El derecho del autor a la Comunicación Pública

El artículo 20 de la LPI otorga el derecho al autor a comunicar públicamente su obra o autorizar la comunicación de la misma.

Comunicación pública=pluralidad de personas + SIN distribución de ejemplares (aunque no quiere decir que no existan)

La clave está en el acceso a la obra por una pluralidad de personas.

Se entiende por comunicación públicatodo acto por el cual una pluralidad de personas pueda tener acceso a la obra sin previa distribución de ejemplares a cada una de ellas.

No se considerará pública la comunicación cuando se celebre dentro de un ámbito estrictamente doméstico que no esté integrado o conectado a una red de difusión de cualquier tipo.”

¿Qué se considera ámbito doméstico? La jurisprudencia de forma generalizada considera ámbito doméstico el vínculo familiar, y no se debe confundir con el ámbito privado (una boda, por ejemplo). Básicamente ámbito domestico es el domicilio de las personas físicas.

La potencialidad de la comunicación pública

La jurisprudencia ha señalado que la comunicación pública no implica expresamente que exista público durante la comunicación, sino la posibilidad de que exista. Ejemplo: si yo proyecto mi película y no acude nadie al cine, igualmente existe comunicación pública. Si publico algo en mi web y no hay ninguna visita a la misma, existe igualmente comunicación pública.

No es necesario la publicación de ejemplares, aunque puede existir, y es la gran diferencia con el derecho de Distribución.

Las modalidades de comunicación son abiertas, aunque el artículo 20 enumera las siguientes:

  1. Las representaciones escénicas, recitaciones, disertaciones y ejecuciones públicas de las obras dramáticas, dramático-musicales, literarias y musicales mediante cualquier medio o procedimiento.
  2. La proyección o exhibición pública de las obras cinematográficas y de las demás audiovisuales.
  3. La emisión de cualesquiera obras por radiodifusión o por cualquier otro medio que sirva para la difusión inalámbrica de signos, sonidos o imágenes. El concepto de emisión comprende la producción de señales portadoras de programas hacia un satélite, cuando la recepción de las mismas por el público no es posible sino a través de entidad distinta de la de origen.
  4. La radiodifusión o comunicación al público vía satélite de cualesquiera obras, es decir, el acto de introducir, bajo el control y la responsabilidad de la entidad radiodifusora, las señales portadoras de programas, destinadas a la recepción por el público en una cadena ininterrumpida de comunicación que vaya al satélite y desde éste a La Tierra. Los procesos técnicos normales relativos a las señales portadoras de programas no se consideran interrupciones de la cadena de comunicación.

Cuando las señales portadoras de programas se emitan de manera codificada existirá comunicación al público vía satélite siempre que se pongan a disposición del público por la entidad radiodifusora, o con su consentimiento, medios de descodificación.

A efectos de lo dispuesto en los dos párrafos anteriores, se entenderá por satélite cualquiera que opere en bandas de frecuencia reservadas por la legislación de telecomunicaciones a la difusión de señales para la recepción por el público o para la comunicación individual no pública, siempre que, en este último caso, las circunstancias en las que se lleve a efecto la recepción individual de las señales sean comparables a las que se aplican en el primer caso.

  1. La transmisión de cualesquiera obras al público por hilo, cable, fibra óptica u otro procedimiento análogo, sea o no mediante abono.
  2. La retransmisión, por cualquiera de los medios citados en los apartados anteriores y por entidad distinta de la de origen, de la obra radiodifundida.

Se entiende por retransmisión por cable la retransmisión simultánea, inalterada e íntegra, por medio de cable o microondas de emisiones o transmisiones iniciales, incluidas las realizadas por satélite, de programas radiodifundidos o televisados destinados a ser recibidos por el público.

  1. La emisión o transmisión, en lugar accesible al público, mediante cualquier instrumento idóneo, de la obra radiodifundida.
  2. La exposición pública de obras de arte o sus reproducciones.
  3. La puesta a disposición del público de obras, por procedimientos alámbricos o inalámbricos, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y en el momento que elija (Internet)
  4. El acceso público en cualquier forma a las obras incorporadas a una base de datos, aunque dicha base de datos no esté protegida por las disposiciones del Libro I de la presente Ley.
  5. La realización de cualquiera de los actos anteriores, respecto a una base de datos protegida por el Libro I de la presente Ley.

El concepto de “público”: Es un número indeterminado y potencial de espectadores.

Esta “potencialidad” justifica, para muchos autores, la punibilidad de las redes P2P o las páginas que facilitan enlaces para descarga.

El derecho de Distribución del autor

El artículo 19 de la LPI entiende por distribución “la puesta a disposición del público del original o de las copias de la obra, en un soporte tangible, mediante su venta, alquiler, préstamo o de cualquier otra forma.”

Distribución=soporte tangible + transmisión del soporte, ya sea la propiedad (compraventa, permuta…) o la posesión (alquiler, préstamo).

Aquí la clave nos hará distinguir este derecho de otros como el de comunicación pública es que el soporte ha de ser tangible.

Es decir, se produce un efecto traslativo del corpus mechanicum.

La distribución de la obra se puede hacer por cualquier medio: venta, alquiler, préstamo, donación, permuta, etc…

Importante: Se realiza una transmisión parcial del derecho, ya que el autor siempre conservará los derechos morales.

En el ámbito de la UE, y siendo su justificación el libre mercado y la imposibilidad de control, una vez realizada la primera distribución, por ejemplo de un libro, el derecho de explotación de la distribución se agota. Es decir: Un autor cede su derecho de distribución a una editorial. L a editorial los distribuye y vende un ejemplar. Ese ejemplar es a su vez vendido por un tercero a otra persona. Esto ya no se puede controlar, y además limitarle sería ir contra el libre mercado de la UE.

Por tanto, las subsiguientes transmisiones transmisiones tras la primera autorización por parte del autor para distribuir su obra, agota este derecho, no constituyendo una infracción del derecho de distribución, y permitiéndose las importaciones paralelas dentro de la UE.

En el ámbito internacional fuera de la UE sí se necesitaría autorización porque en este caso no se agota el derecho de distribución.

Medios de distribución:

En el derecho de distribución puede autorizar sólo un medio, todos, algunos de ellos. Por ejemplo, puedo autorizar el préstamo del libro pero no la venta.

Venta: Implica transmisión de la propiedad, conservando el autor siempre, salvo pacto en contrario, los derechos de explotación y por supuesto los morales. Esto es importante no confundirlo. Por el mero hecho de adquirir un cuado de un millón de euros, no significa que tenga los derechos de explotación. Sólo obtengo el soporte físico.

“Cuando la distribución se efectúe mediante venta u otro título de transmisión de la propiedad, en el ámbito de la Unión Europea, por el propio titular del derecho o con su consentimiento, este derecho se agotará con la primera, si bien sólo para las ventas y transmisiones de propiedad sucesivas que se realicen en dicho ámbito territorial.”

Alquiler: “Se entiende por alquiler la puesta a disposición de los originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado y con un beneficio económico o comercial directo o indirecto.”

Quedan excluidas del concepto de alquiler la puesta a disposición con fines de exposición, de comunicación pública a partir de fonogramas o de grabaciones audiovisuales, incluso de fragmentos de unos y otras, y la que se realice para consulta in situ.

Préstamo: Se entiende por préstamo la puesta a disposición de originales y copias de una obra para su uso por tiempo limitado sin beneficio económico o comercial directo ni indirecto siempre que dicho préstamo se lleve a cabo a través de establecimientos accesibles al público (cantidad que no exceda de lo necesario para cubrir los gastos de funcionamiento).

Esta cantidad no podrá incluir total o parcialmente el importe del derecho de remuneración que deba satisfacerse a los titulares de derechos de propiedad intelectual conforme a lo dispuesto por el apartado segundo del artículo 37.

Lo dispuesto en este artículo en cuanto al alquiler y al préstamo no se aplicará a los edificios ni a las obras de artes aplicadas. En todo caso, las obras arquitectónicas son objeto del derecho de autor (planos y maquetas) aunque la LPI no lo contemple expresamente. Sí lo contempla Berna, STS del TS, etc…

El derecho de Reproducción del autor

Según el artículo 18 de la LPI se entiende por reproducción la fijación directa o indirecta, provisional o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma, de toda la obra o de parte de ella, que permita su comunicación o la obtención de copias”.

Reproducción=fijación

Fijación directa o indirecta, provisional o permanente:

La fijación NO siempre implica un soporte físico tangible, y ahora menos aún con la DIGITALIZACIÓN masiva de las obras (lenguaje de ceros y unos). Ahora todas las obras: cuadros, libros, canciones, películas, videojuegos, etc…pueden ser digitalizadas y ser visualizadas por Internet.

En función de la obra, el concepto reproducción puede variar en sus matices.

Reproducción fotográfica

Reproducción fonográfica

Repografía

Reproducción escénica

El derecho de reproducción históricamente ha sido considerado el más importante porque suponía el derecho a la copia para vender ejemplares. Con la llegada de Internet, cada vez más el derecho de Comunicación Pública es el derecho que cobra más importancia.

Por cualquier medio y forma:

La digitalización es de por sí una reproducción.

Que permita la comunicación pública o para obtener copias (respetando la integridad de la obra y el autor y el derecho de transformación) o parte de una obra (vinculado al derecho de Distribución. Por ejemplo, un libro.).

Diferencia entre réplica y copia: La réplica es una reproducción autorizada del autor, en la que se puede introducir modificaciones. En la copia no.

El derecho de reproducción en Internet

Como ya hemos dicho, la digitalización ya supone una reproducción.

Para que nos hagamos una idea de las reproducciones en Internet, pongo el siguiente ejemplo:

Si yo quiero cargar (subir, “upload”) una foto artística de mi propiedad en mi web, primero ha de subirse al servidor: primera reproducción de la obra.

Si alguien accede a mi web o se comparte por PSP (“peer to peer”): segunda reproducción.

Si alguien se descarga mi fotografía: Tercera reproducción.

Su mera visualización: cuarta reproducción.

Memoria caché (RAM) y caché del servidor: quinta y sexta reproducción.

Si bien esto son reproducciones, algunas de ellas son ciegas y efímeras, y sólo a anivel tecnológico. Es por ello que este hecho da lugar a la excepción tecnológica prevista en el artículo 31 LPI.  (routers, copia RAM, copia memoria caché en servidores).

Respecto a compartir archivos en Internet mediante redes P2P (“peer to peer”), no se considera delito (vía penal) mientras no exista ánimo de lucro superior ( no se considera ánimo de lucro el mero hecho de no pagar por descargar una obra porque te ahorras la compra de la misma). Debe haber un ánimo de lucro superior, es decir, dolo.

Los derechos de explotación del autor respecto de sus obras y las prestaciones protegidas (derechos conexos o vecinos).

Como ya he comentado, el derecho de autor tiene dos vertientes:

1.- El derecho moral, que es irrenunciable e inalienable.

2.- Los derechos de explotación, que son la vertiente económica o patrimonial de las obras, y que sí se pueden ceder o transmitir.

Peculiaridades de los derechos de explotación:

1.-Son derechos económicos, por tanto la obra se concibe como un objeto más del tráfico mercantil.

2.-Se refieren al “corpus mechanicum” (no al “corpus misticum”), ya sea tangible o intangible.

3.-Son derechos exclusivos del autor, y sólo este puede hacer uso de los mismos o autorizar su uso (salvo excepciones que ya veremos).

4.- La forma de explotación es un “numerus apertus”, es decir, no se limita a los supuestos indicados en la LPI, ya que puede surgir formas de explotación en el futuro.

5.- Son derechos independientes entre sí (art. 23 de la LPI). Esto es importante de cara a explotar la obra en sus diferentes vertientes y cederla a diferentes partes, de manera que la explotación a nivel económico resulta más ventajosa. Ej: Cedo a una empresa el derecho de reproducción de mi obra, y el de transformación a otra.

Con esto se pretende un rendimiento pleno de la obra.

Excepciones a la exclusividad del autor.

Las cesiones presuntas:

1.- La obra colectiva contemplada en el art. 8 de la LPI. Se presumen los derechos cedidos al que edita y divulga la obra. Los derechos morales sí continúan inalterables siempre para el autor.

2.- La obra audiovisual contemplada en el art- 86 y ss LPI. La Ley la considera una obra en colaboración, y se presumen cedidos los derechos a favor del productor que invierte y aporta el capital para financiar la obra. Esto ha supuesto cierta polémica en la doctrina, puesto que la Ley no la considera obra colectiva y sí obra en colaboración, para cuya explotación, en teoría, debería contar con el consentimiento de todos los autores (guionista, músico, fotógrafo, diseñador, montador…). Los derechos morales sí continúan inalterables siempre para el autor.

3.- La obra en las relaciones laborales (empleado/empleador): traductores, periodistas, informáticos…Normalmente esto se regula en el propio contrato de trabajo según el perfil de cada trabajador.

Utilización de la obra sin autorización del autor (art. 31 LPI y ss

La Ley permite hacer uso de la obra sin autorización del autor en los varios casos, destacando especialmente:

1.- Las reproducciones provisionales y la copia privada, puesto que es imposible su control, pero con compensación equitativa (canon digital).

2.- Seguridad, procedimientos oficiales y discapacidades.

3.- Cita e ilustración en la enseñanza, siempre que se mencione al autor.

4.- Los trabajos y artículos sobre temas de actualidad difundidos por los medios de comunicación social podrán ser reproducidos, distribuidos y comunicados públicamente por cualesquiera otros de la misma clase, citando la fuente y el autor si el trabajo apareció con firma y siempre que no se hubiese hecho constar en origen la reserva de derechos. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir la remuneración acordada o, en defecto de acuerdo, la que se estime equitativa.

5.- Utilización de bases de datos por el usuario legítimo y limitaciones a los derechos de explotación del titular de una base de datos.

6.- Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad y de las situadas en vías públicas.

7.- Cable, satélite y grabaciones técnicas. La autorización para emitir una obra comprende la transmisión por cable de la emisión, cuanto ésta se realice simultánea e íntegramente por la entidad de origen y sin exceder la zona geográfica prevista en dicha autorización.

8.- Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos.

9.- Actos oficiales y ceremonias religiosas.

10.- Parodia.

11.- Tutela del derecho de acceso a la cultura.

Estos son los únicos casos que permite la Ley el uso de la obra sin autorización del autor. Es por ello por lo que hay un sector que defiende que en España las licencias Creative Commons o Copyleft no tienen ningún sentido, puesto que le LPI no permite limitar más el uso de las obras. Sin embargo, otro sector, en el que me incluyo, entendemos que la realidad a día de hoy es otra, que es un sector masivo el que defiende este tipo de licencias y que además, la LPI debería adaptarse ya a la nueva realidad social.

Infracción del derecho de autor:

Básicamente 2 supuestos:

1.- Utilización de la obra sin autorización del autor.

2.- Excederse en la autorización de los derechos cedidos. Ej: Me autorizan a reproducir 1.000 copias y hago 2.000. Ej: Me dan autorización para distribuir y además hago comunicación pública.

¿Cuáles son los derechos de explotación que la LPI otorga a un autor?

La LPI renumera cuatro grandes derechos clásicos, más otros tres derechos igualmente importantes, pero la lista es abierta, por lo que los derechos de explotación son un “numerus apertus” de supuestos, para evitar que la Ley no contemple nuevas formas de explotación que surjan en el futuro.

Los 4 grandes derechos clásicos son:

1.- Reproducción Art. 18 LPI.

2.- Distribución Art. 19 LPI.

3.-. Comunicación Pública Art. 20 LPI.

4.- Transformación. Art. 21 LPI.

Otros derechos igualmente importantes:

1.- Derecho de colección. Art. 22 LPI.

2.- Derecho remuneratorio. Art. 24 LPI.

3.- Derecho compensatorio. Art. 25 LPI.

Contrato de diseño de Páginas Web

Es práctica común no establecer ningún contrato para la creación de una página web, y , mientras no hay problemas, todo va bien, pero es un grave error no hacerlo para precisamente dejar claros los términos de la relación jurídica.

Es un contrato de arrendamiento de obra, y, como tal, debe definirse el resultado de la misma a nivel de:

– Diseño gráfico

– Contenidos

– Propiedad intelectual:  Ya no sólo de las marcas o logos del cliente, sino de la propia Web.

– Programación

– Transmisión o no del código fuente y demás documentación para desarrollar/modificar la web posteriormente.

– LOPD

– COnfidencialidad

– Garantía y RC

– Plazos de entrega y penalizaciones

 

El contrato de Housing (alojamiento web con arrendamiento de espacio físico)

La gran diferencia del Contrato de Housing con el de Hosting es que, en el primero, se arrienda un espacio físico para alojar los servidores en unos soportes generalmente llamados «racks«, que podrán ser titularidad del cliente o puestos a disposición de éste por parte del prestador, en cuyo caso es un contrato mixto de Housing y Hosting.

En estos contratos, además de lo previsto en las cláusulas comunes de contrato de Internet ya comentadas, es importante tener en cuenta:

1.- Que se puede considerar un depósito «sui generis».

2.- Que un contrato propio de Housing sólo incluye la corriente (electricidad) y el acceso a Internet. No incluye los servidores, que serán del cliente (al menos en principo).

3.- Que la obligación del prestador/arrendador es custodiar los servidores y evitar el acceso de terceros.

4.- Se debe regular quién tiene acceso a los equipos y a la información.

5.- Regular LOPD, COnfidencilidad de los datos, LSSI, responsabilidad, garantía del prestador.

Contrato de Hosting (alojamiento web)

Un contrato de hosting consiste en arrendar un servidor para alojamiento de datos.

El prestador por tanto pone a servicio del cliente una serie de servidores.

Puntos calve:

1.- ¿De cuánto espacio dispongo en el servidor? A más espacio, más pago.

2.- Disponibilidad de acceso a los datos.

3.- Actualización de los contenidos: Lo ideal para el cliente es que se le de acceso a los datos para actualización de los mismos, ya que el prestador, en principio, no tiene la necesidad de conocer qué datos se alojan.

En estos contratos igualmente aplica la responsabilidad relativa a LOPD y LSSI ya comentados.

4.- Garantía y responsabilidades

5.- Asistencia técnica

6.- Recordemos que la responsabilidad por los contenidos corresponde al cliente, no al prestador.

 

Contrato de acceso a Internet (ISP – Internet Service Provider)

Como se puede intuir, se trata de una prestación de servicios para que un usuario pueda acceder a Internet.

El prestador por tanto ofrece su infraestrutura por el que el usuario accede a la Red.

Puntos clave:

1.- Nivel de disponibilidad (tarifa plana ya es lo general)

2.- Velocidad de acceso a Internet (¿De cuántos Megas o Gigas dispongo?). A más capacidad, mayor precio.

¿Qué debemos tener en cuenta?

Dejando de lado que estos contratos por desgracia aún hoy son todos de adhesión (no hay posibilidad de negociación), hemos de saber que el prestador no tiene que acceder a los datos del sistema de usuario. Ningún prestador tiene obligación de  monitorizar el contenido que corre por sus servidores. Esto es así, y así lo confirma la Ley de Servicios de Sociedad de la Información.

Sólo en el supuesto de que el prestador tenga conocimiento de que existe un fin ilícito en su servidor, deberá comunicarlo porque si no éste será responsable.

Sin embargo, la responsabilidad sobre los contenidos siempre recae sobre el que los genera o desarrolla.

Garantía y responsabilidad: Se debe regular la posible imposibilidad de acceso a Internet por causas ajenas al prestador, generalmente fuerza mayor o causas imputables al usuario.

Los Contratos de Internet

Básicamente se trata de aquellos contratos cuyos servicios se prestan en Internet, ya sea por vía remota o en la Nube (Cloud Computing).

Se trata de prestación de servicios o de arrendamiento de obra. Hay que tener en cuenta, y esto nos vale para cualquier contrato, que los contratos son lo que son por su contenido, no son lo que decimos que son en el título.

Existen una serie de cláusulas comunes a este tipo de contratos (y en general a cualquier tipo de contrato de prestación de servicios o arrendamiento de obra):

1.- Objeto

2.- Propiedad intelectual

3.- Régimen económico

4.- Obligaciones de las partes (también del usuario)

5.- Responsabilidad civil

6.- LOPD

7.- Normas de prevención de delitos

8.- Confidencilidad

9.- Definición de los servicios

10.- Duración

En posteriores entradas pasaremos a analizar los contratos más comunes de este ámbito:

1.- Contrato de acceso a Internet

2.- Contrato de Hosting

3.- Contrato de Housing

4.- Contrato de Diseño de páginas web

5.- Contrato de Cloud Computing (antes llamados ASP – Application service provider)

6.- Contrato de Publicidad en Internet