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Actos de Deslealtad contra los Consumidores: Prácticas agresivas

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El artículo 8 de la LCD indica:

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

  1. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.
  2. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
  3. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
  4. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
  5. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

Esta prohibición se complementa con un catálogo contemplado en los artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD, y que se suele denominar la «Lista Negra» de la Directiva o «Black List». Se encuentra por tanto dentro del Capítulo III de la LCD, y afecta sólo a los actos de empresas dirigidos a consumidores, mientras que el artículo 8 es aplicable a actos entre empresas y empresas y consumidores.

De esta manera, para verificar la aplicación de estos artículo, debemos contemplar:

1.- ¿El destinatario es consumidor? Acudimos a la Lista Negra.

2.- ¿El destinatario es una empresa? Acudimos al artículo 8 LCD.

El artículo 8 de la LCD

Este artículo tipifica tres tipos de prácticas prohibidas:

El Acoso: La LCD no define el concepto de acoso. Se entiende que es el hecho de importunar o molestar al consumidor hasta forzarlo a adoptar una decisión en su comportamiento económico. Se presupone un cierto nivel intenso de contacto entre vendedor y consumidor.

El párrafo segundo del artículo 8 menciona alguna circunstancias para calificar el acoso:

1.- Momento en el que se produce la conducta (no es lo mismo una visita al domicilio del consumidor a las 22:00 horas que a las 11:00 de la mañana).

2.- Lugar en el que se produce la conducta. Si el consumidor no está acostumbrado a tener contactos en determinados lugares, puede considerarse acoso (por ejemplo determinadas entregas de publicidad en colegios, hospitales).

3.- Persistencia del contacto. Cuanto más persistente es el acto, mayor es el acoso.

Se mantiene por la doctrina y jurisprudencia que cuando la práctica se realiza sobre sujetos especialmente vulnerables, como pueden ser niños, ancianis sin estar en plenas facultados, deficientes, etc.), el simple hecho ya se considera acoso.

La vulnerabilidad de los sujetos se presume tanto por su edad como por sus dolencias psíquicas.

4.- Las circunstancias. La publicidad en caso de muerte o en caso de accidente también se puede considerar acoso. En España, es bastante común que las funerarias estén rondando los hospitales cuando fallece una persona y ofrezcan sus servicios.

La Coacción: Consiste en exponer al consumidor ante una situación negativa de carácter ilegítimo o situación positiva y real como medio para obtener o forzar una decisión en el comportamiento del consumidor. El ejemplo más claro es una amenaza, ya sea verbal o no, pero también lo es hablar al consumidor de una ventaja, beneficio o premio que no existe.

La Influencia indebida: La LCD sí define esta figura como la utilización de una situación de poder para ejercer presión. Debe por tanto existir una posición de poder. Obviamente cualquier relación de superioridad o jerarquía sería más que suficiente, pero incluso una relación de mera proximidad al consumidor que permite ejercer una influencia de carácter extraordinario, podría serlo igualmente. Es el caso de familiares, amigos cercanos, amigos del jefe…).

Prácticas agresivas. La Lista Negra.Artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD

Artículo 28 LCD. Prácticas agresivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

Artículo 29 LCD. Prácticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

En este caso, la primera visita a domicilio de un vendedor o el envío de un primer e-mail sin previo consentimiento, no se considera desleal, salvo que exista petición expresa del consumidor para que no vuelvan a personarse de nuevo.

Igualmente se reputa desleal las propuestas no deseadas por teléfono, fax, correo ordinario, conforme el artículo 29 de la LCD:

El E-mail: La LSSI ya regula el Spam, pero en Derecho de Competencia existen dos sistemas para regularlo. El sistema OPT IN (sólo se puede enviar e-mails publicitarios a quien lo solicite), el sistema OPT OUT (se puede enviar e-mails a cualquiera, pero si alguien se opone, no se podrá enviar más e-mails).

La DIrectiva establece el sistema de OPT OUT, pero da libertad a los Estados para que opten por el sistema que consideren más adecuado. España, mediante la LSSI, optó por el sistema OPT IN, con una excepción, que es el envío de mensajes a personas con una relación comercial previa, y el producto publicitado tenga alguna conexión con la mencionada relación comercial.

Teléfono: La Ley general de Telecomunicaciones prohibió la publicidad por teléfono si es a través de medios automatizados sin intervención humana. No prohibió las llamadas realizadas por personas.

Fax: Sin regulación específica en España hasta 2009.

A día de hoy, el párrafo 2 del artículo 29, indica que se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

Por tanto, se sobreentiende que un primer contacto no es reiteración, salvo oposición anterior.

Además, este artículo contempla quie el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

Ambos bloques normativos (LSSI y LCD) son compatibles entre sí, porque lo que se tutela son conceptos diferentes.

La LSSI protege la intimidad de las personas (OPT IN), mientras que la LCD protege la incidencia en el comportamiento económico del consumidor, de manera que no se vea influido y pueda actuar libremente (OPT OUT).

Por tanto, enviar Spam conforme la LSSI, aunque sea una sola vez, hay infracción, pero no conforme la LCD.

Artíclo 30 LCD. Prácticas agresivas en menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Artículo 31 LCD. Otras prácticas agresivas.

Se considera desleal por agresivo:

  1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
  2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
  3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: La Confusión

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Los actos de confusión están tipificados en la LCD en tres artículos diferentes:

Artículo 6 LCD.

Artículo 20 LCD.

Artículo 25 LCD.

El tipo original se entiende que es el del artículo 6, que indica lo siguiente:

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La Directiva comunitaria también tipifica los actos de confusión dos veces, por lo que el legislador español transpuso estas dos tipificaciones y mantuvo la que anteriormente tenía la LCD.

Se entiende que el artículo 6 de la LCD, por encontrarse en el capítulo dos, es aplicable a los actos entre empresas y entre empresas y consumidores.

Los artículo 20 y 25 de la LCD, por encontrarse en el Capítulo III, se entiende que aplica a los actos de empresas dirigidos a los consumidores.

EL artículo 6 de la LCD

Es extensible a los artículos 20 y 25 de la LCD, y considera desleal crear confusión o riesgo de asociación al consumidor.

El ámbito de aplicación del artículo 6 respecto del artículo 11 LCD (Actos de imitación): El artículo 6 se aplica cuando se imitan elementos bidimensionales (marca gráfica, dibujo, etc…). El artículo 11 de la LCD se aplica cuando se imitan elementos tridimensionales (por ejemplo envases).

¿Cuando se aplica el artículo 6 de la LCD y cuándo la Ley de marcas?

La tésis más común en la doctrina es la que concibe el Derecho de la Competencia y el Derecho de marcas como dis círculos concéntricos, de manera que si un supuesto de hecho se puede combatir por la Ley de marcas, se acudirá a ésta por ser la norma especial (principio de especialidad), pero el Derecho de la COmpetencia puede servir para complementar cuando no existe una tutela específica en la Ley de Marcas, siempre que se mantenga la coherencia del sistema. Es decir, el Derecho de la Competencia no debería ser aplicado para proteger todo aquello que la Ley de Marcas ya protege, puesto que entraríamos en conflicto.

Un ejemplo: Una marca renombrada como Coca Cola se ve afectada porque otra empresa fabrica coches marca Coca Cola. EL producto obviamente es diferente e incluso puede no crear confusión, pero la marca Coca Cola se diluye. Por ello, para las marcas renombradas se deroga o no aplica el principio de especialidad, y acudiremos al artíulo 6 de la LCD o más bien al artículo 12 de la misma Ley (explotación de la reputación ajena).

Ver STS Google Adwords.

El presupuesto para la aplicación del artículo 6 de la LCD, es la existencia de un riesgo de confusión:

1.- Directo: El consumidor ver dos signos de dos productos de empresas diferentes y cree que son el mismo producto.

2.- Indirecto: El consumidor sabe diferenciar los productos pero dad la similitud, cree que proceden de la misma empresa.

3.- Riesgo de asociación: El consumidor distingue los productos, es capaz de concluir que proceden de empresas diferentes, pero entiende que entre ambas empresas hay algún vínculo jurídico o económico cuando no es así.

Cualquiera de los tres supuestos da origen a la aplicación del artículo 6 de la LCD.

Para considerar, a su vez, que hay riesgo de confusión, deben existir esencialmente dos elementos:

1.- Similitud de signos / identidad de signos.

2.- Similitud de productos / identidad de productos.

Es decir, igual que el Derecho de marcas.

Estos elementos están interrelacionados, de manera que a mayor similitus del signo, la similitud del producto puede ser menor pero existir riesgo de confusión, y viceversa.

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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Actos desleales contra el Mercado: Actos de explotación de una situación de dependencia económica.

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El artículo 16.2 de la LCD indica lo siguiente:

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

  1. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
  2. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

Se trata de relaciones verticales (no horizontales como sería el abuso de posición de dominio), es decir, entre una empresa y sus proveedores o clientes, por ejemplo, y no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no tiene por qué existir entre todos los proveedores una situación de explotación de la situación de dependencia, con ser un solo proveedor ya existe infracción (al contrario que con el abuso de posición de dominio, que debe ser absoluto).

Un ejemplo: Varias empresas fabrican asientos para coches de una marca determinada. Esta marca no tiene posición de dominio, pero verticalmente frente a algunos de sus proveedores tiene mucho poder, hasta tal punto que determinados proveedores dependen de la empresa de automóviles para subsistir: Por tanto tiene un poder de mercado relativo.

Requisitos:

Debe existir una situación de dependencia económica entre empresa y proveedor. Esta situación existe cuando el proveedor no tiene una alternativa suficiente y razonable para subsistir. Se considera «suficiente» cuando se permite a la empresa mantener el statu quo de la empresa y un volúmen de ventas similar. Se considera «razonable» cuando no implica unos costes excesivos de adaptación.

Probar esta dependencia económica es complicado para el proveedor, por eso el legislador establece una presunción «iuris et de iure» en el artículo 16.2 LCD, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario, y que se basa en presumir que cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Ejemplo: Una fábrica lechera aplica un rappel de descuento a un Centro Comercial muy poderoso del 20%, mientras que al resto aplica un 10%.

Es importante entender que la LCD no prohibe la situación de dependencia «per se», sino la explotación abusiva aprovechando esta dependencia.

Imponer, por tanto, condiciones desiguales a una empresa con respecto al esto de proveedores, existiendo una relación clara de dependencia económica, puede ser objeto de infracción.

La discriminación pasiva: Igualmente, obtener de los proveedores condiciones más ventajosas que los proveedores aplican a los competidores de la empresa con poder de mercado, podría suponer infracción.

Por ejemplo: El Corte Inglés, Carrefour y Alcampo son grandes competidores. Un proveedor vende a todos la leche a 50 céntimos. Si el El Corte Inglés impusiera que le venda la lecha a 25 céntimos, y que si vende a Carrefour o a Alcampo a 25 céntimos le deja de comprar, sería un claro caso de discriminación pasiva.

 

Actos desleales contra el Mercado: Actos de violación de normas

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Actos de violación de normas

El artículo 15 de la LCD indica:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Se trata de infracción de normas ajenas a la competencia desleal, que suponen adquirir una ventaja en el Mercado (ya sean normas de carácter tributario, trabajadores irregulares por los que no se paga a la Seguridad Social, horarios comerciales, etc…)

Como ya comentamos, la finalidad de la LCD es, conforme al artículo 1 de la misma, la protección del sistema de competencia. Por tanto, la violación de normas por parte de una empresa (o profesional), debe afectar al correcto funcionamiento del sistema de competencia.

Esto se sostiene en un pilar básico: la «par conditio concurrentium». Es decir, que todas las empresas partan con las mismas «armas» para competir en el Mercado, sin obetener ventajas por este motivo. Por tanto, la posiciónm de partida de todas las empresas debe ser la misma, como en una carrera, por lo que la infracción de normas será relevante cuando altere la mencionada «par conditio concurrendum», o que la situación entre competidores no sea de igualdad, lo cual se produce cuando al infringir una norma le permite obtener una ventaja competitiva.

Por ejemplo: Defraudar a la AEAT para reinvertir lo ahorrado en mejorar maquinaria. Si por el contrario, uso el dinero ahorrado para comprarme un coche, ya no estamos en el derecho de competencia.

Por otro lado, la ventaja ha de ser significativa. Si no lo es, no es acto de competencia desleal tampoco.

Por tanto, si una empresa quiere interponer una acción por este motivo, debe probar:

1.- La infracción de la norma (a veces es fácil puesto que la propia Administración le ha sancionado).

2.- Que la infracción ha provocado una ventaja competitiva.

3.- Que dicha ventaja es competitiva.

El reproche de deslealtad es autónomo y acumulable. Esto significa que no necesariamente debe haber existido una sanción administrativa (o de otro oroden) previa, para poder alegar la infracción, y por otro lado el hecho de que ya haya sido sancionado por otro orden, no implica que no se pueda interponer una demanda por cometencia desleal.

Es más, puede haber resoluciones contradictorias en dos órdenes diferentes.

¿Hay normas cuya simple infracción por sí misma ya permite una ventaja competitiva?

Sí, es el caso de los precios mínimos establecidos, actividades comerciales sometidas a licencia previa o concesión, publicitar tabaco fuera de los estancos, o bebidas alcohólicas de más de 20º, por ejemplo.

Todas estas normas tienen en común que regulan la competencia sin ser normas de derecho de la competencia propiamente dichas. Por tanto, su simple infracción conlleva una ventaja competitiva de forma automática., y por tanto no hace falta probarlas.

 

 

 

Conductas tipificadas (Ley de Competencia Desleal). Actos de competencia desleal

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Aclaración sobre la estructura de la LCD:

1.- Los actos de competencia desleal entre empresas y con consumidores, se tipfican en los artículos 1 a 13 de la Ley.

2.- Las prácticas comerciales de los operadores, que afecten a los consumidores, se tipifican en los artículos 19 y siguientes de la LCD, y en el ámbito comunitario, en la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Las prohibiciones generales del engaño y las prácticas (art. 5 y 8 LCD), el catálogo de prácticas agresivas/engañosas «per se», se han regulado en el artículo 20 y siguientes de la LCD. Esto supone un problema porque los artículos 5 y 8 LCD están en el Capítulo II y se aplican con carácter general tanto a las relaciones entre empresas, como entre empresas y consumidores.

El artículo 20 y ss pertenecen al Capítulo III, y por tanto sólo aplican en los supuestos que intervengan empresa y consumidor. Esto implica una difícil tipificación.

Por tanto, para identificar una conducta y ver qué aplica, debemos seguir el siguiente orden:

CONSUMIDORES

1.- Ver si la conducta se dirige o afecta a consumidores o no.

2.- Si es así, ver si encaja en los artículos 20 y siguientes. Si encaja, es conducta prohibida per se, por pertenecer al catálogo de la llamada «lista negra».

3.- Si no localizamos la conducta en la lista negra, acudiremos al Capítulo II.

EMPRESAS

1.- Ver si encaja en alguna conducta del Capítulo II.

El Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal. Actos de competencia desleal

Podemos hacer una clasificación muy didáctica, pero que en la práctica no siempre es así, puesto que una determinada práctica puede afectar a consumidores y a la vez al Mercado. Aún así, la clasificación sería la siguiente:

1.- Actos de deslealtad frente al Mercado.

2.- Actos de deslealtad frente a Consumidores. 

3.- Actos de deslealtad frente a Competidores.

Actos de deslealtad frente al Mercado

– Actos de violación de normas (no relacionadas con el derecho de la competencia).

– Explotación de situación de dependencia económica.

– Venta con pérdida.

Actos de deslealtad frente a los Consumidores

– Actos de confusión

– Prácticas agresivas

– Actos de discriminación

– Actos de engaño

– Publicidad ilícita

Actos de deslealtad frenta a los Competidores

– Actos de imitación

– Explotación de la reputación ajena

– Violación de secretos

– Inducción a la infracción contractual

– Denigración

– Comparación

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Ley de cookies

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La Ley de cookies o, el artículo 22.2 de la LSSI modificado por el Real Decreto-ley 13/2012, de 30 de marzo, por el que se transponen directivas en materia de mercados interiores de electricidad y gas y en materia de comunicaciones electrónicas, y por el que se adoptan medidas para la corrección de las desviaciones por desajustes entre los costes e ingresos de los sectores eléctrico y gasista, es en lo que al comercio electrónico se refiere, una medida para la protección de datos de carácter personal y, en particular, para ell tratamiento de los datos personales y a la protección de la intimidad en el sector de las comunicaciones electrónicas, para exigir el consentimiento del usuario sobre los archivos o programas informáticos (como las llamadas cookies) que almacenan información en el equipo de usuario y permiten que se acceda a ésta; dispositivos que pueden facilitar la navegación por la red pero con cuyo uso pueden desvelarse aspectos de la esfera privada de los usuarios, por lo que es importante que los usuarios estén adecuadamente informados y dispongan de mecanismos que les permitan preservar su privacidad.

Aunque la intención es buena (proteger los datos personales, la privacidad e informar al usuario), creo que una vez más el legislador no ha acertado, y probablemente a pesar del revuelo inicial  termine por ser una norma que tienda a ser olvidada e inaplicada, al menos para lo que a las Pymes se refiere.

Es clara su vocación de norma generalmente incumplida, y de difícil sanción. Además, esta medida provoca una limitación a la libertad de empresa y al fomento de la competencia en Europa, ya que pone trabas a las empresas comunitarias con respecto a las extracomunitarias, logrando webs tan incómodas como esta.

Por otro lado, es un error del legislador incluir un nuevo motivo de sanción (no obtención del consentimiento del usuario de la web)  y no modificar el régimen sancionador de la LSSI, pues de momento se podría alegar que no se cumple el principio de tipicidad y por tanto no es posible sancionar por este motivo.

Además, imponer esta medida supone un gasto extra para todas las empresas, algo que no es precisamente bienvenido en los tiempos de crisis actuales.

Por último, para dar cumplimiento a esta norma, NO es suficiente con un aviso legal, sino que se debe implementar una aplicación web específica a modo de pop-up o casilla. Ya existen algunas aplicaciones gratuitas, y seguro en breve será más sencillo instalarla en nuestra web.

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Responsabilidad de los Intermediarios en Internet

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En la prestación de servicios en Internet intervienen diferentes tipo de intermediarios. Veamos los más comunes:

1.- Los prestadores de servicios de acceso a Internet (Internet Service Provider ó ISP). Por ejemplo, Ono, Telefónica…

2.- Los prestadores que alojan contenidos, ya sea un simple Hosting o vayan más allá, como Youtube ó páginas similares a lo que era Megaupload, hoy «precintada» al estilo Hollywood.

3.- Los prestadores de servicios donde se alojan opiniones, como blogs, foros (WordPress, Blogger…)

4.- Los prestadores que facilitan enlaces a otras webs para descarga de contenidos o visitando en streaming.

5.- Los prestadores de «Caching«: recogen información de otras webs para mostrarla ordenada (Rumbo, Atrápalo).

Todos ellos  y muchos otros tipos, son intermediarios, y su responsabilidad, en algunos casos, queda limitada por la Directiva Europea de Sociedad de la información y su, más o menos acertada, transposición a nuestra LSSI.

Esta limitación de responsabilidad se encuentra en la Directiva en los artículos 12, 13, 14 y 15.

En la LSSI los encontramos en los artículos 13, 14, 15, 16 y 17.

Veamos pues uno a uno y sus pequeñas diferencias con lo que debería haber sido la correcta traducción y transposición:

El artículo 13 de la LSSI. Responsabilidad de los prestadores de los servicios de la sociedad de la información.

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información estén sujetos a la responsabilidad civil, penal y administrativa establecida con carácter general en el ordenamiento jurídico, sin perjuicio de lo dispuesto en esta Ley.

Para determinar la responsabilidad de los prestadores de servicios por el ejercicio de actividades de intermediación, se estará a lo establecido en los artículos siguientes.

Nada que añadir, es claro.

El artículo 14 de la LSSI. Responsabilidad de los operadores de redes y proveedores de acceso.

«Los operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones que presten un servicio de intermediación que consista en transmitir por una red de telecomunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio o en facilitar acceso a ésta no serán responsables por la información transmitida, salvo que ellos mismos hayan originado la transmisión, modificado los datos o seleccionado éstos o a los destinatarios de dichos datos.»

Por tanto a los ISP se les libra de toda responsabilidad en relación con los contenidos salvo que haya implicación activa. El gran error de la transposición de este archivo es que restringen esta limitación de responsabilidad a los «operadores de redes de telecomunicaciones y proveedores de acceso a una red de telecomunicaciones«, que son conceptos bien definidos por la Ley de Telecomunicaciones, cuando la Directiva europea claramente dice » cuando se preste un servicio de la sociedad de la información consistente en transmitir por una red de comunicaciones datos facilitados por el destinatario del servicio, el prestador del servicio no pueda ser considerado responsable del almacenamiento automático, provisional y temporal de esta información «, independientemente de si es un operador de redes o una empresa cualquiera. Por tanto, la LSSI restirnge mucho esta responsabilidad, creyendo que la Directiva sólo se refería a Telefónica.

No se entenderá por modificación la manipulación estrictamente técnica de los archivos que alberguen los datos, que tiene lugar durante su transmisión.

Las actividades de transmisión y provisión de acceso a que se refiere el apartado anterior incluyen el almacenamiento automático, provisional y transitorio de los datos, siempre que sirva exclusivamente para permitir su transmisión por la red de telecomunicaciones y su duración no supere el tiempo razonablemente necesario para ello.

DEBEMOS TENER SIEMPRE PRESENTE QUE EL ARTÍCULO NOS ESTÁ DICIENDO CUÁNDO EL PRESTADOR NO ES RESPONSABLE, NO NOS ESTÁ DICIENDO CUÁNDO SÍ ES REPONSABLE.

Artículo 15 LSSI. Responsabilidad de los prestadores de servicios que realizan copia temporal de los datos solicitados por los usuarios.

Los prestadores de un servicio de intermediación que transmitan por una red de telecomunicaciones datos facilitados por un destinatario del servicio y, con la única finalidad de hacer más eficaz su transmisión ulterior a otros destinatarios que los soliciten, los almacenen en sus sistemas de forma automática, provisional y temporal, no serán responsables por el contenido de esos datos ni por la reproducción temporal de los mismos, si:

  1. No modifican la información.
  2. Permiten el acceso a ella sólo a los destinatarios que cumplan las condiciones impuestas a tal fin, por el destinatario cuya información se solicita.
  3. Respetan las normas generalmente aceptadas y aplicadas por el sector para la actualización de la información.
  4. No interfieren en la utilización lícita de tecnología generalmente aceptada y empleada por el sector, con el fin de obtener datos sobre la utilización de la información, y
  5. Retiran la información que hayan almacenado o hacen imposible el acceso a ella, en cuanto tengan conocimiento efectivo de:
    1. Que ha sido retirada del lugar de la red en que se encontraba inicialmente.
    2. Que se ha imposibilitado el acceso a ella, o
    3. Que un tribunal u órgano administrativo competente ha ordenado retirarla o impedir que se acceda a ella.

Artículo 16 de la LSSI. Responsabilidad de los prestadores de servicios de alojamiento o almacenamiento de datos. («Hosting»)

Los prestadores de un servicio de intermediación consistente en albergar datos proporcionados por el destinatario de este servicio no serán responsables por la información almacenada a petición del destinatario, siempre que:

  1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información almacenada es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
  2. Si lo tienen, actúen con diligencia para retirar los datos o hacer imposible el acceso a ellos.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a) cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

2. La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el destinatario del servicio actúe bajo la dirección, autoridad o control de su prestador.

Artículo 17 de la LSSI. Responsabilidad de los prestadores de servicios que faciliten enlaces a contenidos o instrumentos de búsqueda.

Los prestadores de servicios de la sociedad de la información que faciliten enlaces a otros contenidos o incluyan en los suyos directorios o instrumentos de búsqueda de contenidos no serán responsables por la información a la que dirijan a los destinatarios de sus servicios, siempre que:

  1. No tengan conocimiento efectivo de que la actividad o la información a la que remiten o recomiendan es ilícita o de que lesiona bienes o derechos de un tercero susceptibles de indemnización, o
  2. Si lo tienen, actúen con diligencia para suprimir o inutilizar el enlace correspondiente.

Se entenderá que el prestador de servicios tiene el conocimiento efectivo a que se refiere el párrafo a cuando un órgano competente haya declarado la ilicitud de los datos, ordenado su retirada o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión, y el prestador conociera la correspondiente resolución, sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenidos que los prestadores apliquen en virtud de acuerdos voluntarios y de otros medios de conocimiento efectivo que pudieran establecerse.

La exención de responsabilidad establecida en el apartado 1 no operará en el supuesto de que el proveedor de contenidos al que se enlace o cuya localización se facilite actúe bajo la dirección, autoridad o control del prestador que facilite la localización de esos contenidos.

De todos estos artículos sacamos las siguientes conclusiones: El prestador de servicios de acceso a Internet, o el prestador de servicios de hosting o de contenidos como YouTube, no tienen una obligación de vigilancia de los contenidos o información que transmiten o alojan (entre otras cosas porque técnicamente aún es muy complicado). Tengamos en cuenta que por ejemplo YouTube recibe una cantidad de 48 horas en vídeos por minuto cada día, y más de 3 billones de visualizaciones diarias).

En relación con este tema, es curioso el caso Scarlet (antes Tiscali). Una Entidad de gestión Belga demandó (digamos que es la SGAE belga) a Sacarlet (un ISP) por «Permitir» el tráfico de archivos mediante redes P2P. Curiosamente el juez accedió a la petición de la Entidad de Gestión, y obligó a Scarlet, como medida cautelar, a poner un filtro que evitara la transmisión de archivos en redes P2P, lo cual técnicamente es prácticamente inviable. Sin embargo, en última Instancia, y una vez el Juez se informó debidamente y acudió a los peritos, reconoció que no existe a día de hoy una tecnología que evote la transmisión de archivos en redes P2P sin que esto comprometa la transmisión de otros muchos archivos no sujetos a propiedad intelectual. Por tanto, levantó la medida cautelar y resolvió a favor de Scarlet.

El conocimiento efectivo del artículo 16 de la LSSI

Según el artículo, se entiende que hay conocimiento efectivo cuando:

1.- Un Órgano competente (se entiende que Juzgados, Tribunales y Administración Pública) haya declarado la ilicitud de los datos u ordenado su retirada, o que se imposibilite el acceso a los mismos, o se hubiera declarado la existencia de la lesión.

2.- Que el prestador conozca esta resolución.

3.- Sin perjuicio de los procedimientos de detección y retirada de contenido que pacten con terceros de forma voluntaria. Por ejemplo, Youtube podría firmar con Telecinco un acuerdo para retirar los contenidos que ésta le indique, y mantener otros repartiéndose al 50% la publicidad de ese enlace.

4.- Son perjuicio de otros medios de conocimiento efectivo (?¿?¿). Entendemos que se refiere a medidas futuras.

Este artículo es una copia casi exacta del artículo de la DIGITAL MILLENIUM COPYRIGHT ACT (DMCA) DE 1998. La gran diferencia, es que para los casos de propiedad intelectual, la DMCA establece un procedimiento muy pautado de oposición a los contenidos y su retirada de forma rápida y eficaz, es decir, que funciona, y que en España y en general en Europa no se aplica.

Debemos tener en cuenta que este procedimiento de USA es sólo válido para copyright, no para, por ejemplo, contenidos lesivos, injuruas, calumnias, etc, en una web o foro. Esto va por otra vía.

En Europa, sin embargo, se incluye todo en el mismo «saco». Sí que se menciona la posible necesidad de crear un procedimiento similar al de USA para retirada de contenidos o textos (ver considerando 40 de la Directiva y artículo 21 de la misma), pero de momento no se ha hecho nada.

Por otro lado, en USA aplica la COMMUNICATIONS DECENCY ACT (CDA), en la que básicamente se da una particular inmunidad a los prestadores de servicios online de webs, blogs, redes sociales, etc, en relación con los textos o uso de las mismas. Es decir, el responsable siempre será el autor del comentario (el usuario), pero no el titular de la plataforma (web, foro, red social…).

Ver el caso de Lori Drew y Myspace, en el que al parecer ésta provocó, en parte, el suicidio de Megan Meier.

El hecho de que USA tenga un procedimiento de retirada de contenidos para un caso y no para otro es claro. USA es la gran potencia de Copyright y esto le da dinero y debe protegerlo. El que la gente se insulte en redes sociales es algo secundario económicamente.

En Europa no hay procedimiento de retirada de contenidos establecido, y de hacerse, se pretende que sea no sólo para copyright sino también para casos como el de Lori Drew.

Algunas Sentencias interesantes:

Caso putasgae.org. STS 773/2009, Sala de lo Civil , 9 de diciembre de 2009. En este caso la SGAE demanda a putasgae.org por los contenidos de la web (básicamente opiniones vertidas de los usuarios), apelando atentados a lo honor y propia imagen. A pesar de la no responsabilidad del prestador, Sgae ganó el juicio y la Asociación de Internautos debió pagar 36.000 euros de indemnización. En este caso parece que el Juez hasta desconoce la LSSI. Inaudito.

Caso quejas-online. Se trata de una web en la que la gente vierte opiniones sobre empresas, servicios, etc. En un momento, uno de los comentarios fue el siguiente: «Soy abogado de la mutua madrileña y estoy harto de que me obliguen a retrasar los expedientes para no pagar». Este comentario incluía el nombre del abogado real, que fue suplantado. El abogado demandó a la web, que retiró diligentemente el contenido, pero además quería saber la identidad del que publicó el comentario, a lo cual la web se negó por protección de los datos de carácter personal de su «cliente». Finalmente, se condena a la web. De nuevo parece que el Juez no conoce la LSSI, y en particular su artículo 16.

STS 289/2010, Juzgado de lo Mercantil nº 7 de Madrid, de 20 de septiembre de 2010. TELECINCO demanda a YOUTUBE por albergar contenidos de la cadena de televisión. Youtube consiguió de mostrar que en cuanto Telecinco notificaba e identificaba los videos que debían retirar, Youutbe los retiraba, pero T5 pretendía que Youtbe llevara una labor de vigilancia de los contenidos de T5, lo cual la Ley no obliga y además técnicamente es imposible, por lo que el Juez falló a favor de YouTube, eximiéndole de responsabilidad conforme el artículo 16 de la LSSI. Por tanto, parece que el conocimiento efectivo también puede ser la notificación por parte del afectado

Por tanto, el art 16 no se refiere exclusivamente al las empresas de Hosting, ya que Youtube es más un Editor que una empresa de Hosting.

¿A quién corresponde la vigilancia de los contenidos entonces?

En mi opinión, ya que la LSSI exime a los prestadores de esta obligación, corresponde a los verdaderos interesados que son los  titulares de los derechos o autores. Como cualquier otra propiedad, es el titular el que debe velar o defender la misma. Si tienes una casa y un tercero la derriba, ¿responsabilizarías al que ha permitido que contruyas en es terreno?, ¿o por el contrario buscarías al que derribó tu casa?.

Caso indice-web. Es una página de enlaces a terceros servidores fuera de su propiedad para descarga o visualización en streaming de obras protegidas por derechos de autor, con o sin autorización.

Hay dos tipos de enlaces:

1.- E-link o archivos compartidos mediante redes P2P. Es un enlace que hace que se ejecute mi programa de p2p (por ejemplo emule) y me bajo el archivo del ordenador de un tercero, y a su vez un tercero en esta operación se puede estar bajando un archivo de mi ordenador.

2.- Descargas «directas» a traves de enlaces. En realidad NO son directas puesto que es el servidor de un tercero.

3.- Enlaces para visualización en streaming. Caso megaupload.

Es importante que los enlaces NO son hosting.

En principio, un enlace publicado en una web no es reproducción, ni distribución, ni transformación ni comunicación pública, pero sí se considera «puesta disposición» (Art. 20.2. i) de la LPI).

En definitiva, llegamos a las siguientes conclusiones:

1.- Hay que ponderar caso por caso.

2.- Los enlaces publicados en una web de por sí no suponen infracción de propiedad intelectual.

3.- Los enlaces que redirigen a descargas de archivos mediante redes p2p o a páginas para visualización en streaming tampoco suponen una infracción. De hecho, Google es todo enlaces en su buscador, y no se le responsabiliza por ello.

4.- Para los autores quizás sí cabría «atacar» por el ar´ticulo 17 de la LPI.

Por último, dar las gracias a A. Abril y su ponente de las sesión de ayer, del que no recuerdo ahora su nombre pero en cuanto lo sepa lo modifico, por su gran interés y sus valiosísimas aportaciones.

www.andresbruno.com

El contrato electrónico con consumidores y usuarios

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El aspecto o característica más relevante para considerar que un contrato es electrónico es que se preste el consentimiento por un medio electrónico, generalmente y cada vez más Internet.

Pero además existen otras caracterírticas propias:

1.- Se celebra a distancia

2.- De modo asíncrono

3.- Normalemnte la negociación es muy poca o nula:  contratos de adhesión

4.- La información del producto suele ser menor, aunque no siempre, incluso a veces al contrario (somos mejor atendidos por una web que por un empleado…).

5.- Ejecución casi simultánea, aunque el comprador no siempre obtiene el producto en el momento. Si lo recibe si lo que se compra es algo intangible (software, canciones…).

6.- Normalmente (y cada vez más), el método de pago es con tarjeta de crédito o Paypal, y residualmente transferencia o contrareembolso, pero cada vez menos.

ACLARACIÓN: Comprar en web e ir a recogerlo a la tienda no es comercio electrónico.

Antecedentes

Desde los años 70 y 80 ya existe regulación de contratos a distancia, sobretodo el Alemania, Francia y Reino Unido. La UE aprovecha parte de esta legislación para crear la propia del comercio electrónico.

Se considera que es necesaria una legislación para el comercio electrónico no tanto su especificidad como porque se considera que el consumidor está en una posición aún más débil comprando a distancia: no cabe la negociación, son contratos de adhesión, suele obtener información limitada, aunque no siempre, pero a veces sólo obtiene la información que el vendedor quiere ofrecerle. Sin embargo, actualmente a través de Internet, páginas especializadas, foros, comparadores de productos, etc, podemos comseguir mucha información y que nuestra compra sea mucho más certera. Además, se considera que el consumidor tiene menos pericia o conocimiento técnico, y por tanto está en desventaja.

Por tanto, sí es cierto que hay cierta desigualdad, pero esto no significa que haya que caer en el abuso. No son pocos los casos de consumidores que aprovechan los errores de las ofertas para lucrarse, aunque son conocidas Sentencias en las que un error en el precio de la web no supone en  ningún caso que haya que venderlo por este precio erróneo si la diferencia es desproporcionada.

En este sentido, los consumidores también debemos «educarnos».  Si se vende un Ipad a 60 euros, podemos intuir que hay un error.

Ley aplicable

1.- Código Civil

2.- LSSI

3.- Ley de Consumidores y Usuarios

4.- Ley de Comercio Minorista

5.- RD 1906/1999

Además, existe regulación específica en función de cada sector:

1.-. Banca on line

2.- Agencias de viajes

3.- Farmacia, libros, seguros…

EXCEPCIONES: Estas leyes no son de aplicación a determinados productos:

1.- Productos a medida o personalizados.

2.- Alimentos, productos perecederos no duraderos.

3.- Vending

4.- Contratos de seguro, crédito, servicios de inversión y servicios con reserva.

El modelo típico y características del contrato electrónico

1.- Contrato a distancia

2.- Con consumidores (las personas jurídicas también pueden ser consumidores en determinado caso).

3.- Concluido en plataforma web (diacrónico)

4.- Escasemente o nada negociado

Validez de los contratos electrónicos

Para la contratación, electrónica o no, rige el principio de libertad de forma.

La LSSI reconoce expresamente la validez de los contratos electrónicos  por transposición de la Directiva 2000/31/EC).

Excepciones:

1.- Contratos inmobiliarios con intervención obligatoria de Notario.

2.- Divorcios

3.- Contrato de familia y sucesiones

4.- Contratos de crédito o fianza

Requisitos

– Información previa obligatoria

– Consentimiento on line

– Confirmación de compra obligatoria por parte del vendedor o prestador de servicios.

– Ejecución

– Derecho de desistimiento obligatorio de 7 días hábiles para consumidores, y un plazo de 30 días para la devolución del importe.

Información previa

Tanto la LGCU (artículo 97) como la LSSI y la Directiva 97/7, y a pesar de a veces convertirse en un pequeño batiburrillo de condiciones aplicables, indican que el vendedor/prestador debe facilitar determinada información al consumidor:

  1. El coste de la utilización de la técnica de comunicación a distancia cuando se calcule sobre una base distinta de la tarifa básica.
  2. Las características esenciales del bien o servicio. Debería incluirse las fotografías en el caso de venta de objetos físicos.
  3. Los gastos de entrega y transporte, en su caso.
  4. El plazo de vigencia de la oferta y del precio y, en su caso, la ausencia del derecho de desistimiento en los supuestos previstos en el artículo 102.
  5. La duración mínima del contrato, si procede, cuando se trate de contratos de suministro de bienes o servicios destinados a su ejecución permanente o repetida.
  6. Las circunstancias y condiciones en que el empresario puede suministrar un bien o servicio de calidad y precio equivalentes, en sustitución del solicitado por el consumidor y usuario, cuando se quiera prever esta posibilidad.
  7. La forma de pago y modalidades de entrega o de ejecución.
  8. En su caso, indicación de si el empresario dispone o está adherido a algún procedimiento extrajudicial de solución de conflictos.

La información deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.

Además, la LSSI  en su artículo 10 indica que deberán constar en la web del vendedor/prestador los siguientes datos:

  1. Su nombre o denominación social; su residencia o domicilio o, en su defecto, la dirección de uno de sus establecimientos permanentes en España; su dirección de correo electrónico y cualquier otro dato que permita establecer con él una comunicación directa y efectiva.
  2.  Los datos de su inscripción en el Registro Mercantil en el que, en su caso, se encuentren inscritos o de aquel otro registro público en el que lo estuvieran para la adquisición de personalidad jurídica o a los solos efectos de publicidad.
  3. En el caso de que su actividad estuviese sujeta a un régimen de autorización administrativa previa, los datos relativos a dicha autorización y los identificativos del órgano competente encargado de su supervisión.
  4. Si ejerce una profesión regulada deberá indicar:
    1. Los datos del Colegio profesional al que, en su caso, pertenezca y número de colegiado.
    2. El título académico oficial o profesional con el que cuente.
    3. El Estado de la Unión Europea o del Espacio Económico Europeo en el que se expidió dicho título y, en su caso, la correspondiente homologación o reconocimiento.
    4. Las normas profesionales aplicables al ejercicio de su profesión y los medios a través de los cuales se puedan conocer, incluidos los electrónicos.
  5. El número de identificación fiscal que le corresponda.
  6. Cuando el servicio de la sociedad de la información haga referencia a precios, se facilitará información clara y exacta sobre el precio del producto o servicio, indicando si incluye o no los impuestos aplicables y, en su caso, sobre los gastos de envío o en su caso aquello que dispongan las normas de las Comunidades Autónomas con competencias en la materia.
  7. Los códigos de conducta a los que, en su caso, esté adherido y la manera de consultarlos electrónicamente.

2. La obligación de facilitar esta información se dará por cumplida si el prestador la incluye en su página o sitio de Internet en las condiciones señaladas en el apartado 1.

3.  Cuando se haya atribuido un rango de numeración telefónica a servicios de tarificación adicional en el que se permita el acceso a servicios de la sociedad de la información y se requiera su utilización por parte del prestador de servicios, esta utilización y la descarga de programas informáticos que efectúen funciones de marcación, deberán realizarse con el consentimiento previo, informado y expreso del usuario.

A tal efecto, el prestador del servicio deberá proporcionar al menos la siguiente información:

  1. Las características del servicio que se va a proporcionar.
  2. Las funciones que efectuarán los programas informáticos que se descarguen, incluyendo el número telefónico que se marcará.
  3. El procedimiento para dar fin a la conexión de tarificación adicional, incluyendo una explicación del momento concreto en que se producirá dicho fin, y
  4. El procedimiento necesario para restablecer el número de conexión previo a la conexión de tarificación adicional.

La información anterior deberá estar disponible de manera claramente visible e identificable.

Lo dispuesto en este apartado se entiende sin perjuicio de lo establecido en la normativa de telecomunicaciones, en especial, en relación con los requisitos aplicables para el acceso por parte de los usuarios a los rangos de numeración telefónica, en su caso, atribuidos a los servicios de tarificación adicional.

El artículo 27 de la LSSI además impone que se ha de facilitar la siguiente información:

  1. Los distintos trámites que deben seguirse para celebrar el contrato.
  2. Si el prestador va a archivar el documento electrónico en que se formalice el contrato y si éste va a ser accesible.
  3. Los medios técnicos que pone a su disposición para identificar y corregir errores en la introducción de los datos, y
  4. La lengua o lenguas en que podrá formalizarse el contrato. ?¿?

¿Cómo debe ser la información?

La información deberá facilitarse al consumidor y usuario de modo claro e inequívoco, mediante cualquier técnica adecuada al medio de comunicación a distancia utilizado, y deberá respetar, en particular, el principio de buena fe en las transacciones comerciales, así como los principios de protección de quienes sean incapaces de contratar.

Debe facilitarse en un modo adecuado a la modalidad electrónica de que se trate.

Debe ser veraz, eficaz y completa de las cláusulas del contrato y se debe remitir el texto completo al consumidor, para que en su caso, pueda imprimirlo si quiere.

El Consentimiento

El consentimiento se presta mediante un click en la aceptación de las condiciones y/o realización del pago por parte del consumidor o usuario. El consentimiento del vendedor se presupone preestablecido.

Es aceptado el consentimiento tácito (es decir, cuando se produce una acción tendente a contratar por parte del consumidor), pero no el consentimiento implícito (no hay actividad del consumidor).

La Confirmación

El vendedor está obligado, conforme el artículo 98 de la LGCU a:

– Confirmar la compra

– Facilitar todos los datos antes comentados del art. 97 LGCU

– La dirección del establecimiento del empresario donde el consumidor y usuario pueda presentar sus reclamaciones.

– La información relativa a los servicios de asistencia técnica u otros servicios postventa y a las garantías existentes.

– Las condiciones para la denuncia del contrato, en caso de celebración de un contrato de duración indeterminada o de duración superior a un año.

Además, el artículo 28 de la LSSI:

El oferente está obligado a confirmar la recepción de la aceptación al que la hizo por alguno de los siguientes medios:

  1. El envío de un acuse de recibo por correo electrónico u otro medio de comunicación electrónica equivalente a la dirección que el aceptante haya señalado, en el plazo de las veinticuatro horas siguientes a la recepción de la aceptación, o
  2. La confirmación, por un medio equivalente al utilizado en el procedimiento de contratación, de la aceptación recibida, tan pronto como el aceptante haya completado dicho procedimiento, siempre que la confirmación pueda ser archivada por su destinatario.

En los casos en que la obligación de confirmación corresponda a un destinatario de servicios, el prestador facilitará el cumplimiento de dicha obligación, poniendo a disposición del destinatario alguno de los medios indicados en este apartado. Esta obligación será exigible tanto si la confirmación debiera dirigirse al propio prestador o a otro destinatario.

2. Se entenderá que se ha recibido la aceptación y su confirmación cuando las partes a que se dirijan puedan tener constancia de ello.

En el caso de que la recepción de la aceptación se confirme mediante acuse de recibo, se presumirá que su destinatario puede tener la referida constancia desde que aquel haya sido almacenado en el servidor en que esté dada de alta su cuenta de correo electrónico, o en el dispositivo utilizado para la recepción de comunicaciones.

3. No será necesario confirmar la recepción de la aceptación de una oferta cuando:

  1. Ambos contratantes así lo acuerden y ninguno de ellos tenga la consideración de consumidor, o
  2. El contrato se haya celebrado exclusivamente mediante intercambio de correo electrónico u otro tipo de comunicación electrónica equivalente, cuando estos medios no sean empleados con el exclusivo propósito de eludir el cumplimiento de tal obligación.

Ejecución del contrato

Salvo que las partes hayan acordado otra cosa, el empresario deberá ejecutar el pedido a más tardar en el plazo de 30 días a partir del día siguiente a aquel en que el consumidor y usuario haya prestado su consentimiento para contratar.

Falta de ejecución del contrato.

Según el artículo 103 de la LGCU:

En caso de no ejecución del contrato por parte del empresario por no encontrarse disponible el bien o servicio contratado, el consumidor y usuario deberá ser informado de esta falta de disponibilidad y deberá poder recuperar cuanto antes, y en cualquier caso en un plazo de 30 días como máximo, las sumas que haya abonado.

En el supuesto de que el empresario no realice este abono en el plazo señalado, el consumidor y usuario podrá reclamar que se le pague el doble de la suma adeudada, sin perjuicio a su derecho de ser indemnizado por los daños y perjuicios sufridos en lo que excedan de dicha cantidad.

Sustitución del bien o servicio contratado.

De no hallarse disponible el bien o servicio contratado, cuando el consumidor y usuario hubiera sido informado expresamente de tal posibilidad, el empresario podrá suministrar sin aumento de precio un bien o servicio de características similares que tenga la misma o superior calidad.

En este caso, el consumidor y usuario podrá ejercer sus derechos de desistimiento y resolución en los mismos términos que si se tratara del bien o servicio inicialmente requerido, sin que le sean exigibles los costes directos de devolución.

Pago mediante tarjeta.

1. Cuando el importe de una compra hubiese sido cargado fraudulenta o indebidamente utilizando el número de una tarjeta de pago, el consumidor y usuario titular de ella podrá exigir la inmediata anulación del cargo. En tal caso, las correspondientes anotaciones de adeudo y reabono en las cuentas del empresario y del consumidor y usuario titular de la tarjeta se efectuarán a la mayor brevedad.

2. Sin embargo, si la compra hubiese sido efectivamente realizada por el consumidor y usuario titular de la tarjeta y la exigencia de devolución no fuera consecuencia de haberse ejercido el derecho de desistimiento o de resolución, aquél quedará obligado frente al empresario al resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de dicha anulación.

El Desistimiento

El consumidor podrá desistir de todo contrato electrónico en un plazo de 7 días desde la recepción de la cosa o el servicio, sin dar explicación alguna, pero pudiendo asumir los costes de devolución. Art. 101 LGCU.

Es importante que el derecho de desistimiento se ejerce sin causa alguna. No se trata de una devolución por vicios ocultos, incumplimiento, fraude, etc. Es decisión unilateral del consumidor sin mediar causa

El artículo 101 indica que el consumidor y usuario que contrate a distancia tendrá derecho a desistir del contrato conforme a lo previsto en el capítulo II, del título I de este libro, si bien en este tipo de contratos el empresario podrá exigir al consumidor y usuario que se haga cargo del coste directo de devolución del bien o servicio.

 Serán nulas de pleno derecho las cláusulas que impongan al consumidor una penalización por el ejercicio de su derecho de desistimiento o la renuncia al mismo.

Excepciones al derecho de desistimiento.

Salvo pacto en contrario, lo dispuesto en el artículo anterior no será aplicable a los siguientes contratos:

  1. Contratos de suministro de bienes cuyo precio esté sujeto a fluctuaciones de coeficientes del mercado financiero que el empresario no pueda controlar.
  2. Contratos de suministro de productos confeccionados conforme a las especificaciones del consumidor y usuario o claramente personalizados, o que, por su naturaleza, no puedan ser devueltos o puedan deteriorarse o caducar con rapidez.
  3. Contratos de suministro de grabaciones sonoras o de vídeo, de discos y de programas informáticos que hubiesen sido desprecintados por el consumidor y usuario, así como de ficheros informáticos, suministrados por vía electrónica, susceptibles de ser descargados o reproducidos con carácter inmediato para su uso permanente.
  4. Contratos de suministro de prensa diaria, publicaciones periódicas y revistas.
  5. Contratos de prestación de servicios cuya ejecución haya comenzado, con el acuerdo del consumidor y usuario, antes de finalizar el plazo de siete días hábiles.
  6. Contratos de servicios de apuestas y loterías.