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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Actos desleales contra el Mercado: Actos de explotación de una situación de dependencia económica.

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El artículo 16.2 de la LCD indica lo siguiente:

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

  1. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
  2. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

Se trata de relaciones verticales (no horizontales como sería el abuso de posición de dominio), es decir, entre una empresa y sus proveedores o clientes, por ejemplo, y no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no tiene por qué existir entre todos los proveedores una situación de explotación de la situación de dependencia, con ser un solo proveedor ya existe infracción (al contrario que con el abuso de posición de dominio, que debe ser absoluto).

Un ejemplo: Varias empresas fabrican asientos para coches de una marca determinada. Esta marca no tiene posición de dominio, pero verticalmente frente a algunos de sus proveedores tiene mucho poder, hasta tal punto que determinados proveedores dependen de la empresa de automóviles para subsistir: Por tanto tiene un poder de mercado relativo.

Requisitos:

Debe existir una situación de dependencia económica entre empresa y proveedor. Esta situación existe cuando el proveedor no tiene una alternativa suficiente y razonable para subsistir. Se considera «suficiente» cuando se permite a la empresa mantener el statu quo de la empresa y un volúmen de ventas similar. Se considera «razonable» cuando no implica unos costes excesivos de adaptación.

Probar esta dependencia económica es complicado para el proveedor, por eso el legislador establece una presunción «iuris et de iure» en el artículo 16.2 LCD, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario, y que se basa en presumir que cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Ejemplo: Una fábrica lechera aplica un rappel de descuento a un Centro Comercial muy poderoso del 20%, mientras que al resto aplica un 10%.

Es importante entender que la LCD no prohibe la situación de dependencia «per se», sino la explotación abusiva aprovechando esta dependencia.

Imponer, por tanto, condiciones desiguales a una empresa con respecto al esto de proveedores, existiendo una relación clara de dependencia económica, puede ser objeto de infracción.

La discriminación pasiva: Igualmente, obtener de los proveedores condiciones más ventajosas que los proveedores aplican a los competidores de la empresa con poder de mercado, podría suponer infracción.

Por ejemplo: El Corte Inglés, Carrefour y Alcampo son grandes competidores. Un proveedor vende a todos la leche a 50 céntimos. Si el El Corte Inglés impusiera que le venda la lecha a 25 céntimos, y que si vende a Carrefour o a Alcampo a 25 céntimos le deja de comprar, sería un claro caso de discriminación pasiva.

 

Actos desleales contra el Mercado: Actos de violación de normas

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Actos de violación de normas

El artículo 15 de la LCD indica:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Se trata de infracción de normas ajenas a la competencia desleal, que suponen adquirir una ventaja en el Mercado (ya sean normas de carácter tributario, trabajadores irregulares por los que no se paga a la Seguridad Social, horarios comerciales, etc…)

Como ya comentamos, la finalidad de la LCD es, conforme al artículo 1 de la misma, la protección del sistema de competencia. Por tanto, la violación de normas por parte de una empresa (o profesional), debe afectar al correcto funcionamiento del sistema de competencia.

Esto se sostiene en un pilar básico: la «par conditio concurrentium». Es decir, que todas las empresas partan con las mismas «armas» para competir en el Mercado, sin obetener ventajas por este motivo. Por tanto, la posiciónm de partida de todas las empresas debe ser la misma, como en una carrera, por lo que la infracción de normas será relevante cuando altere la mencionada «par conditio concurrendum», o que la situación entre competidores no sea de igualdad, lo cual se produce cuando al infringir una norma le permite obtener una ventaja competitiva.

Por ejemplo: Defraudar a la AEAT para reinvertir lo ahorrado en mejorar maquinaria. Si por el contrario, uso el dinero ahorrado para comprarme un coche, ya no estamos en el derecho de competencia.

Por otro lado, la ventaja ha de ser significativa. Si no lo es, no es acto de competencia desleal tampoco.

Por tanto, si una empresa quiere interponer una acción por este motivo, debe probar:

1.- La infracción de la norma (a veces es fácil puesto que la propia Administración le ha sancionado).

2.- Que la infracción ha provocado una ventaja competitiva.

3.- Que dicha ventaja es competitiva.

El reproche de deslealtad es autónomo y acumulable. Esto significa que no necesariamente debe haber existido una sanción administrativa (o de otro oroden) previa, para poder alegar la infracción, y por otro lado el hecho de que ya haya sido sancionado por otro orden, no implica que no se pueda interponer una demanda por cometencia desleal.

Es más, puede haber resoluciones contradictorias en dos órdenes diferentes.

¿Hay normas cuya simple infracción por sí misma ya permite una ventaja competitiva?

Sí, es el caso de los precios mínimos establecidos, actividades comerciales sometidas a licencia previa o concesión, publicitar tabaco fuera de los estancos, o bebidas alcohólicas de más de 20º, por ejemplo.

Todas estas normas tienen en común que regulan la competencia sin ser normas de derecho de la competencia propiamente dichas. Por tanto, su simple infracción conlleva una ventaja competitiva de forma automática., y por tanto no hace falta probarlas.

 

 

 

Conductas tipificadas (Ley de Competencia Desleal). Actos de competencia desleal

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Aclaración sobre la estructura de la LCD:

1.- Los actos de competencia desleal entre empresas y con consumidores, se tipfican en los artículos 1 a 13 de la Ley.

2.- Las prácticas comerciales de los operadores, que afecten a los consumidores, se tipifican en los artículos 19 y siguientes de la LCD, y en el ámbito comunitario, en la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Las prohibiciones generales del engaño y las prácticas (art. 5 y 8 LCD), el catálogo de prácticas agresivas/engañosas «per se», se han regulado en el artículo 20 y siguientes de la LCD. Esto supone un problema porque los artículos 5 y 8 LCD están en el Capítulo II y se aplican con carácter general tanto a las relaciones entre empresas, como entre empresas y consumidores.

El artículo 20 y ss pertenecen al Capítulo III, y por tanto sólo aplican en los supuestos que intervengan empresa y consumidor. Esto implica una difícil tipificación.

Por tanto, para identificar una conducta y ver qué aplica, debemos seguir el siguiente orden:

CONSUMIDORES

1.- Ver si la conducta se dirige o afecta a consumidores o no.

2.- Si es así, ver si encaja en los artículos 20 y siguientes. Si encaja, es conducta prohibida per se, por pertenecer al catálogo de la llamada «lista negra».

3.- Si no localizamos la conducta en la lista negra, acudiremos al Capítulo II.

EMPRESAS

1.- Ver si encaja en alguna conducta del Capítulo II.

El Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal. Actos de competencia desleal

Podemos hacer una clasificación muy didáctica, pero que en la práctica no siempre es así, puesto que una determinada práctica puede afectar a consumidores y a la vez al Mercado. Aún así, la clasificación sería la siguiente:

1.- Actos de deslealtad frente al Mercado.

2.- Actos de deslealtad frente a Consumidores. 

3.- Actos de deslealtad frente a Competidores.

Actos de deslealtad frente al Mercado

– Actos de violación de normas (no relacionadas con el derecho de la competencia).

– Explotación de situación de dependencia económica.

– Venta con pérdida.

Actos de deslealtad frente a los Consumidores

– Actos de confusión

– Prácticas agresivas

– Actos de discriminación

– Actos de engaño

– Publicidad ilícita

Actos de deslealtad frenta a los Competidores

– Actos de imitación

– Explotación de la reputación ajena

– Violación de secretos

– Inducción a la infracción contractual

– Denigración

– Comparación

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La cláusula general de la Ley de Competencia Desleal (II)

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Como comentábamos, la cláusula general del artículo 4 de la LCD tiene una función económica y funcional, una especie de cajón de sastre de supuestos notipificados que se deja en manos de los jueces y Tribunales, pero sujeta a unas pautas de interpretación. Lejos de lo que algunos jueces parecen creer, esta cláusula no existe para la libre interpretación de las conductas sin regulación específica, sino que queda sometida a las siguientes reglas:

1.- Esta cláusula sólo se aplicará a conductas sin regulación específica, es decir, prácticas comerciales consideradas desleales y expresamente no tipificadas. ASí, una conducta es desleal sólo cuando concurren determinadas circunstancias. Por ejemplo, el artículo 14 de la LCD, en su párrafo segundo, indica que «la inducción a la terminación regular de un contrato o el aprovechamiento en beneficio propio o de un tercero de una infracción contractual ajena sólo se reputará desleal cuando, siendo conocida, tenga por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas.» Es decir, el mero convencimiento a distribuidores de la competencia para que cancelen sus contratos en la forma prevista, per se, no es desleal en principio, sino que debe tener por objeto la difusión o explotación de un secreto industrial o empresarial o vaya acompañada de circunstancias tales como el engaño, la intención de eliminar a un competidor del mercado u otras análogas. En caso contrario, no se reputará desleal.

Por tanto, en esto casos, como la conducta ya está tipificada, no cabría aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD.

2.- La cláusula general debe ser objeto de una aplicación funcional. Así, el artículo 1 de la LCD indica que la finalidad de la misma es la protección de la competencia en interés de todos los que participan en el mercado, y a tal fin establece la prohibición de los actos de competencia desleal, incluida la publicidad ilícita en los términos de la Ley General de Publicidad. Esto, que no es muy habitual en otras leyes puesto que se suele explicar en la Exposición de Motivos, es importante para advertir que los preceptos de la LCD deben ser interpretados siempre teniendo en cuenta que la finalidad es la protección del sistema de competencia, no es la protección de los consumidores ni de los competidores de forma individual. Esto significa que el juez no debe juzgar por sus propios criterios o juicios personales, si no con base en si la conducta afecta o no al sistema de competencia.

Por tanto, debemos atenernos a un análisis económico y funcional para ver si afecta al mercado, al sistema de competencia.

¿Cuándo se debería aplicar la cláusula general del artículo 4 de la LCD?

Podemos hablar de dos principios para saberlo.

1.- El principio de competencia por el esfuerzo: Se trata de procurar un sistema en el que el éxito de las empresas en el mercado se logre por un proceso de mejora en los productos o servicios que ésta ofrece. Es un crecimiento por el esfuerzo que la propia empresa hace.

2.- El principio de competencia obstruccionista: Se trata de un comporamiento en el que una empresa pretende medrar o implantarse en el mercado sin mejorar sus productos o servicios, sino obstaculizando la actividad del resto de competidores.

El ejemplo más claro es el de una carrera. Habrá corredores que optarán por correr más para ganar, y otros que preferirán poner la zancadilla a otros para evitar que les adelanten.

Lo que subyace de la LCD es que debe primar siempre el principio de competencia por el esfuerzo. De hecho la Ley contenía un artículo en el que expresamente se contemplaba este principio, pero finalmente fue eliminado por motivos formales.

Por tanto, cuando la conducta está más cerca del principio de competencia obstruccionista que del principio de competencia por el esfuerzo, se aplicará la cláusula general (y siempre y cuando la conducta no esté ya tipificada, claro está).

Un ejemplo: Un cine durante años permite la entrada de comida en las sala, comida adquirida en tiendas externas a ésta. Al cabo de un tiempo, decide alojar un bar en el interior del cine y prohibe la entrada de comida del exterior, lo que provoca que una tienda externa demande al cine por competencia desleal. Obviamente el cine es una empresa y puede imponer que no se entre a las salas con comida, pero esto implica que, para entrar al cone con palomitas, sólo puedas comprar en el bar del cine, y por tanto, no se genera competencia con respecto a las tiendas de fuera, creando un pequeño monopolio, y pudiende vender a precios superiores.

En estos casos, se debe analizar dos puntos:

1.- El mercado.

2.- Ver si perjudica o no al mercado.

El mercado sería la venta de alimentos para espctadores del cine, y efectivamente sí perjudica al mercado porque se limita la competencia, ya que si se permitiera la entrada de alimentos del exterior, ambos bares competirían por ofrecer mejores productos y precios. Lo curioso de todo esto, es que este es un caso real en el que el juez, mediante juicios de valor personales, dió la razón al cine por considerar que es una empresa privada y puede imponer las normas que crea convenientes para acceder a sus dependencias (STS de 15 de abril de 1998).

El segundo párrafo de la cláusula general

En el año 2009, se transpone de forma literal lo indicado en la Directiva sobre prácticas desleales comerciales, la cual sólo armoniza la parte del derecho de la competencia relacionado con las empresas y los consumidores, no el derecho de comeptencia entre empresas.

Esta «división» entre derecho de la competencia entre empresas y consumidores y derecho de la competencia entre empresas, es artificial, y obedece a temas de discusiones sobre a qué organismos europeos compete esta materia. Por ello la división no es por motivos técnicos, y lo ideal sería una armonización global del derecho de la competencia, no sólo de la parte que afecta a las relaciones entre empresas y consumidores.

En concreto, el párrafo segundo del artículo 4 de la LCD indica:

«En las relaciones con consumidores y usuarios se entenderá contrario a las exigencias de la buena fe el comportamiento de un empresario o profesional contrario a la diligencia profesional, entendida ésta como el nivel de competencia y cuidados especiales que cabe esperar de un empresario conforme a las prácticas honestas del mercado, que distorsione o pueda distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio o del miembro medio del grupo destinatario de la práctica, si se trata de una práctica comercial dirigida a un grupo concreto de consumidores.

A los efectos de esta Ley se entiende por comportamiento económico del consumidor o usuario toda decisión por la que éste opta por actuar o por abstenerse de hacerlo en relación con:

  1. La selección de una oferta u oferente.
  2. La contratación de un bien o servicio, así como, en su caso, de qué manera y en qué condiciones contratarlo.
  3. El pago del precio, total o parcial, o cualquier otra forma de pago.
  4. La conservación del bien o servicio.
  5. El ejercicio de los derechos contractuales en relación con los bienes y servicios.

Igualmente, a los efectos de esta Ley se entiende por distorsionar de manera significativa el comportamiento económico del consumidor medio, utilizar una práctica comercial para mermar de manera apreciable su capacidad de adoptar una decisión con pleno conocimiento de causa, haciendo así que tome una decisión sobre su comportamiento económico que de otro modo no hubiera tomado.

2. Para la valoración de las conductas cuyos destinatarios sean consumidores, se tendrá en cuenta al consumidor medio.»

En definitiva, si la conducta de una empresa afecta a a otra empresa/s, se aplica el primer párrafo. Si la conducta afecta a consumidores, se aplica el segundo párrafo. Así, si por ejemplo se anuncia un producto para uso profesional, se puede entender que se dirige a empresas  se aplicaría el párrafo primero. Si se anuncia un producto de uso general, el segundo. Pero además hay que fijarse en el medio de difusión. Si éste es profesional o dirigido a un sector profesional (revista del colegio de médicos por ejemplo), se aplicará el primero, pero si es un medio generalista (El País) se aplicará el segundo.

En conclusión, debemos tener en cuenta:

1.- El tipo de producto.

2.- El medio de difución.

¿Qué importancia tiene saber si aplica uno u otro párrafo?

Si se aplica el párrafo segundo, hay que prestar atención a la aptitud de la práctica realizada para obstaculizar o impedir la libre toma de decisones por parte de los consumidores de forma racional.

Por ejemplo, comprar un periódico sólo por la taza que regalan, no es una compra racional, ni es admisible que los periodicos compitan no por la calidad del contenido de sus artículos o noticias sino por el regalo que incluyen.

También podría ser no admisible campañas de publicidad que desvían la atención del consumidor mediante elementos ajenos al propio producto que pretenden vender.

Además, la cláusula general exige un segundo presupuesto que es que distorsione o pueda distorsionar la conducta del consumidor y superar una regla de minimis. Es decir, la conducta de la empresa debe ser apta para distorsionar la conducta y esta distorsión debe ser significativa. Se considera significativa bajo el criterio del juez pero el nivel de relevancia no parece ser muy alto.

¿Qué entendemos por consumidor?

La LCD atiende a un consumidor medio dentro del grupo de consumidores a los que se dirige la práctica en concreto. Esta es la regla general, pero con una excepción: Según el párrafo tercero del artículo 4 de la LCD, las prácticas dirigidas a un público en general, no a un público concreto (por ejemplo los niños), también podrían afectar al comportamiento de un grupo específico de consumidores cuya presencia es posible prever que va a afectar a su comportamiento. Por ejemplo, determinados anuncios en TV en una franja horaria para adultos (22:00 horas), cuando el programa emitido a esa hora es sabido que tiene una alta audiencia de menores (por ejemplo OT que tiene una audiencia de menores de más del 40 %).

Ley de cookies

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La Ley de cookies o, el artículo 22.2 de la LSSI modificado por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, es en lo que al comercio electrónico se refiere, una medida para la protección de datos de carácter personal y, en particular, para ell tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas cookies) que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad.

Aunque la intención es buena (proteger los datos personales, la privacidad e informar al usuario), creo que una vez más el legislador no ha acertado, y probablemente a pesar del revuelo inicial  termine por ser una norma que tienda a ser olvidada e inaplicada, al menos para lo que a las Pymes se refiere.

Es clara su vocación de norma generalmente incumplida, y de difícil sanción. Además, esta medida provoca una limitación a la libertad de empresa y al fomento de la competencia en Europa, ya que pone trabas a las empresas comunitarias con respecto a las extracomunitarias, logrando webs tan incómodas como esta.

Por otro lado, es un error del legislador incluir un nuevo motivo de sanción (no obtención del consentimiento del usuario de la web)  y no modificar el régimen sancionador de la LSSI, pues de momento se podría alegar que no se cumple el principio de tipicidad y por tanto no es posible sancionar por este motivo.

Además, imponer esta medida supone un gasto extra para todas las empresas, algo que no es precisamente bienvenido en los tiempos de crisis actuales.

Por último, para dar cumplimiento a esta norma, NO es suficiente con un aviso legal, sino que se debe implementar una aplicación web específica a modo de pop-up o casilla. Ya existen algunas aplicaciones gratuitas, y seguro en breve será más sencillo instalarla en nuestra web.

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La Ley de Competencia Desleal: ámbito de aplicación y cláusula general

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El Derecho de la competencia no hace juicios sobre la licitud o ilicitud de los actos, sino que se determinan a través de la Ley de Competencia Desleal.

Ámbitos de aplicación

Ámbito subjetivo: De conformidad con el artículo 3 de la Ley de Competencia Desleal (LCD), es aplicable a empresarios, profesionales o cualquier persona física o jurídica que participe en el mercado, incluidos los consumidores, asociaciones de consumidoress, empresas públicas o Administraciones que presten servicios. Todo ello, independientemente de si quien sufre la consecuencia del acto desleal sea competidor o no (art. 3, párafo 2º).

Ámbito objetivo: El artículo 2 de la LCD indica que para que un acto esté sometido a esta Ley son necesarios dos requisitos:

– Acto realizado en el mercado.  Esto es, acto realizado con transcendencia externa y alcance a otro sujeto distinto del que realiza el acto.

– Acto realizado con fines concurrenciales. Es decir, el acto cuyo autor al ponerlo en práctica tiene como finalidad la de competir con alguien. Como esto pertenece al ámbito interno del individuo, la Ley objetiviza esta voluntad interna mediante una presunción «iuris et de iure», es decir, que no admite prueba en contrario, indicando que se presume que existe finalidad concurrencial si la conducta es apta para beneficiar o perjudicar a alguien en el mercado, es decir, incidir en el mercado. Normalmente esto es evidente, pero hay supuestos más complicados o dudosos, como por ejemplo los mensajes difundidos por terceros ajenos a la lucha competitiva pero que incide en las posiciones que los competidores ocupan en el mercado: una asociación de consumidores que prueba y compara productos de diferentes marcas de productos para posteriormente indicar cual es, a su juicio, la mejor opción. Es decir, un ensayo comparativo que se hace público. En este caso la asociación no compite copn nadie, pero en ensayo per se puede beneficiar a unos y perjudicar a otros. En general, aunque esto sí afecta a la competencia, la jurisprudencia española, en general, entiende que simplemente se difunde información pero no hay fin concurrencial, lo cual no es del todo cierto puesto que la presunción es iuris et de iure, por lo que no cabría discutir esto.

Por tanto, la única vía que cabe es ir por la responsabilidad extracontractual por daños y perjuicios, debiendo probar el nexo causal entre el acto y el daño, el propio daño, que exista dolo o culpa (negligencia), y esto es realmente complicado.

Ámbito territorial: El problema principal en este caso es qué ocurre cuando un acto se realiza en un Estado y tiene incidencia en otro u otros. Por ejemplo, cuando en los hogares españoles recibimos la cadena BBC por satélite. En este caso, si  hay anuncios que podrían ser contrarios conforme la LCD, ¿aplicaría ésta? Para solucionar esto se crean dos principios:

1.- Principio de control en origen: Propone que en los actos de competencia desleal, se aplique la Ley del Estado autor del acto. Ventajas: incrementa la seguridad jurídica de las empresas que realizan el acto, por tanto es cómodo para las empresas. Inconvenientes: se disminuye el nivel de protección del consumidor, pues son actos que deberán ser tolerados aunque en su país sean ilícitos.

2.- Principio de control en destino: Se aplicaría la Ley del Estado en el que produce los efectos el acto. Ventajas: incrementa la protección del consumidor. Inconvenientes: Disminuye la seguridad jurídica de las empresas y es muy difícil de controlar.

Regla general: La LDC se rige por el principio de control en destino, salvo que pr armonización comunitaria se instaure el control en destino, como pueda ser la TV (Directiva sobre radiodifusión televisiva, donde existe control en origen y reconocimiento mutuo), servicios de la información, comercio electrónico (DIrectiva de servicios de la información y comercio electrónico).

El principio de control en origen en la UE

En la UE exclusivamente, la licitud de un anuncio de TV se determina aplicando la legislación donde tenga el establecimiento el anunciante, más un principio de reconocimiento mutuo: una vez aplicada la legislación de origen , si se concluye que el anuncio es lícito, debe ser admitido por el resto de Estados de la UE, y no cabe impugnarlo, impedir su difusión o restringirlo invocando la legislación del Estado de destino.

Ver STS Yahoo Francia.

Actos de competencia desleal: La cláusula general.

La LCD establece los actos de competencia desleal tras definir su ámbito. El legislador combina una cláusula general con un catálogo de actos expresamente tipificados (art. 5 y ss).

El artículo 4 de la LCD no tipifica una conducta concreta, es una cláusula general de carácter abierto, apoyada en un concepto jurídico indeterminado como es la buena fe.  Se justifica en el hecho de que la vida económica está en constante evolución y crear un catálogo cerrado provocaría la obsolescencia de la Ley en un periodo muy corto, además de posibles abusos de derecho. Así vemos que actualmente ya existe la «Publicidad comportamental» o «behavior advertising». Es decir, una publicidad personalizada por Internet, donde cada IP recibe una publicidad diferente en función de su comportamiento en Internet, qué páginas visita, etc. Esto significa que toda la importancia que se le da a la TV actualmente en publicidad, terminará por desaparecer paulatinamente, y por ello es necesario una cláusula general que permita la adaptación.

Esto no significa un poder discrecional para el juez, ni carta blanca, ya debe seguir una serie de pautas que explicaremos más adelante.

Competencia desleal, y publicidad. Introducción.

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Como ya comentamos, el artículo 38 de la Constitución española reconoce la libertad de empresa, por lo que implícitamente reconoce que España es un sistema de competencia entre empresas, ya que sin esta  libertad, no es posible un sistema de competencia económica.

Además, la Constitución impone a los poderes públicos la obligación de garantizar la libertad de empresa. En concreto, debe prestar atención a dos riesgos:

1.- Existencia de una competencia libre

2.- Existencia de una competencia limpia, leal

La competencia libre

Como regla general y se ha demostrado en la historia, todo sistema de competencia absolutamente libre y sin control alguno tiende a destruirse y falsear la competencia, ya que las empresas pactan precios para no competir y sentirse cómodas, afectando así al consumidor, a la innovación, a la creatividad, a lo precios, etc. Es por ello que las teorías liberales puras en competencia ya ni se plantean, porque no funcionan y es preciso un nivel mínimo de control de los poderes públicos para obligarles a competir. Para esto, los poderes públicos ditan normas sobre derecho de defensa de la competencia cuyo fin, repito, es el de obligar a las empresas a competir.

Competencia limpia y leal

Si se emplean métodos que falsean la competencia, se considera que es desleal, no limpia. Por ello, los poderes públicos dicen cómo se puede competir. Es decir, no sólo obligan a las empresas a competir, sino que además les dan las directrices sobre lo que se puede hacer y, sobre todo, lo que no se puede hacer en el mercado.

En este sentido, las prácticas admisibles quedan delimitadas por la Ley, naciendo así el Derecho contra la competencia desleal. Este Derecho empieza a funcionar en el lugar en el que acaba el Derecho de defensa de la competencia, por lo que son complementarios.

Por tanto, podríamos decir que tanto el Derecho de defensa de la competencia como el Decrecho contra la competencia desleal son dos subsectores de un único sector: El derecho de la competencia, donde ambos tienen el mismo objetivo, pero diferentes funciones o roles.

El Derecho contra la competencia desleal

Es un Derecho de carácter institucional, en el sentido de que su objetivo es proteger una institución: la competencia.

No olvidemos que el Derecho contra la competencia desleal NO tiene como misión esencial proteger al consumidor, para eso está el Derecho de consumo, pero de forma colateral lo protege, pero como una consecuencia de realizar su misión principal.

Por tanto, el Derecho contra la competencia desleal protege el sistema de mercado, no protege al consumidor.

Evolución del Derecho contra la competencia desleal

A nivel internacional, se entiende que nace con la Revolución Francesa y el surgimiento del Estado. Se produce un cambio en los sistemas de organización económica con la desaparición de los gremios (sistema medieval), y siendo el Estado quien asume sus funciones, dictando de forma progresiva que supusieron el origen del Derecho contra la competencia desleal.

En la evolución, se habla por parte de la doctrina de 3 modelos diferenciados:

1.- Modelo paleoliberal (finales Siglo XVIII-finales del XIX).

2.- Modelo profesional (Siglo XX-Segunda Guerra Mundial).

3.- Modelo social (Segunda Guerra Mundial – años 60).

El modelo paleoliberal: No se conservan textos legales, pero se trataba de normas dispersas, inconexas y aisladas. Su esencial característica es que eran normas de carácter penal vinculadas a la propiedad industrial (patentes, marcas…).

El modelo profesional: La primera Ley de Derecho contra la competencia desleal se promulga en 1898 en Alemania: La UWG, que será una norma de referencia para todo el Derecho europeo. Estas normas son civiles, dejan de ser ilícito penal.

Estas leyes, curiosamente, tutelan los intereses de los competidores (las empresas), por tanto es un derecho rector de las relaciones de competencia exclusivamente, de manera que si hay comportamiento quepodría ser considerado desleal, pero ambas empresas no son competidoras entre sí, no es práctica desleal. Ejemplo: Radio Futura, Veneno en la piel. Don algodón, Veneno en la piel.

Tampoco interesan las conductas de aquellos que no sean competidores, ni los consumidores, ni cualquier otro operador que no sea competidor.

El modelo social: Desde el final de la Segunda Guerra Mundial y hasta los años 60, se produce un cambio principal que consiste en el que Derecho contra la competencia desleal ya no sólo tutela a los competidores, sino de todos los partícipes del mercado, incluidos los consumidores.

El modelo actual

Actualmente el Derecho contra la comeptencia desleal no tutela ni a los competidores ni a los consumidores, tutela a la competencia (derecho institucional), lo cual beneficia a todos los partícipes del mercado.

España

En España hay un absoluto abandono del Derecho contra la competencia desleal hasta 1988 por increible que parezca. Sólo existía la Ley de Propiedad Industrial de 1902 que seguía un modelo paleoliberal prehistórico.

El 1988, con la Ley de Marcas se regulan actos de competencia desleal no relacionados con la publicidad,  ycon la Ley General de Publicidad se regula la publicidad ilícita como acto de competencia desleal.

En 1991 se aprueba la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal. Esta Ley deroga el título VIII de la Ley de Marcas relativo a los actos de competencia desleal, pero curiosamente no deroga la Ley General de Publicidad, lo que lleva a un problema grave de colisión normativa, puesto que conviven dos Leyes que regulan los mismos supuestos de hecho pero con regímenes diferentes, y acciones diferentes, lo que llevaba a una situación de inseguridad jurídica absoluta. El Tribunal Supremo se pronunció indicando que eran dos sistemas y se podía seguir uno u otro, en el mismo sentido que si yo dejo algo en depósito y el depositario lo detruye deliberadamente, puedo ir contra él por incumplimiento del contrato de depósito o por responsabilidad extracontratual (artículo 1902 del Código Civil).

Ante este problema, se plantean numerosas tésis tendentes a derogar la Ley de Publicidad, pero curiosamente, se decide no derogarla a pesar de tener la oportunidad de hacerlo con la aprobación de la Directiva 2005/29/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 11 de mayo de 2005, relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, la cual armoniza el derecho contra la competencia desleal en la UE, ya que ayuda a la libre circulación de mercancías y poder crear campañas publicitarias a nivel europeo sin que estas sean vetadas en otro Estado.

Sin embargo esta Directiva sólo armoniza las prácticas comerciales entre empresas y consumidores, no entre empresas o competidores. La razón más lógica es pensar que no se hizo porque quien crea la Directiva es la Dirección General de Sanidad y Consumo europea, y ésta no tiene competencia para la materia entre empresas, lo cual supone un retroceso.

En cuanto a España, no aprovechó la Directiva para derogar la Ley de Publicidad, sino que aprobó la Ley 29/2009, de 30 de diciembre, por la que se modifica el régimen legal de la competencia desleal y de la publicidad para la mejora de la protección de los consumidores y usuarios., argumentando que la Ley General de Publicidad regula algunos aspectos (en especial en su artículo) que no tiene sentido introducir en la Ley de Competencia desleal. Esta Ley modifica cuatro textos:

1.- Ley de competencia desleal.

2.- Ley General de Publicidad

3.- Ley de defensa de consumidores y usuarios.

4.- Ley de ordenación del comercio minorista.

Y Además, esta Ley adoptó dos medidas:

1.- Los supuestos regulados en la Ley de competencia desleal que a su vez estén previstos en la Ley General de Publicidad (artículo 3 e), ésta última se remitirá a lo que disponga la primera.

2.- Suprime las acciones por publicidad ilícita, por lo que las acciones se han de realizar conforme la Ley de competencia desleal, aplicable a su vez para los ilícitos contemplados en ambas leyes (artículo 6).

De esta manera se solventa el conflicto entre ambas leyes, pero lo realmente interesante hubiera sido derogar la Ley de Publicidad, y contemplar sus supuestos dentro de la Ley de competencia desleal, ya que esta materia se contempla en legislaciones europeas pioneras como es la alemana, y se entiende que sí es competencia desleal lo contemplado en la Ley General de Publicidad.

Se habla actualmente de un posible nuevo Código de comercio, el cual derogaría la Ley General de Publicidad, pero aún es pronto para hablar de esto.

 

Ius prohibendi: Acciones legales del titular de una marca

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El titular de una marca tiene el derecho exclusivo a prohibir a un tercero ofrecer productos/servicios con su marca, comercializarlos, o conservarlos a estos efectos. Por tanto, está facultado para prohibir su uso a terceros sin su consentimiento, siempre que sea un signo idéntico (o similar).

La acción de prohibición

Conforme el artículo 98.1 del RMC y los artículos 44.1 y 61 del ADPIC, la acción de prohibición es obligatoria, y no es necesario la existencia de un riesgo evidente.

Según el artículo 50 del ADPIC, cabe solicitar medidas cautelares con efecto semi-directo.

El ámbito territorial para ejercitar la acción de prohibiciób/uso de marca comunitaria es toda la UE, por tanto existe una protección uniforme, salvo casos excepcionales.

¿Cuándo puedo ejercitar la acción? Desde el momento en que mi marca está registrada. Mientras tanto, existe una protección provisional de la marca, pero ésta no da derecho a ejercitar la acciónde cesación o ius prohibendi, aunque sí a solicitar daños y perjuicios.

La protección reforzada: marcas notorias o renombradas

Tanto en el RMC, como en la Ley de Marcas española, se habla de marcas que «gocen de renombre», «Notoriamente conocida», «marca notoria o renombrada», «notoriamente conocidas», etc. Esta cuestión terminológica, que lleva a cierta confusión, se ha determinado en Europa en el sentido de que todo es lo mismo. SIn embargo, en España se distingue una de otra: marca notoria es la conocida en un determinado serctor, la renombrada es conocida por el público en general.

Debe tratarse de productos similares, existiendo un determinado grado de similitud en los signos (especialmente la similitud gráfica, fonética o conceptual). La notoriedad no sustituye a la similitud, por lo que se exige la existencia de similitud.

Ambito territorial: Si una marca es notoria en un Estado miembro, y no en el resto de la UE, se puede considerar que no lo es (o sí) en virtud de un criterio cuantitativo. Así, se consideró que una marca notoria en Austria sí lo era para toda la UE, pero una marca notoria en Tarragona, no lo era.

El vínculo: El artículo 5.2 del Convenio de París ya habla del vínculo de una marca notoria o renombrada, para productos similares (o no), distingue vínculo de riesgo de confusión,  y habla de violaciones e infracciones:

Dilución: Perjuicio causado al carácter distintivo de la marca. Es un ataque frontal a la capacidad de distinguir la marca anterior, parecido a la «vulgarización» de una marca: kleenex, donuts, buff, mp3, cola…

Degradación: Perjuicio causado al renombre de la marca.

Obtención de ventaja desleal: Parasitismo.

Según el artículo 41.1 de la Ley de Marcas, por la vía civil el titular de una marca puede solicitar:

  1. «La cesación de los actos que violen su derecho.
  2. La indemnización de los daños y perjuicios sufridos.
  3. La adopción de las medidas necesarias para evitar que prosiga la violación y, en particular, que se retiren del tráfico económico los productos, embalajes, envoltorios, material publicitario, etiquetas u otros documentos en los que se haya materializado la violación del derecho de marca y el embargo o la destrucción de los medios principalmente destinados a cometer la infracción. Estas medidas se ejecutarán a costa del infractor, salvo que se aleguen razones fundadas para que no sea así.
  4. La destrucción o cesión con fines humanitarios, si fuere posible, a elección del actor, y a costa siempre del condenado, de los productos ilícitamente identificados con la marca que estén en posesión del infractor, salvo que la naturaleza del producto permita la eliminación del signo distintivo sin afectar al producto o la destrucción del producto produzca un perjuicio desproporcionado al infractor o al propietario, según las circunstancias específicas de cada caso apreciadas por el Tribunal.
  5. La atribución en propiedad de los productos, materiales y medios embargados en virtud de lo dispuesto en el apartado c cuando sea posible, en cuyo caso se imputará el valor de los bienes afectados al importe de la indemnización de daños y perjuicios. Si el valor mencionado excediera del importe de la indemnización concedida, el titular del derecho de marca deberá compensar a la otra parte por el exceso.
  6. La publicación de la sentencia a costa del condenado mediante anuncios y notificaciones a las personas interesadas.

2. Cuando el titular de una marca, que lleve al menos cinco años registrada en el momento de presentar la demanda, ejercite frente a un tercero, por medio de alguna de las acciones previstas en el apartado 1, los derechos conferidos por el artículo 34, deberá probar, si así lo solicita el demandado por vía de excepción, que, en el curso de los cinco años anteriores a la fecha de presentación de la demanda, la marca ha sido objeto de un uso efectivo y real para los productos o servicios para los que esté registrada y en los que se basa la demanda, o que existen causas justificativas de la falta de uso. A estos efectos, la marca se considerará registrada solamente para los productos o servicios para los que haya sido realmente utilizada. El demandado podrá asimismo ejercitar, por vía de reconvención, la acción de declaración de caducidad por falta de uso de la marca del actor.»

Requisitios de Patentabilidad

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El primer requisito a tener en cuenta, y que requiere investigación exhaustiva, incluso científica, es conocer el «state o art», o estado de la técnica (y mal traducido como «estado del arte»), que básicamente es conocer si nuestra invención es realmente novedosa o ya existe una invención anterior, o incluso una versión mejorada. No es necesario que esté patentada, basta con que sea accesible al público.

Sin embargo, los tres requisitos que marca la Ley de Patentes en su artículo 4.1 y el CPE en su artículo 52.1, sin los siguientes:

1.- Novedad. La invención debe ser novedosa.

2.- Actividad inventiva. Debe existir actividad inventiva para registrar una patente.

3.- Debe tener aplicación industrial.

4.- Y añadiríamos un cuarto que la Ley no indica pero es básico: suficiencia en la descripción. Es decir, que se describa suficientemente qué es y qué uso tiene.

Por tanto, la Ley determina de forma positiva si la invención se puede patentar, pero no se define el concepto de invención. Lo que la Ley indica es qué NO es invención. Así el artículo 4 de la Ley de Patentes indica:

«No se considerarán invenciones en el sentido de los apartados anteriores, en particular:

  1. Los descubrimientos, las teorías científicas y los métodos matemáticos.
  2. Las obras literarias, artísticas o cualquier otra creación estética, así como las obras científicas.
  3. Los planes, reglas y métodos para el ejercicio de actividades intelectuales, para juegos o para actividades económico-comerciales, así como los programas de ordenadores.
  4. Las formas de presentar informaciones.»

¿Qué se puede patentar?

Se pueden patentar, conforme a lo anterior, patentes por un lado y modelos de utilidad por otro. No confundamos que es posible patentar una marca, porque no es así.

Estos requisitos anteriormente comentados son la base del examen para su registro o denegación, tanto en la tramitación como en los procesos de nulidad en los que se alega que no se cumplen los mismos.

El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), en su artículo 27 define materia patentable como toda invención (productos o servicios en cualquier coampo de las industria y la tecnología, siempre que sean nuevos, exista actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial. Es decir, tenemos los mismos requisitos.

Patentes y biotecnología

Existe determinada materia biológica patentable, pero debe tener unos requisitos:

1.- Debe ser algo producido aislado de su entorno natural o por un procedimiento técnico. Por ejemplo: el método para hacer sangre artificial.