrato de edición (arts. 58 a 73 LPI).

3.- El contrato de representación teatral (obras de teatro) y ejecución musical(conciertos) (74 a 85 LPI).

4.- El Contrato de producción audiovisual (art. 88 LPI).

Como se puede ver, la Ley no regula el contrato de Encargo de Obra, como podría ser una ilustración, una web, una obra musical para un anuncio (por ejemplo la canción del Cola Cao), diseños para un videojuego, etc…

En este sentido, este contrato queda sometido al principio de Autonomía de la voluntad de las partes.