Archivo del Autor: Andrés

Infracción al derecho de marca

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Respecto a la infracción de una marca debemos tener en cuenta cuatro ideas básicas:

1.- El «ius prohibendi» o el derecho que ostenta el titular de una marca tiene una doble vertiente:

a) Acción de infracción por uso de marca po parte de un tercero (artículo 5 de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas ): «El titular estará facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico:

a) de cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada;

b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados por la marca y el signo, implique por parte del público un riesgo de confusión, que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

2. Cualquier Estado miembro podrá asi mismo disponer que el titular esté facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta goce de renombre en el Estado miembro y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o; del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos.

3. Podrá en especial prohibirse, cuando se cumplan las condiciones anunciadas en los apartados 1 y 2:

a) poner el signo en los productos o en su presentación;

b) ofrecer productos, comercializarlos o almacenarlos con dichos fines y ofrecer o prestar servicios con el signo;

c) importar productos o exportarlos con el signo;

d) utilizar el signo en los documentos mercantiles y la publicidad.

4. Cuando, con anterioridad a la fecha de entrada en vigor de las normas necesarias para dar cumplimiento a la presente Directiva, la legislación de dicho Estado no permita prohibir el uso de un signo en las condiciones contempladas en la letra b) del apartado 1 y en el apartado 2, no podrá invocarse el derecho conferido por la marca para impedir que se siga usando dicho signo.

5. Los apartados 1 a 4 no afectan a las disposiciones aplicables en un Estado miembro relativas a la protección contra el uso de un signo que tenga lugar con fines diversos a los de distinguir los productos o servicios, cuando con el uso de dicho signo realizado sin justa causa se pretenda obtener un aprovechamiento indebido del carácter distintivo o del renombre de 1 a marca o se pueda causar perjuicio a los mismos.»

b) Acción de oposición contra la solicitud de registro de una marca por parte de un tercero (artículo 4 de la Primera Directiva 89/104/CEE del Consejo de 21 de diciembre de 1988 relativa a la aproximación de las legislaciones de los Estados Miembros en materia de marcas) , el indica:

«Asimismo, cualquier Estado miembro podrá disponer que se deniegue el registro de una marca o si está registrada, que se declare su nulidad en los casos y en la medida en que:

a) la marca sea idéntica o similar a una marca nacional anterior en el sentido del apartado 2 y se solicite su registro, o haya sido registrada, para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que se haya registrado la marca anterior, cuando la marca anterior goce de renombre en el Estado miembro de que se trate y con el uso de la marca posterior realizado sin justa causa,se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o el renombre de la marca anterior o se pueda causar perjuicio a los mismos;

b) los derechos sobre una marca no registrada u otro signo utilizado en el trafico económico hayan sido adquiridos con anterioridad a la fecha de presentación de la solicitud de registro de la marca posterior o, en su caso, antes de la fecha de la prioridad invocada en apoyo de la solicitud de registro de la marca posterior y que dicha marca no registrada o dicho signo conceda a su titular el derecho de prohibir la utilización de una marca posterior;

c) el uso de una marca se pueda prohibir en virtud de un derecho anterior distinto de los mencionados en el apartado 2 y en la letra b) del presente apartado en particular:

i) un derecho al nombre;

ii) un derecho a la propia imagen;

iii) un derecho de autor;

iv) un derecho de propiedad industrial:

d) la marca sea idéntica o similar a una marca colectiva anterior que conceda un derecho que haya expirado dentro de un plazo máximo de tres años anterior a la presentacion de la solicitud;

e) la marca sea idéntica o similar a una marca de garantía o certificación anterior que conceda un derecho que haya expirado dentro de un plazo anterior a la presentación de la solicitud y cuya duración haya sido establecida por el Estado miembro;

f) la marca sea idéntica o similar a una marca anterior registrada para productos o servicios idénticos o similares que conceda un derecho que se haya extinguido a causa de su falta de renovación dentro de un plazo máximo de dos años anterior a la presentación de la solicitud, salvo que el titular de la marca anterior haya dado su consentimiento para el registro de la marca posterior o no haya usado su marca;

g) la marca pueda confundirse con una marca que, en la fecha de presentación de la solicitud, estaba siendo usada en el extranjero y que continúe utilizándose allí, siempre que la solicitud hubiera sido hecha de mala fe por el solicitante.

5. Los Estados miembros podrán permitir que, en las circunstancias apropiadas, el registro de una marca no deba ser obligatoriamente denegado o declarado nulo, cuando el titular de la marca anterior o del derecho anterior consienta que se registre la marca posterior.

6. Cualquier Estado miembro podrá disponer que, no obstante lo establecido en los apartados 1 a 5, las causas de denegación del registro o de nulidad vigentes en dicho Estado antes de la entrada en vigor de las medidas necesarias para dar cumplimiento a lo dispuesto por la presente Directiva, se aplicarán a las marcas cuyo registro se haya solicitado antes de dicha fecha.»

2.- Desde el punto de vista material, toda acción contra una infracción y sus argumentos son igualmente válidos para opnerse a su registro, por tanto los fundamentos para el artículo 4  para el artículo 5 serán los mismos, al igual que sus presupuestos materiales.

3.- El «ius prohibendi» se manifiesta por 3 tipos que son elementos diferentes y NO intercambiables entre sí.

a) Doble identidad (artículo 5.1.a de la Directiva): Es el caso en el que un tercero quiere registrar una marca idéntica para un producto/servicio idéntico a una marca anterior.

b) Riesgo de confusión (artículo 5.1. b de la Directiva): Es el caso en el que un tercero pretende registrar una marca idéntica o similar para productos/servicios idénticos o similares, existiendo riesgo de confusión.

c) Protección reforzada (artículo 5.2 de la Directiva): Es el caso en el que existen marcas renombradas o notorias y en el que aplica con otros presupuestos sobre aprovechamiento indebido de la notoriedad de las marcas.

«Artículo 5

Derechos conferidos por la marca

1. La marca registrada confiere a su titular un derecho exclusivo. El titular estará facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico:

a) de cualquier signo idéntico a la marca para productos o servicios idénticos a aquellos para los que la marca esté registrada;

b) de cualquier signo que, por ser idéntico o similar a la marca y por ser idénticos o similares los productos o servicios designados por la marca y el signo, implique por parte del público un riesgo de confusión, que comprende el riesgo de asociación entre el signo y la marca.

2. Cualquier Estado miembro podrá asi mismo disponer que el titular esté facultado para prohibir a cualquier tercero el uso, sin su consentimiento, en el tráfico económico, de cualquier signo idéntico o similar a la marca para productos o servicios que no sean similares a aquéllos para los que esté registrada la marca, cuando ésta goce de renombre en el Estado miembro y con la utilización del signo realizada sin justa causa se pretenda obtener una ventaja desleal del carácter distintivo o; del renombre de la marca o se pueda causar perjuicio a los mismos.»

Aunque hay tres tipos diferentes de «ius prohibendi» que dan lugar a infracción, hay algunos elementos comunes y otros específicos de cada uno para que se considere la existencia de infracción.

Elementos comunes del ius prohibendi

Tanto en el caso de doble identidad, riesgo de confusión y protección reforzada (marcas notorias o renombradas), deben existir los siguientes elementos:

1.- Uso en el tráfico económico. Debe existir un tecero que en el mercado (se excluye la esfera privada) utilice la marca. TODO lo que no sea esfera privada se considera mercado económico.

2.- Uso para productos o servicios. Debe hacerse un uso por parte de quien, valga la redundancia, usa la marca. Ejemplo: para el uso del servicio AdWords de Google, muchas marcas utilizan el nombre de marca de la competencia para lograr un mejor posicionamiento en los buscadores. En lenguaje llano, diríamos que si yo pongo en Google la marca «Seat», pueden aparecer anuncios de Google Adwords de la marca Opel, porque opel ha utilizado la marca Seat para su anuncio se posicione antes este tipo de búsquedas. Google no es considerado responsable porque no usa la marca para sí, sino Opel (no olvidemos que es un ejemplo irreal).

3.- Uso por o para sí mismo. A raíz de la Sentencia Google France, se matizó que el uso de la marca debe ser para sí mismo, es decir, para el que realmente la usa para su beneficio. Crear las condiciones técnicas para ello, que es lo hace Google, no es infracción (de momento).

4.- Sin consentimiento del titular de la marca. EL consentimiento puede ser expreso (mediante licencia) o tácito (si es expresamente prohibido nunca podrá haber consentimiento tácito).

5.- Menoscabo de las funciones de la marca. Es decir, el uso ha de ser a título de marca y debe atentar contra la función esencial de la marca, que es la garantía de origen. Otras funciones importantes son la de publicidad o la de inversión.

Todos los anteriores son elementos comunes a la doble identidad, riesgo de confusión y protección reforzada. Veamos ahora los elementos específicos de cada uno.

Elementos específicos

Doble indentidad: No debe haber necesariamente riesgo de confusión, pero sí afectación a las funciones de la marca, como son la indicación de origen o publicidad.

Riesgo de confusión: Debe existir productos/servicios idénticos o similares para marcas idénticas o similares y presencia de riesgo de confusión. Se considera riesgo de confusión cuando el consumidor piense que un producto proviene de la misma empresa (o de empresas dependientes de esta) que la marca anterior, cuando no es así.

El riesgo de asociación por sí mismo es insuficiente, se requiere confusión para que haya infracción.

El riesgo de confusión es un concepto jurídico, no es un concepto fáctico, pero a veces el abogado se ayuda de documentos que pueden soportar mejor su razonamiento, como son estudios de tipo económico. Para apreciar el riesgo de confusión, tendremos en cuanta varios elementos sobre una apreciación global de los mismos (es un concepto jurídico que se aprecia de forma global teniendo en cuenta varios elementos fácticos):

1.- Similitud entre los signos: Similitud fonética, conceptual, gráfica, elementos dominantes y compensación entre ellos. Normalmente se considera como elemento dominante el elemento denominativo, pero no siempre ha de ser así.

En el caso del elemento conceptual, se suele aplicar la «teoría de la neutralización conceptual«, en el sentido de que dos marcas se pueden parecer mucho fonéticamente, pero al evocar dos conceptos muy diferenciados, se entiende que pueden convivir en el mercado.

2.- Similitud de los productos o servicios. Por ejemplo: las marcas mixtas de Carbonell y La Española. No son casos muy comunes en la práctica.

3.- Compensación entre la similitud, signos y productos o servicios, conocimiento de la marca anterior y su distintividad con respecto a una posterior.

4.- Notoriedad y distintividad: No sustituyen la falta de similitud con otra marca, es decir, siempre se requiere similitud.

5.- Función de publicidad: Se menoscaba una marca cuando «se priva» de la posibilidad de usar la marca eficazmente para informar y persuadir a los consumidores.

6.- Otros factores: tipo de producto, grado de atención del consumidor a la hora de comprar, etc.

 

La tutela jurídica de las Medidas Tecnológicas de protección

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Es sabido que la Propiedad intelectual, y en especial su regulación, se ha ido desarrollando con la evolución de la tecnología. Así, hasta la llegada de la imprenta, al autor no le preocupó la copia de sus obras puesto que el porcentaje era ínfimo, sólo podían hacerlo determinadas personas y era muy costoso.

Con la llegada de la imprenta se tuvo que reordenar todo el sistema de protección, y, actualmente, estamos viviendo una revolución tecnológica que obliga al derecho de propiedad intelectual a reinventarse. El fenómenos más importante sin duda es la DIGITALIZACIÓN. Es decir, hoy es susceptible de ser convertido en unos y ceros prácticamente cualquier obra y ser compratida en Internet.

El coste de creación desde antes de la imprenta hasta hoy, es el mismo. El esfuerzo que hace un escrito o un pintor es igual o mayor que ahora que antes, y el riesgo de fracaso ha aumentado porque hay sin duda más competencia y nivel. Sin embargo, el coste de la copia a bajado drásticamente con la digitalización, por ello se cree necesaria la implementación de un sistema fuerte de protección.

Sin embargo, en mi opinión, lejos de llevarme las manos a la cabeza con la llegada de la digitalización, creo que es una gran oportunidad para los autores, prestadores o titulares de derechos saber aprovechar esta revolución tecnológica para explotar y controlar sus obras con medios tecnológicos: ya vemos que empresas como Apple a través de Itunes permite descargar canciones previo pago, visualizar películas durante sólo unos días (como un alquiler en un videoclub tradicional), se pueden crear passwords, protecciones adicionales anticopia, etc, pero para ello es necesario cambiar la mentalidad de la industria,  no empeñarnos en manetener modelos obsoletos de negocio presionando a los Gobiernos y creando leyes abusrdas o inviables.

Origen jurídico de las Medidas Tecnológicas

El origen lo encontramos en el artículo 388 del Código CIvil, que permite al propietario «cerrar o cercar sus heredades por medio de paredes, zanjas, setos vivos o muertos, o de cualquiera otro modo, sin perjuicio de las servidumbres constituidas sobre las mismas«.

Por tanto, lo mismo puede realizar el titular de un derecho de propiedad intelectual, o de un software, y si alguien se salta esta «valla», puede existir infracción.

En este sentido, los Estados miembros accedieron a dar una cobertura jurídica a estas medidas tecnológicas, de manera que si se eluden (crackeando el password por ejemplo), se pueden incurrir en dos ilícitos:

1.- Un ilícito contra la Propiedad intelectual

2.- Un ilícito por romper barreras de seguridad (medidas tecnológicas)

Cobertura legal de las Medidas Tecnológicas.

El artículo 6 de la DDASI ( Directiva 2001/29/CE de 22 de mayo) establece que «los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada contra la elusión de cualquier medida tecnológica efectiva, cometida por una persona a sabiendas, o teniendo motivos razonables para saber que persigue ese objetivo.
2. Los Estados miembros establecerán una protección jurídica adecuada frente a la fabricación, importación, distribución, venta, alquiler, publicidad para la venta o el alquiler, o posesión con fines comerciales, de cualquier dispositivo, producto o componente o la prestación de servicios que:

a) sea objeto de una promoción, de una publicidad o de una comercialización con la finalidad de eludir la protección, o

b) sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o

c) esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección de cualquier medida tecnológica eficaz.

3. A efectos de la presente Directiva, se entenderá por «medidas tecnológicas» toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos referidos a obras o prestaciones protegidas que no cuenten con la autorización del titular de los derechos de autor o de los derechos afines a los derechos
de autor establecidos por ley o el derecho sui generis previsto en el Capítulo III de la Directiva 96/9/CE. Las medidas tecnológicas se considerarán eficaces» cuando el uso de la obra o prestación protegidas esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección, por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control del copiado, que logre este objetivo de protección.

4. No obstante la protección jurídica prevista en el apartado 1, en caso de que los titulares de los derechos no adopten medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, los Estados miembros tomarán las medidas pertinentes para que los titulares de los derechos faciliten al beneficiario de una excepción o limitación establecida por el Derecho nacional de conformidad con las letras a), c), d), y e) del apartado 2 del artículo 5 o con las letras a), b) y e) del apartado 3 del mismo artículo, los medios adecuados para disfrutar de dicha excepción o limitación, en la medida necesaria para ese disfrute, siempre y cuando dicho beneficiario tenga legalmente acceso a la obra o prestación
protegidas.

Un Estado miembro podrá adoptar asimismo tales medidas respecto del beneficiario de una excepción o limitación establecida en virtud de la letra b) del apartado 2 del artículo 5, a menos que los titulares de los derechos hayan hecho ya posible la reproducción para uso privado en la medida necesaria para el disfrute de la excepción o limitació contemplada y de conformidad con lo dispuesto en la letra b) del apartado 2 del artículo 5 y en el apartado 5 del mismo artículo, sin impedir a los titulares de los derechos la adopción de medidas adecuadas respecto del número de reproducciones de conformidad con tales disposiciones.
Tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos, incluidas las derivadas de acuerdos voluntarios, como las adoptadas en aplicación de medidas adoptadas por los Estados miembros, disfrutarán de la protección jurídica prevista en el apartado 1.

Lo dispuesto en los párrafos primero y segundo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que personas concretas del público puedan acceder a ellas desde un lugar y en un momento que ella misma haya elegido.

Cuando el presente artículo se aplique en el contexto de las Directivas
92/100/CEE y 96/9/CE, el presente apartado se aplicará mutatis mutandis.»

Por otro lado, los artículo 166, 161 y 162 de la LPI española hacen los propio, indicando lo siguiente: «Medidas tecnológicas: actos de elusión y actos preparatorios.

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual reconocidos en esta Ley podrán ejercitar las acciones previstas en el título I de su libro III contra quienes, a sabiendas o teniendo motivos razonables para saberlo, eludan cualquier medida tecnológica eficaz.

2. Las mismas acciones podrán ejercitarse contra quienes fabriquen, importen, distribuyan, vendan, alquilen, publiciten para la venta o el alquiler o posean con fines comerciales cualquier dispositivo, producto o componente, así como contra quienes presten algún servicio que, respecto de cualquier medida tecnológica eficaz:

  1. Sea objeto de promoción, publicidad o comercialización con la finalidad de eludir la protección, o
  2. Sólo tenga una finalidad o uso comercial limitado al margen de la elusión de la protección, o
  3. Esté principalmente concebido, producido, adaptado o realizado con la finalidad de permitir o facilitar la elusión de la protección.

3. Se entiende por medida tecnológica toda técnica, dispositivo o componente que, en su funcionamiento normal, esté destinado a impedir o restringir actos, referidos a obras o prestaciones protegidas, que no cuenten con la autorización de los titulares de los correspondientes derechos de propiedad intelectual.

Las medidas tecnológicas se consideran eficaces cuando el uso de la obra o de la prestación protegida esté controlado por los titulares de los derechos mediante la aplicación de un control de acceso o un procedimiento de protección como por ejemplo, codificación, aleatorización u otra transformación de la obra o prestación o un mecanismo de control de copiado que logre este objetivo de protección.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no es de aplicación a las medidas tecnológicas utilizadas para la protección de programas de ordenador, que quedarán sujetas a su propia normativa.

Artículo 161. Límites a la propiedad intelectual y medidas tecnológicas.

1. Los titulares de derechos sobre obras o prestaciones protegidas con medidas tecnológicas eficaces deberán facilitar a los beneficiarios de los límites que se citan a continuación los medios adecuados para disfrutar de ellos, conforme a su finalidad, siempre y cuando tales beneficiarios tengan legalmente acceso a la obra o prestación de que se trate. Tales límites son los siguientes:

  1. Límite de copia privada en los términos previstos en el artículo 31.2.
  2. Límite relativo a fines de seguridad pública, procedimientos oficiales o en beneficio de personas con discapacidad en los términos previstos en el artículo 31 bis.
  3. Límite relativo a la ilustración de la enseñanza en los términos previstos en el artículo 32.2.
  4. Límite relativo a la ilustración de la enseñanza o de investigación científica o para fines de seguridad pública o a efectos de un procedimiento administrativo o judicial, todo ello en relación con las bases de datos y en los términos previstos en el artículo 34.2.b y c.
  5. Límite relativo al registro de obras por entidades radiodifusoras en los términos previstos en el artículo 36.3.
  6. Límite relativo a las reproducciones de obras con fines de investigación o conservación realizadas por determinadas instituciones en los términos previstos en el artículo 37.1.
  7. Límite relativo a la extracción con fines ilustrativos de enseñanza o de investigación científica de una parte sustancial del contenido de una base de datos y de una extracción o una reutilización para fines de seguridad pública o a los efectos de un procedimiento administrativo o judicial del contenido de una base de datos protegida por el derecho sui géneris en los términos previstos en el artículo 135.1.b y c.

2. Cuando los titulares de derechos de propiedad intelectual no hayan adoptado medidas voluntarias, incluidos los acuerdos con otros interesados, para el cumplimiento del deber previsto en el apartado anterior, los beneficiarios de dichos límites podrán acudir ante la jurisdicción civil.

Cuando los beneficiarios de dichos límites sean consumidores o usuarios, en los términos definidos en el artículo 1.2 y 3 de la Ley 26/1984, de 19 de julio, General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios, en su defensa podrán actuar las entidades legitimadas en el artículo 11.2 y 3 de la Ley 1/2000, de 7 de enero, de Enjuiciamiento Civil.

3. Disfrutarán de la protección jurídica prevista en el artículo 160.1 tanto las medidas tecnológicas adoptadas voluntariamente por los titulares de los derechos de propiedad intelectual, incluidas las derivadas de acuerdos con otros interesados, como, en su caso, las incluidas en la correspondiente resolución judicial.

4. Lo dispuesto en los apartados anteriores no impedirá que los titulares de derechos sobre obras o prestaciones adopten las soluciones que estimen adecuadas, incluyendo, entre otras, medidas tecnológicas, respecto del número de reproducciones en concepto de copia privada. En estos supuestos, los beneficiarios de lo previsto en el artículo 31.2 no podrán exigir el levantamiento de las medidas tecnológicas que, en su caso, hayan adoptado los titulares de derechos en virtud de este apartado.

5. Lo establecido en los apartados anteriores de este artículo no será de aplicación a obras o prestaciones que se hayan puesto a disposición del público con arreglo a lo convenido por contrato, de tal forma que cualquier persona pueda acceder a ellas desde el lugar y momento que elija.

Artículo 162. Protección de la información para la gestión de derechos.

1. Los titulares de derechos de propiedad intelectual podrán ejercitar las acciones previstas en el título I del libro III contra quienes, a sabiendas y sin autorización, lleven a cabo cualquiera de los actos que seguidamente se detallan, y que sepan o tengan motivos razonables para saber que, al hacerlo, inducen, permiten, facilitan o encubren la infracción de alguno de aquellos derechos:

  1. Supresión o alteración de toda información para la gestión electrónica de derechos.
  2. Distribución, importación para distribución, emisión por radiodifusión, comunicación o puesta a disposición del público de obras o prestaciones protegidas en las que se haya suprimido o alterado sin autorización la información para la gestión electrónica de derechos.

2. A los efectos del apartado anterior, se entenderá por información para la gestión de derechos toda información facilitada por los titulares que identifique la obra o prestación protegida, al autor o cualquier otro derechohabiente, o que indique las condiciones de utilización de la obra o prestación protegida, así como cualesquiera números o códigos que representen dicha información, siempre y cuando estos elementos de información vayan asociados a un ejemplar de una obra o prestación protegida o aparezcan en conexión con su comunicación al público.»

Eficacia de las medidas

La medida tecnológica creada tiene que ser eficaz, no cualquier pequeña traba implica una medida tecnológica. La LPI habla de toda técnica, dispositivo o componente, por lo que no es una lista cerrada, prácticamente puede ser cualquier cosa, pero debe ser eficaz. Es decir, deben ser aptas para:

1.- Dar acceso a la obra.

2.- Restringir el uso de la obra o su copia.

3.- Además, debe tratarse de obras o prestaciones protegidas por la LPI, no aplicándose a ideas o información por ejemplo, ni tampoco las obras que estuvieran en dominio público.

Por ejemplo: contraseñas, criptografías o incluso marcas de agua en las fotografías.

Actos punibles.

Conforme el artículo 160.2 de la LPI, caben dos tipos de actos punibles:

1.- La infracción directa, es decir, lo que sería el «crackeo» de la medida, romper la mismaa sabiendas o teniendo motivos razonables para saber que la medida existía para impedir su acceso o copia.

2.- La infracción indirecta, es decir, contribuir a la infracción mediante la fabricación, importación, venta, alquiler, promoción, etc de dispositivos, productos o componentes que sirvan para cracker. Este artículo no es muy usado en la práctica.

En cuanto al software, no queda protegido por estas medias, sino por el artículo 102 c) de la LPI: «A efectos del presente Título y sin perjuicio de lo establecido en el artículo 100 tendrán la consideración de infractores de los derechos de autor quienes, sin autorización del titular de los mismos, realicen los actos previstos en el artículo 99 y en particular (…)

  1. Quienes pongan en circulación o tengan con fines comerciales cualquier instrumento cuyo único uso sea facilitar la supresión o neutralización no autorizadas de cualquier dispositivo técnico utilizado para proteger un programa de ordenador.»

Por tanto, esta protección no incluye:

1.- Actos directos.

2.- Fabricación de medidas para crackear.

3.- Debe ser de «único uso» para crackear software.

En el caso de un videojuego, existen dudas sobre qué artículo aplica, si el 160 LPI ó el 102 LPI. Supongo que dependerá un poco de lo que nos interese proteger y a quién, optaremos por uno u otro (si asesoro al infractor: 102, si asesoro al titular de un videojuego: 160).

Siendo coherentes, si el videojuego lo consideramos como obra multimedia, y por tanto es obra, debería aplicar el 160 LPI, máxime teniendo en cuenta que tiene medidas tecnológicas de protección.

En el caso de una interfaz de usuario, dependerá de su orignalidad puede ser considerada como obra autónoma. Por ejemplo obra multimedia + obra como interfaz sí sería suficientemente original, a mi criterio personal.

Las medidas tecnológicas y los límites del derecho de autor

Límite temporal establecido en la LPI (vida del autor más 70 años postmortem).

Límite intrínseco: NO se protegten ideas ni información, ni hechos, ni realidades, por la LPI: ADPIC (TRIPS). Esto es porque es algo tan básico e importante que no se puede apropiar y por tanto proteger.

Límites extrínsecos: Artículos 31 y siguientes de la LPI: copia privada, cita, reseña, parodia, actualidad, educación, etc.

En cuanto a las Medidas Tecnológicas, los límtes serían, por tanto, las obras en dominio público, las ideas, información, etc, y todos los límites extrínsecos.

¿Puedo entonces eludir una medida para realizar un copia privada? ¿Y para usarlo en un límite extrínseco?

El artículo 161.5 de LPI  el artícvulo 6.4 de la DDASI indican cuándo puedo beneficiarme de los límites si se ha protegido una obra con medidas tecnológicas:

El principio general es que el derecho a ejercitar los límites NO puede servir para debilitar el efecto de una medida.

Se distinguen 2 supuestos:

1.- Adqisición off line (por ejemplo un DVD). Existen límites privilegiados como serían la copia privada, enseñanza, seguridad públicas (161 LPI) y los NO provilegiados: que son los que no se enumeran, y por tanto no es posible eludir una medida  fuera de los límites indicados, como sería la cita, press clipping, actualidad. Se desconoce por qué no se admiten estos límites y no hay un razonamiento contundente que lo aclare.

2.- Adquisición on line (por ejemplo película de Itunes). En estos casos, no se permite romper las medidas tecnológicas ni para copia privada siquiera, siendo siempre infracción conforme el artículo 160 de la LPI.

Respecto a los límites privilegiados, como pudiera ser un DVD para dar una clase en el colegio, no es posible romper la medida sin más, sino que se debe requerir al fabricante, y nada menos que a través del juez de lo mercantil (!!!!). En la práctica, muchas asociaciones de consumidores realizan esto de forma colectiva.

LOS DRM´s

Una medida tecnológica son los DRM (artículo 162 LPI), que básicamente es información contenida en la obra (digitalizada) para gestión de los deechos.

Esta información permite identificar la obra, su autor y/o titulares, condiciones de utilización (por ejemplo si tiene una licencia Creative Commons o similar), así como su código ético, etc. Ejemplo: un documento Word, una fotografía digitalizada…

Suprimir o alterar esta infomación igualmente es un ilícito porque se considera una medida tecnológica que protege a la obra, al igual que suprimir marcas de agua de una fotografía que indica el nombre del autor, por ejemplo.

 

Régimen sancionador en el Derecho de la Competencia

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A nivel europeo, el artículo 23 del Reglamento UE 1/2003, se impone que la sanción no puede ser superior al 10% del volúmen de negocio de la empresa infractora.

Además, se pueden imponer multas coercitivas cuando, habiendo solicitado información o documentación por parte de las Autoridades, no se responda, o no se haga en plazo.

Existen una serie de Directrices por parte de la Comisión para el cálculo de la sanción, además de una Comunicación expresa para explicar con detalle el Programa de Clemencia.

En cuanto a España, el artículo 61 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia, considerará lo siguiente:

1.- Será infractor la matriz, aunque en la práctica lo sea una de sus filiales.

2.- El límite igualmente se restringe al 10% del volúmen de negocio.

3.- Cabe sanción a los representantes legales y directores.

4.- Se establecen unos criterios de determinacióin de la sanción conforme a determinados agravantes y atenuantes.

5.- Se contempla el Programa de Clemencia.

6.- También existen las sanciones coercitivas por no dar respuesta o no hacerlo en el plazo indicado.

 

 

Restricciones verticales (R.E.C.)

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Según el artículo 101.3 del TFUE y el artículo 1.3 de la Ley de Defensa de la Competencia, hay determinados acuerdos que, cumpliendo determinados requisitos y a pesar de estar contemplados como práctica prohibida, son admitidos y no son sancionables.

Requisitos:

1.- Que estas prácticas mejoren la producción/distribución y fomenten el progreso.

2.- Que sean prácticas beneficiosas para los consumidores.

3.- Que limite las restricciones lo indispensable.

4.- Que no eliminen la competencia.

Es importante aquí tener en cuenta el Reglamento UE 330/2010 de la Comisón
de 20 de abril de 2010 relativo a la aplicación del artículo 101, apartado 3, del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea a determinadas categorías de acuerdos verticales y prácticas concertadas.

Dicho Reglamento indica que para los acuerdos verticales no aplican las Condictas de minimis ya comentadas, y que para los contratos de agencia se ha de distinguir entre agente genuino (no compra stock) del agente no genuino.

Distingamos por tanto diferentes tipos de distribución aceptada, a pesar de poder restringir la competencia a pequeña escala:

1.- Distribución exclusiva: Se trata de asignar territorios a los distribuidores en régimen de exclusividad, fijando normas cualitativas (logos en las instalaciones, presencia, etc.). Se podría considerar un reparto de mercado o que perjudica la competencia respecto a otros proveedores, pero generalmente esta práctica se considera que es la manera más práctica de generar negocio y que es positivo para el mercado, siendo los beneficios mayores que los perjuicios.

Existe una excepción en el que un distribuidor sí puede entrar en un territorio no autorizado, y es cuando no es buscada la venta, es decir, se produce una venta pasiva, algo que cada vez se incrementa más gracias al comercio electrónico por Internet.

2.- Distribución selectiva: Se trata de asignar determinadas instrucciones a los distribuidores en relación con la calidad y cantidad de los productos que se van a distribuir. No se pueden pactar condiciones fuera de lo indicado (condiciones cualitativas y cuantitativas), no se pactan territorios y sólo se admiten para venta a consumidor final.

3.- Suministro cruzado: Es posible prohibir vender a un mayorista NO autorizado por el fabricante, pero no es posible que dos distribuidores autorizados se vendan entre ellos.

 

Restricciones horizontales en materia de competencia. Los cárteles.

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Son las prácticas prohibidas más comunes. Destacamos principalmente:

Los cárteles

Básicamente esta práctica consiste en que dos empresas competidoreas fijen o pacten establecer precios iguales, falseando así la competencia.

La Ley de Defensa de la competencia ha establecido para estos casos la posibilidad de delatar en el caso de estar formando parte de un cártel mediante el llamado Programa de Clemencia, conforme el artículo 65 y siguientes de la Ley de Defensa de la Competencia: «la Comisión Nacional de la Competencia eximirá a una empresa o a una persona física del pago de la multa que hubiera podido imponerle cuando:

  1. Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan ordenar el desarrollo de una inspección en los términos establecidos en el artículo 40 en relación con un cártel, siempre y cuando en el momento de aportarse aquellos no se disponga de elementos suficientes para ordenar la misma, o
  2. Sea la primera en aportar elementos de prueba que, a juicio de la Comisión Nacional de la Competencia, le permitan comprobar una infracción del artículo 1 en relación con un cártel, siempre y cuando, en el momento de aportarse los elementos, la Comisión Nacional de la Competencia no disponga de elementos de prueba suficiente para establecer la existencia de la infracción y no se haya concedido una exención a una empresa o persona física en virtud de lo establecido en la letra a.

2. Para que la Comisión Nacional de la Competencia conceda la exención prevista en el apartado anterior, la empresa o, en su caso, la persona física que haya presentado la correspondiente solicitud deberá cumplir los siguientes requisitos:

  1. Cooperar plena, continua y diligentemente con la Comisión Nacional de la Competencia, en los términos en que se establezcan reglamentariamente, a lo largo de todo el procedimiento administrativo de investigación.
  2. Poner fin a su participación en la presunta infracción en el momento en que facilite los elementos de prueba a que hace referencia este artículo, excepto en aquellos supuestos en los que la Comisión Nacional de la Competencia estime necesario que dicha participación continúe con el fin de preservar la eficacia de una inspección.
  3. No haber destruido elementos de prueba relacionados con la solicitud de exención ni haber revelado, directa o indirectamente, a terceros distintos de la Comisión Europea o de otras Autoridades de Competencia, su intención de presentar esta solicitud o su contenido.
  4. No haber adoptado medidas para obligar a otras empresas a participar en la infracción.

3. La exención del pago de la multa concedida a una empresa beneficiará igualmente a sus representantes legales, o a las personas integrantes de los órganos directivos y que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre y cuando hayan colaborado con la Comisión Nacional de la Competencia.

Artículo 66. Reducción del importe de la multa.

1. La Comisión Nacional de la Competencia podrá reducir el importe de la multa correspondiente en relación con aquellas empresas o personas físicas que, sin reunir los requisitos establecidos en el apartado 1 del artículo anterior:

  1. faciliten elementos de prueba de la presunta infracción que aporten un valor añadido significativo con respecto a aquéllos de los que ya disponga la Comisión Nacional de la Competencia, y
  2. cumplan los requisitos establecidos en las le tras a, b y c del apartado 2 del artículo anterior.

2. El nivel de reducción del importe de la multa se calculará atendiendo a la siguiente regla:

  1. La primera empresa o persona física que cumpla lo establecido en el apartado anterior, podrá beneficiarse de una reducción de entre el 30 y el 50 %.
  2. La segunda empresa o persona física podrá beneficiarse de una reducción de entre el 20 y el 30 %.
  3. Las sucesivas empresas o personas físicas podrán beneficiarse de una reducción de hasta el 20 % del importe de la multa.

3. La aportación por parte de una empresa o persona física de elementos de prueba que permitan establecer hechos adicionales con repercusión directa en el importe de la multa será tenida en cuenta por la Comisión Nacional de la Competencia al determinar el importe de la multa correspondiente a dicha empresa o persona física.

4. La reducción del importe de la multa correspondiente a una empresa será aplicable, en el mismo porcentaje, a la multa que pudiera imponerse a sus representantes o a las personas que integran los órganos directivos que hayan intervenido en el acuerdo o decisión, siempre que hayan colaborado con la Comisión Nacional de la Competencia.»

Por tanto, el primero en acudir y delatar, formando parte de un cártel, no recibe sanción, y el segundo en hacerlo tiene derecho a una reducción de la sanción. El resto de miembros del cártel serán sancionados conforme la Ley y la CNC indiquen.

Reglamento 1/2003 CE de 16 de diciembre de 2002, relativo a la aplicación de las normas sobre competencia previstas en los artículos 81 y 82 del Tratado.

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Este Reglamento además determina la ley aplicable (la nacional o la comunitaria) y la autoridad competente respecto a las prácticas colusorias para cada asunto conforme a unos criterios tasados.

Según el artículo 3.1 es aplicable el derecho nacional pero siempre en base a la legislación europea: «Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a los acuerdos, decisiones de asociaciones de empresas o prácticas concertadas en el sentido del apartado 1 del artículo 81 del Tratado que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros a tenor de esa disposición, aplicarán también a dichos acuerdos, decisiones o prácticas el artículo 81 del Tratado. Cuando las autoridades de competencia de los Estados miembros o los órganos jurisdiccionales nacionales apliquen el Derecho nacional de la competencia a una práctica abusiva prohibida por el artículo 82 del Tratado, aplicarán también a la misma el artículo 82 del Tratado.»

El artículo 3.2 indica que se pueden aplicar ambas legislaciones simultáneamente pero no es posible prohibir conductas, a nivel nacional, que el derecho europeo no contemple. Por tanto, no cabe ampliar las prohibiciones a nivel nacional.

Además, el Reglamento establece que exista una red de cooperación de Autoridades de la competencia a nivel informativo, de solicitud de dictámenes de la COmisión, notificación de las Sentencias emitidas en cada Estado miembro a la COmisión, etc.

En primera instancia siempre prima el derecho europeo en cuanto a las prohibiciones de prácticas colusorias, por lo que la Comisión siempre puede solicitar que la Autoridad nacional abandone un asunto y se pase directamente a Bruselas.

Así se ha pronunciado la UE en dos comunicaciones importantísimas que, sin ser fuente de Derecho, son básicas en la práctica. Una de las comunicaciones versa sobre quién es comeptente (red de Autoridades de la competencia), y la otra sobre la cooperación entre la COmisión europea y los órganos jurisdiccionales de cada Estado miembro.

Así, cuando un asunto afecta a tres o más Estado miembros, se aplica derecho europeo siendo la Comisión competente.

Efectos de la prohibición y excepciones

Cualquier práctica prohibida es:

1.- Nula de pleno derecho (artículo 101.2 del TFUE y artículo 1.2 de la Ley de Defensa de la Competencia).

2.- Susceptible de Sanción conforme el Reglamento CE 1/2003 y la Ley de Defensa de la Competencia.

Excepciones: El Reglamento de exenciones por categorías de acuerdos concretos y tasados (artículo 101.3 TFUE): «No obstante, las disposiciones del apartado 1 podrán ser declaradas inaplicables a:

  • cualquier acuerdo o categoría de acuerdos entre empresas,
  • cualquier decisión o categoría de decisiones de asociaciones de empresas,
  • cualquier práctica concertada o categoría de prácticas concertadas,

que contribuyan a mejorar la producción o la distribución de los productos o a fomentar el progreso técnico o económico, y reserven al mismo tiempo a los usuarios una participación equitativa en el beneficio resultante, y sin que:

  1. impongan a las empresas interesadas restricciones que no sean indispensables para alcanzar tales objetivos;
  2. ofrezcan a dichas empresas la posibilidad de eliminar la competencia respecto de una parte sustancial de los productos de que se trate.»

Clases de prácticas colusorias

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Encontramos en el tráfico mercantil diferentes prácticas (una más comunes que otras) que están expresamente prohibidas:

1.- Acuerdos, ya sean expresos o tácitos, escritos o verbales o en documento privado o público, vinculantes o no, que pueden ser horizontales (entre dos competidores por ejemplo) o verticales (entre fabricante e importador, por ejemplo).

Un acuerdo es un concierto de voluntades materialmente autónomas. En este sentido, los acuerdos entre matriz y fialial, si esta última no tiene una dirección y autonomía propia y simplemente sigue instrucciones de la matriz, sí se admiten.

Por tanto, debe existir una unidad de dirección y autonomía por parte de la filial para considerar el pacto como una práctica colusorio. Lo mismo respecto a agentes-

2.- Decisiones o recomendaciones colectivas. Se considera así cualquier manifestación emanada de los órganos de dirección y dirigida a sus miembros que sustituya la autonomía de unas empresas por las directrices dadas. Se refiere a asociaciones, uniones, agrupaciones de empresas, etc. Por tanto la forma jurídica es independiente mientras se restinja la competencia.

Debemos tener en cuenta que aún a día de hoy muchos empresarios incurren en estas prácticas no por mala fe, sino por desconocimiento de la legislación, lo cual no les exime de pagar las cuantiosas sanciones que se imponen por estos motivos por parte de la CNC.

3.- Prácticas concertadas o conscientemente paralelas. Se trata de una «cláusula de cierre» de la Ley de Defensa de la Competencia, en el que se contemplan una serie de conductas algo más difusas, pero que igualmente restringen la competencia y el libre mercado.

Lo importante aquí es que todas las presunciones deben ser probadas, esto es:

1.- Plena acreditación de los hechos.

2.- Existencia de un nexo causal entre hechos e indicios.

3.- Inexistencia de razones objetivas o de mercado que expliquen los hechos.

Un ejemplo: Varias empresas a la vez, del mismo sector y en un mismo día, suben los precios de un determinado producto como puede ser un champú con un envase de la misma cantidad de mililítros de producto. No hay pacto que se sepa, no hay contrato escrito, pero hay un claro indicio de que se ha producido un hecho que NO es común en el mercado, porque no hay competencia y sí una coincidencia en el tiempo y en los precios que hace sospechoso su comportamiento.

Esta prohibición se basa en el hecho de que se elimina el «efecto incertidumbre» que beneficia al consumidor, se crea una posición cómoda del vendedor y no se incentiva la innovación, el desarrollo y la creatividad en los productos, además de perjudicar al bolsillo del consumidor.

Las conductas conscientemente paralelas, como término, no se contempla a nivel Europa, por la razón de que si no hay nexo causal demostrable, es injusto sancionar por ello.

El efecto restrictivo de la Competencia

Lo que se sanciona son dos conceptos:

1.- La conducta llevada a cabo.

2.- La potencialidad del daño.

Por tanto, no sólo el hecho de realizar una práctica prohibida se sanciona, sino el hecho de que pueda realizarse, también se sanciona, máxime cuando existe intención o propósito de vulnerar la competencia.

Por tanto, son claves tres ideas:

1.- ¿Es comportamiento antijurídico?

2.- Daño producido o que pueda producir.

3.- Que se impida o pueda impedir (eliminar), restringir (limitar) o falsear (dificultar) la competencia.

Afectación al mercado

La afectación al mercado debe ser mínimamente significativa, no toda práctica antes contemplada está prohibida.

ASí, el artículo 5 de la Ley de Defensa de la Competencia habla de «conductas de menor importancia», al igual que el Reglamento Europeo de Defensa de la Competencia. En este sentido, se tienen en cuenta dos elementos:

1.- Si existe un pacto entre dos empresas competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 10 %, se puede admitir.

2.- Si exsite un pacto entre dos empresas NO competidoras cuya cuota de mercado conjunta no supera el 15 %, se puede admitir.

Es lo que se llaman las conductas de minimis, entendidas como aquéllas que, por su menor importancia, no son susceptibles de afectar de forma significativa a la competencia.

Sin embargo, en la otra cara encontramos las llamadas cláusulas negras, que en ningún caso se admiten:

– Reparto de mercado.

– Fijación de precios.

 

 

 

 

Prácticas colusorias. Generalidades.

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El artículo 38 de la Constitución Epañola garantiza la libertad de empresa en el marco de la economía de mercado, es decir, en un régimen de competencia efectiva, como derecho fundamental.

Sin embargo, este derecho está sujeto a varias limitaciones que se justifican en la protección a:

– Consumidores

– Competidores

– Interés general

Con esto se pretende estimular e progreso, la innovación, el binestar social y el interés general del Estado.

Ámbito europeo

El Tratado de Europa (TFUE), en su artículo 119, los Estados deben coordinar sus políticas económicas limitando la libertad de empresa al respeto a la economía de mercado y libre ompetencia.

Dualidad de sistemas: Es importante tener siempre en cuenta que el en Derecho de la competencia siempre se debe tener en cuenta el régimen comunitario y el nacional de cada Estado miembro.

En este sentido debemos atender, a nivel europeo, al Reglamento CE 1/2003.

Problemas de la dualidad: Se habla de solapamiento, decisiones contradictorias, derecho aplicable y competencia y quién debe aplicarlo. Todo esto trata de solucionarse con el mencionado Reglamento.

Principales actores o sujetos en la UE:

El Consejo: Emite Reglamentos y representa el interés de cada Estado miembro.

La Comisión: Emite determinados Reglamentos, pero sobre todo Comunicaciones (aclaraciones sobre Reglamentos o Directivas, que sin ser fuente de Derecho, son muy prácticas), incoación, vigilancia de los Estados miembros y sanciona. Representa el interés de Europa.

Tribunal de Justicia Europeo: Se compone del Tribunal General (primera instancia) y el Tribunal de Justicia (apelación).

Ámbito español

En 2007 se cró en España la Comisión Nacional de la Competencia, organismo encargado de velar por la libre competencia en España, pero que, por desgracia, está excesivamente politizado, pues su cúpula la compone y elige el Gobierno.

Está formado por:

1.- Presidente: Dirección y representación.

2.- Consejo: Es el órgano colegiado de resolución.

3.- Dirección de investigación: Encargada de la instrucción, investigación y estudio.

La jurisdicción competente es la de lo Contencioso-administrativo y la de lo Mercantil.

A nivel de las Comunidades autónomas, algunas tienen su propia Comisión, como es el caso de Cataluña.

Prácticas colusorias

Se entiende por la RAE como colusión, aquel pacto ilícito en perjuicio de terceros.

La Ley comunitaria (TFUE) como la española, componen un sistema de prohibición con exceptuación, es decir, que se enumeran y clasifican los supuestos tasados en los que una práctica es prohibida, salvo determinadas excepciones en las que se admiten, y que básicamente se sustentan en el hecho de que son prácticas que generan más beneficios que perjuicios a la economía de mercado y libre competencia.

Las prácticas prohibidas son nulas de pleno derecho.

El artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia y el artículo 101 del TFUE

Aún siendo artículos similares, el artículo 1 de la Ley de Defensa de la Competencia contiene ciertos términos que tienden a generar confusión en la doctrina.

El artículo 1 del TFUE básicamente indica las prácticas prohibidas siguientes:

Serán incompatibles con el mercado interior y quedarán prohibidos todos los acuerdos entre empresas, las decisiones de asociaciones de empresas y las prácticas concertadas que puedan afectar al comercio entre los Estados miembros y que tengan por objeto o efecto impedir, restringir o falsear el juego de la competencia dentro del mercado interior y, en particular, los que consistan en:

  1. fijar directa o indirectamente los precios de compra o de venta u otras condiciones de transacción;
  2. limitar o controlar la producción, el mercado, el desarrollo técnico o las inversiones;
  3. repartirse los mercados o las fuentes de abastecimiento;
  4. aplicar a terceros contratantes condiciones desiguales para prestaciones equivalentes, que ocasionen a éstos una desventaja competitiva;
  5. subordinar la celebración de contratos a la aceptación, por los otros contratantes, de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o según los usos mercantiles, no guarden relación alguna con el objeto de dichos contratos.

El artículo 1 de la Ley de Defensa indica:

Se prohíbe todo acuerdo, decisión o recomendación colectiva, o práctica concertada o conscientemente paralela, que tenga por objeto, produzca o pueda producir el efecto de impedir, restringir o falsear la competencia en todo o parte del mercado nacional y, en particular, los que consistan en:

  1. La fijación, de forma directa o indirecta, de precios o de otras condiciones comerciales o de servicio.
  2. La limitación o el control de la producción, la distribución, el desarrollo técnico o las inversiones.
  3. El reparto del mercado o de las fuentes de aprovisionamiento.
  4. La aplicación, en las relaciones comerciales o de servicio, de condiciones desiguales para prestaciones equivalentes que coloquen a unos competidores en situación desventajosa frente a otros.
  5. La subordinación de la celebración de contratos a la aceptación de prestaciones suplementarias que, por su naturaleza o con arreglo a los usos de comercio, no guarden relación con el objeto de tales contratos.

El artículo añade los conceptos de «recomendación» y «práctica conscientemente paralela».

Hemos de tener en cuenta que el listado de prácticas prohibidas es «numerus apertus».

En conclusión, debemos fijarnos en tres puntos a la hora de considerar una práctica como prohibida:

1.- La existencia de pacto o coordinación en el comportamiento de los sujetos en el mercado.

2.- Que se produzca un efecto restrictivo de la competencia.

3.- Que exista o pueda existir un impacto en el mercado, ya sea real o potencial, a nivel europeo o nacional.

Patentes de invención.

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Según el artículo 1 de la Ley de Patentes, éstas son un título de propiedad industrial, pero también un derecho (artículo 10 de la misma Ley).

Su origen se entiende en la Ley Veneciana de 1474, el cual ya define el núcleo actual de una patente.

Aparte de la mencionada Ley, es básico tener en cuenta los Tratados internacionales que vinculan a España:

1) Convenio de París

2) Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT)

3) Tratado sobre el derecho de patentes (PLT)

La patente es un título o derecho fácilmente accesible para terceros, por lo que los científicos no deben ignorar a las patentes antes de inciar cualquier investigación, o durante la misma.

Se debe diferenciar de la publicación científica propiamente dicha, pues es voluntaria y no proporciona una seguridad, sólo prestigio, en todo caso.

La patente sin embargo se publica por imperativo egal, y su explotación aparte de prestigio para su inventor, proporciona dinero para el titular de derecho de patente, sea o no el inventor. Por otro lado, en la patente no hay información científica, o si la hay es mínima para evitar plagios. En una patente no se indica por qué se inventan las cosas, se explica qué es, para qué se usa y cómo se usa una determinada invención. El resto, es know how que no debería facilitarse.

El documento de la patente

La patente se compone de una parte descriptiva (título, estado de la técnica y antecedentes, planteamiento del problema que se quiere solucionar con la invención, descripción general y descripción detallada), y de una parte reivindicativa. Las reivindicaciones jurídicamente son lo más relevante de la patente, y cada reivindicación por sí sola determina una protección. Por último, se hace un resumen.

El documento de la patente es indivisible.

Familias de patentes: Se considera familia los diferentes documentos de patente relacionados con una invención por tener una prioridad común.

La solicitud de patente

A nivel nacional: OEPM

A nivel europeo, NO confundir con comunitario (EPO).

A nivel internacional (PCT ó Tratado de Cooperación de Patente de 1970).

A la solicitud de patente se le asigna un número de solicitud, que comienza por el año de dicha solicitud. Este tipo de documento se denomina A1. Ejemplo: ES 2.307.427 A1.

Es= Oficina de solicitud

2.307.427= Número de publicación

A1= Tipo de documento

En Europa los documentos A generalemnte son solicitudes, y los documentos B son concesiones.

 

Patentes. Titularidad, invenciones laborales y universitarias.

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Debemos diferenciar entre :

1.- Inventor. Es la persona que, tras su investigación y trabajo, da lugar a un resultado que puede ser patentable. Siempre es una persona física.

2.- Titular de patente. Puede ser una persona física o jurídica y es la que ostenta los derechos de explotación sobre la patente. Puede ser el inventor pero no tiene por qué coincidir, ya que es posible ceder los derechos o licenciarlos, de forma exclusiva o no. Normalmente el inventor trabaja para una empresa, y ésta suele ser la titular, pero el inventor, de conformidad con el artículo 14 de la Ley de Patentes, tiene el derecho a ser mencionado, el cual es un derecho irrenunciable.

3.- Solicitante de patente. Puede ser el propio inventor o la empresa para la que trabaja, que es lo común.

Tipos de patente según su titularidad

1.- Individuales

2.- En co-titularidad

3.- Laborales

4.- Universitarias

El derecho de patente pertenece a su inventor o causahabientes, pero es transmisible. Artículo 10 de la LP.

Puede ser titular de derechos de una patente cualquier persona física o jurídica o sociedad asimilada (artículo 58 del Convenio de Patente Europea).

Si la invención es conjunta, en colaboración, se aplican los artículo 10. de la LP y 59 del CPE: es decir, pertence de forma común a todos los inventores en proindiviso, salvo pacto en contrario.

Cotitularidad

En este supuesto, se aplicarían los artículos 10 y 72 de la Ley de patentes.

En primer lugar, aplicaría:

1.- Lo acordado entre las partes.

2.- El artículo 72 LP.

3.- Régimen de comunidad de bienes. Las facultades de los comuneros serían:

– Poder disponer de la parte que les corresponde.

– Explotación de la parte que le corresponde previa notificación al resto.

– Realizar actos de cara a conservar la patente

– Ejercitar acciones contra terceros