El contrato de edición literaria y musical

Los artículos 58 a 73 de la LPI regulan de forma específica el contrato de edición.

Puede existir el contrato de edición literaria o el contrato de edición musical.

El contrato de edición literaria implica que el autor cede dos derechos:

1.- Reproducción del libro.

2.- Distribución del libro.

El contrato de edición musical implica que el autor cede tres derechos:

1.- Reproducción del disco.

2.- Distribución del disco.

4.- Comunicación pública del disco.

Requisitos del contrato de edición (literaria y musical)

1.- Requiere forma escrita, sobre todo a raíz de la STS del Tribunal Supremo de 31 de mayo de 2005.

2.- Se debe identificar el número mínimo y máximo de ejemplares. Esto es para, entre otras cosas, calcular la remuneración del autor.

3.- Se debe indicar la forma de distribución y las que se reserven al autor.

4.- Se debe indicar el plazo o momento de puesta en circulación. Si no se cumple, el autor podría resolver el contrato para no mantener su obra siempre sin publicar.

5.- Si la cesión del autor al editor tiene carácter de exclusiva.

6.- Su ámbito territorial.

7.- La remuneración del autor, establecida conforme a lo dispuesto en el artículo 46 LPI.

8.- El plazo en que el autor deberá entregar el original de su obra al editor.

Son obligaciones del editor:

  1. Reproducir la obra en la forma convenida, sin introducir ninguna modificación que el autor no haya consentido y haciendo constar en los ejemplares el nombre,firma o signo que lo identifique.
  2. Someter las pruebas de la tirada al autor, salvo pacto en contrario. Se refiere a que el autor pueda comprobar que su obra no ha sido modificada, y por otro lado, para que corrija, en su caso, posibles errores de impresión.
  3. Proceder a la distribución de la obra en el plazo y condiciones estipulados.
  4. Asegurar a la obra una explotación continua y una difusión comercial conforme a los usos habituales en el sector profesional de la edición.
  5. Satisfacer al autor la remuneración estipulada y, cuando ésta sea proporcional, al menos una vez cada año, la oportuna liquidación, de cuyo contenido le rendirá cuentas. Deberá, asimismo, poner anualmente a disposición de autor un certificado en el que se determinen los datos relativos a la fabricación, distribución y existencias de ejemplares. A estos efectos, si el autor lo solicita, el editor le presentará los correspondientes justificantes.
  6. Restituir al autor el original de la obra, objeto de la edición, una vez finalizadas las operaciones de impresión y tirada de la misma.

Son obligaciones del autor:

  1. Entregar al editor en debida forma para su reproducción y dentro del plazo convenido la obra objeto de la edición.
  2. Responder ante el editor de la autoría y originalidad de la obra y del ejercicio pacífico de los derechos que le hubiese cedido.
  3. Corregir las pruebas de la tirada, salvo pacto en contrario.

 

 

La cesión exclusiva y NO exclusiva de los derechos de autor

Cesión exclusiva

El artículo 48 de la LPI dice expresamente que se debe pactar la cesión indicando expresamente y por escrito que es «exclusiva». De esta manera, el cesionario, excluye al resto de explotadores de los derechos cedidos y adquiere la obligación de poner los medios necesarios para la explotación efectiva.

Además, salvo pacto en contrario, adquiere la facultad de  poder otorgar cesiones NO exclusivas (las llamadas «licencias») a terceros.

Algunos ejemplos de cesión exclusiva sería la que se produce entre el guionista (autor) y el productor audiovisual que va a comercializaar un largometraje, un contrato de edición entre el autor de un libro y una editorial.

Cesión no exclusiva (también llamadas comunmente «licencias»)

El artículo 50 de la LPI permite la cesión no exclusiva de derechos de autor en concurrencia con otros explotadores, con el límite de no poder «sublicenciar» a terceros no autorizados.

Algunos ejemplos: Spotify ha obtenido algunos derechos del autor (distribución y comunicación pública) de los titulares de los derechos de autor (en este caso las discográficas) y concede licencias NO exclusivas a los usuarios que, por 9,99 euros al mes, pueden escuchar en su esfera doméstica las canciones. Pero estos usuarios no pueden ceder su licencia a otros.

Otro ejemplo más sencillo sería un videoclub (aunque estén desapareciendo) en el que el propietario del videoclub adquiere de la distribuidora DVD´s para que pueda alquilarlos, otogando a los usuarios una licencia no exclusiva.

O una base de datos electrónica  jurídica de Aranzadi. La editorial concede al usuario una licencia no exclusiva para accecer a la plataforma y hacer uso de la base de datos, previo pago.

Cesión del autor asalariado

El artículo 51 LPI contempla la cesión tácita del autor asalariado al empresario, salvo pacto en contrario. La cesión sólo opera si ésta se hace para la actividad normal del empresario. Se debe hacer por escrito.

Recordemos que esta no es la única cesión tácita o presunción de cesión de derechos de autor:

El artículo 8 LPI ya prevé la cesión en la obra colectiva.

El artículo 56.1 LPI permite la «exposición pública» de obras plásticas y obras fotográficas sin autorización del autor cuando se adquiere el soporte, salvo pacto en contrario. «el propietario del original de una obra de artes plásticas o de una obra fotográfica tendrá el derecho de exposición pública de la obra, aunque ésta no haya sido divulgada, salvo que el autor hubiera excluido expresamente este derecho en el acto de enajenación del original».

En todo caso, el autor podrá oponerse al ejercicio de este derecho, mediante la aplicación, en su caso, de las medidas cautelares previstas en esta Ley, cuando la exposición se realice en condiciones que perjudiquen su honor o reputación profesional.

Es importante tener en cuenta que las normas de las cesiones de derechos son imperativas, por lo qu elos actos contrarios a las mismas siempre serán nulos (artículo 6.3 del Código CIvil).

 


El Encargo de obra al Autor

El contrato de encargo de obra, que muchas veces por desgracia es verbal, no se regula en la LPI ni en niguna otra ley. Queda por tanto sometido al principio de autonomía de la voluntad de las p artes.

Únicamente se hace una mención en el artículo 59.2 de la LPI, indicando que el encargo de obra no es objeto del contrato de edición: «El encargo de una obra no es objeto del contrato de edición, pero la remuneración que pudiera convenirse será considerada como anticipo de los derechos que al autor le correspondiesen por la edición, si ésta se realizase«.

¿El contrato de encargo de obra lleva implícita la cesión de los derechos de autor al que encarga la obra?

En el ámbito laboral es claro que sí que implica cesión como ya comentamos, pero cuando es una relación mercantil, parece ser que, según la Jurisprudencia reciente, cabe entender que también (STS TS 18/12/2008). Por ejemplo, si un periódico encarga verbalmente a una empresa la creación de un software, va implícita la cesión de los derechos del mismo por aplicación en analogía de la relación laboral.

Anteriormente comenté que según la LPI, la cesión de derechos ha de hacerser por escrito. Sin embargo, el artículo 45 de la LPI indica que» Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.» Es decir, que si el autor puede resolver el contrato sin que se haya firmado por escrito, significa que es posible el acuerdo verbal. No sé si es un despiste del legislador o está redactado así deliberadamente, pero este argumento es utilizado actualmente en las STS del TS.

Sin embargo, en Contrato de edición sí que se exige siempre forma escrita sin excepción (art. 60 LPI).

Remuneración del autor

La norma general es que el autor cobre de forma proporcional a los ingresos o beneficios de su editor en relación con su obra.

Excepcionalemnte cobrará a tanto alzado si no es posible determinar o comprobar con facilidad los ingresos. (art .46 LPI).

Ejemplo: Portada de un libro realizada por un ilustrador. Si se compran ejemplares en gran medida no es por la portada, sino por el contenido, por lo que parece lógico que cobre a tanto alzado.

Igualmente se pagará a tanto alzado en los siguientes casos:

  1. Cuando la utilización de la obra tenga carácter accesorio respecto de la actividad o del objeto material a los que se destinen.
  2. Cuando la obra, utilizada con otras, no constituya un elemento esencial de la creación intelectual en la que se integre.
  3. En el caso de la primera o única edición de las siguientes obras no divulgadas previamente:
    1. Diccionarios, antologías y enciclopedias.
    2. Prólogos, anotaciones, introducciones y presentaciones.
    3. Obras científicas.
    4. Trabajos de ilustración de una obra.
    5. Traducciones.
    6. Ediciones populares a precios reducidos.    La LPI trata de proteger al autor, por eso siempre la regla general será cobrar proporcionalmente (ya una obra con los años puede cobrar mayor relevancia, revalorizarse, etc…). Pero además, el autor que ha cobrado a tanto alzado, cuando exista una desproporción entre lo cobrado y los beneficios obtenidos por el cesionario, puede ejercer la acción de revisión del contrato del artículo 47 LPI, para que un juez fije una remuneración equitativa al autor.

Normas Generales de cesión de los derechos patrimoniales de propiedad intelectual.

Como ya he comentados, las normas generales para la transmisión de derechos patrimoniales de autor (no de derechos conexos), se regulan en los artículo 42 a 57 de la LPI.

Estas normas, que tratan de proteger al autor por considerarlo la parte débil, se ha de interpretar de forma restrictiva, de forma que éste sólo cede lo que estrictamente el editor/productor necesita para ejercitar su actividad comercial sobre la obra.

Este alcance limitado de la cesión de derechos de autor que persigue la LPI, sin embargo, se ve fuertemente desvirtuado en la práctica, ya que las editoriales someten a una fuerte presión a los autores, en la que imponen sus condiciones. Si un autor quiere cobrar por su obra, salvo que tenga una especial importancia, suele aceptar las condiciones impuestas por la editorial.

Límites temporales, territoriales, y de modalidades de explotación.

El artículo 43.1 LPI  determina estos límites en la cesión de los derechos de autor. En este sentido, es muy importante regular en el tiempo la cesión (si no se dice nada se entiende que son 5 años), en el ámbito territorial (si no se dice nada se reduce al país donde se levó a cabo la cesión) y de las modalidades de explotación (cuanto más concretos seamos, mejor para el autor. Cuanto más imprecisos, mayor ventaja damos al cesionario).

Respecto a este útimo punto, veremos las diferentes formas de explotación que se pueden ceder:

Reproducción. Un autor puede ceder la reproducción de su obra PERO limitar la misma a copias gráficas, a descargas en Internet, a copias digitales, almacenamiento, etc… Dependiendo de la obra, se limitan los formatos.

Distribución. El autor puede limitar la cesión a sólo la venta, a venta y alquiler o a venta, alquiler y préstamo.

Comunicación pública. El autor igualmente puede limitar la comunicación pública de su obra sólo a determinados medios (TV, radio, Internet, en directo ante público, proyección en cines, teatros, etc…).

Transformación: El autor puede limitar este derecho a por ejemplo sólo traducciones o resúmenes, adaptaciones per sólo para largometrajes, etc…

Formalización escrita.

Toda cesión deberá formalizarse por escrito. Si, previo requerimiento fehaciente, el cesionario incumpliere esta exigencia, el autor podrá optar por la resolución del contrato.

Nulidad de cláusulas

Las cláusulas de cesión de obras futuras del autor, a las de compromiso del autor a no crear más obras son nulas de pleno derecho.

La cesión de los derechos patrimoniales de propiedad intelectual

La LPI permite la cesión de los derechos patrimoniales de autor mediante dos vía:

1.- Mortis causa

2.- Intervivos

Recordemos que los derechos de propiedad intelectual tienen una doble vertiente (moral y patrimonial). Los derechos morales son inalienables e irrenuncibles. Las facultades que configuran el derecho moral de autor se enumeran en el artículo 14 de la LPI y son los siguientes:

  1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
  2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
  3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
  4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
  5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
  6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.
  7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.

Cláusulas y acuerdos de cesión

Sin perjuicio de lo anterior, en la práctica es común que las 7 facultades del derecho moral de autor se limiten o cedan parcialmente. Por ejemplo, un autor sí puede ceder la divulgación a una editorial, lo cual es muy común.

Otro caso importante y típico es que el un contrato la editorial obligue al autor a que declare expresamente que éste responde de la autoría. Esto se suele realizar para que la editorial no asuma un riesgo en caso de que el autor haya plagiado la obra que la editorial va a comercializar.

Este tipo de cláusulas se utilizan básicamente en los contratos de edición literaria (artículo 65.2 LPI), o edición musical (artículo 77.2 de la LPI).

Este tipo de relaciones suelen configurarse de la siguiente manera. La editorial firma con el autor un contrato de edición por el que adquiere los derechos que el autor de ceda, y ésta firma un contrato discográfico con el/los intérpretes.

Otras veces el autor también es el intérprete con la cual se firma un contrato de edición más un contrato discográfico.

Otra cláusula típica es que el autor se obliga a respetar la integridad de la obra, sobre todo cuando un editor/productor quiere realizar una adaptación de una obra (por ejemplo hace un largometraje de una novela).

En este sentido, pueden existir cláusulas que faculten igualmente al editor/productor a disponer de la integridad de la obra del autor. Es el caso de la cesión de la facultad de transformación de la obra.

Dependiendo de la «fuerza» del autor, podrá negociar cláusulas en las que se le permitea revisar el contenido y desarrollo de la adaptación de su obra, o incluso negarse a su publicación si entiende que se desvirtúa en su totalidad.

La transmisión inter-vivos de los derechos patrimoniales (exclusiva para los derechos de autor y NO APLICABLE a los derechos conexos).

La transmisión se regula en los artículos 42 a 85 de la LPI, y en el artículo 40 de la ADPIC que prohibe los monopolios en la cesión de derechos patrimoniales.

Para la transmisión inter-vivos, la LPI contempla:

1.- Normas generales (arts. 43 a 57 LPI).

2.- El Contrato de edición (arts. 58 a 73 LPI).

3.- El contrato de representación teatral (obras de teatro) y ejecución musical(conciertos) (74 a 85 LPI).

4.- El Contrato de producción audiovisual (art. 88 LPI).

Como se puede ver, la Ley no regula el contrato de Encargo de Obra, como podría ser una ilustración, una web, una obra musical para un anuncio (por ejemplo la canción del Cola Cao), diseños para un videojuego, etc…

En este sentido, este contrato queda sometido al principio de Autonomía de la voluntad de las partes.

 

Límites de los Derechos de explotación: cita, reseña, actualidad…

La cita

El artículo 32.1 de la LPI nos indica que es lícito la incorporación de fragmentos de una obra ajena (de naturaleza escrita, sonora o audiovisual, así como la de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo) en nuestra propia obra, siempre que esta incorporación no ocupe una parte significativa de la obra propia. Esto es muy general y por tanto se debe ponderar cada caso. Además, se establecen una serie de requisitios:

Debe tratarse de «obras ya divulgadas y su inclusión se realice a título de cita o para su análisis, comentario o juicio crítico. Tal utilización sólo podrá realizarse con fines docentes o de investigación, en la medida justificada por el fin de esa incorporación e indicando la fuente y el nombre del autor de la obra utilizada

Por tanto, también es posible la cita de un fragmento de una obra musical (por ejemplo programas de radio especializados en música que analizan discos o canciones, siempre que hayan sido divulgadas, claro).

El límite de la cita debe ser ponderado. A veces sí es lícito incluir una obra entera (por ejemplo un poema de Blas de Otero de ocho líneas) dentro de un libro de literatura, a pesar de no ser un fragmento. En este sentido relativo a las citas, estamos cerca del fair use anglosajón.

Respecto al uso de obra ajenas con fines comerciales, salvo los libros con finalidad docente, sí hay que pagar por su uso. Aquí hubo un tema controvertido, puesto que los libros con finalidad docente son igualmente libros que, por parte de las editoriales, son objeto de venta y por tanto existe ánimo de lucro y fines comerciales igualmente.  Se considera por ahora cita, independientemente de los fines comerciales, aunque entidades de gestión como VEGAP, no lo considera así.

Profesorado y fines docentes

No necesitará autorización del autor el profesorado de la educación reglada para realizar actos de reproducción, distribución y comunicación pública de pequeños fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo, excluidos los libros de texto y los manuales universitarios, cuando tales actos se hagan únicamente para la ilustración de sus actividades educativas en las aulas, en la medida justificada por la finalidad no comercial perseguida, siempre que se trate de obras ya divulgadas y, salvo en los casos en que resulte imposible, se incluyan el nombre del autor y la fuente. No se entenderán comprendidas en el párrafo anterior la reproducción, distribución y comunicación pública de compilaciones o agrupaciones de fragmentos de obras o de obras aisladas de carácter plástico o fotográfico figurativo.

La Reseña

Según el artículo 32.1 (2º párrafo), las recopilaciones periódicas efectuadas en forma de reseñas o revista de prensa (Press clipping) tendrán la consideración de citas. No obstante, cuando se realicen recopilaciones de artículos periodísticos que consistan básicamente en su mera reproducción y dicha actividad se realice con fines comerciales, el autor que no se haya opuesto expresamente tendrá derecho a percibir una remuneración equitativa. En caso de oposición expresa del autor, dicha actividad no se entenderá amparada por este límite.

Utilización de las obras con ocasión de informaciones de actualidad

Según al artículo 35.1 de LPI, cualquier obra susceptible de ser vista u oída con ocasión de informaciones sobre acontecimientos de la actualidad puede ser reproducida, distribuida y comunicada públicamente, si bien sólo en la medida que lo justifique dicha finalidad informativa.

En este caso prevalece la libertad de información. Por poner un ejemplo claro, si hay una exposición importante de un artista en una ciudad, un «telediario» puede, con ocasión de la noticia, hacer uso de imágenes de la exposición y sus obras de forma comedida, claro, y siempre que esté justificado su uso.

Utilización de las obras situadas en la vía pública

Según el artíclo 35.2 de la LPI, las obras situadas permanentemente en parques, calles, plazas u otras vías públicas pueden ser reproducidas, distribuidas y comunicadas libremente por medio de pinturas, dibujos, fotografías y procedimientos audiovisuales.

Se refiere a monumentos, estatuas, murales exteriores permanentes, edificios, etc…El término «permanente» es clave para distinguirlo por ejemplo de los mimos o «esculturas humanas o vivas», cuyo disfraz puede ser considerado obra y para fotografiarlo sería necesaria autorización (sin entrar en el campo de los derechos a la propia imagen).

Reproducción, préstamo y consulta de obras mediante terminales especializados en determinados establecimientos.

El artículo 37 de la LPI indica que los titulares de los derechos de autor no podrán oponerse a las reproducciones de las obras, cuando aquéllas se realicen sin finalidad lucrativa por los museos, bibliotecas, fonotecas, filmotecas, hemerotecas o archivos de titularidad pública o integradas en instituciones de carácter cultural o científico y la reproducción se realice exclusivamente para fines de investigación o conservación.

Asimismo, los museos, archivos, bibliotecas, hemerotecas, fonotecas o filmotecas de titularidad pública o que pertenezcan a entidades de interés general de carácter cultural, científico o educativo sin ánimo de lucro, o a instituciones docentes integradas en el sistema educativo español, no precisarán autorización de los titulares de derechos por los préstamos que realicen.

Los titulares de estos establecimientos remunerarán a los autores por los préstamos que realicen de sus obras en la cuantía que se determine mediante Real Decreto. La remuneración se hará efectiva a través de las entidades de gestión de los derechos de propiedad intelectual.

Quedan eximidos de la obligación de remuneración los establecimientos de titularidad pública que presten servicio en municipios de menos de 5.000 habitantes, así como las bibliotecas de las instituciones docentes integradas en el sistema educativo español.

El Real Decreto por el que se establezca la cuantía contemplará asimismo los mecanismos de colaboración necesarios entre el Estado, las comunidades autónomas y las corporaciones locales para el cumplimiento de las obligaciones de remuneración que afecten a establecimientos de titularidad pública.

No necesitará autorización del autor la comunicación de obras o su puesta a disposición de personas concretas del público a efectos de investigación cuando se realice mediante red cerrada e interna a través de terminales especializados instalados a tal efecto en los locales de los establecimientos citados en el anterior apartado y siempre que tales obras figuren en las colecciones del propio establecimiento y no sean objeto de condiciones de adquisición o de licencia. Todo ello sin perjuicio del derecho del autor a percibir una remuneración equitativa.

Actos oficiales y ceremonias religiosas.

La ejecución de obras musicales en el curso de actos oficiales del Estado, de las Administraciones públicas y ceremonias religiosas no requerirá autorización de los titulares de los derechos, siempre que el público pueda asistir a ellas gratuitamente y los artistas que en las mismas intervengan no perciban remuneración específica por su interpretación o ejecución en dichos actos.

Se considera «acto oficial» aquel que sea así declarado oficialmente por el organismo público correspondiente: STS de 26 de junio de 1998. Por ejemplo, las fiestas de un pueblo NO es un acto oficial, pero sí, por ejemplo, la vista del Presidente del Gobierno a una determinada localidad en la que se realice comunicación pública de obras musicales con ocasión de esta visita.

Afecta sólo a obras musicales.

Parodia.

El artículo 39 de la LPI dice que NO será considerada transformación que exija consentimiento del autor la parodia de la obra divulgada, mientras no implique riesgo de confusión con la misma ni se infiera un daño a la obra original o a su autor.

Tutela del derecho de acceso a la cultura.

Si a la muerte o declaración de fallecimiento del autor, sus derechohabientes ejerciesen su derecho a la no divulgación de la obra, en condiciones que vulneren lo dispuesto en el artículo 44 de la Constitución, el Juez podrá ordenar las medidas adecuadas a petición del Estado, las Comunidades Autónomas, las Corporaciones locales, las instituciones públicas de carácter cultural o de cualquier otra persona que tenga un interés legítimo.

Artículo 40 bis de la LPI. Disposición común

Los artículos anteriormente comentados, no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.

Los límites de la propiedad intelectual: La copia privada.

El artículo 32 de la LPI permite, aún sin ser un derecho como tal, la realización de copia privada (reproducción) por parte de una persona física en los siguientes términos:

1.- La obra haya sido divulgada
2.- Se haya accedido a la misma legítimamente
3.- Para uso privado
4.- No utilización colectiva ni lucrativa
5.- Implica una compensación económica a favor del autor/titular de los derechos

Esto NO es aplicable a:

1.- Programas de ordenador.
2.- Bases de datos electrónicas.

Redes P2P

Puntos clave que debemos tener claro:

Compartir archivos en redes p2p por un usuario NO es delito por no cumplirse todos los elementos del tipo delictivo: no hay ánimo de lucro ni perjuicio de tercero.

Compartir archivos p2p sí puede ser una infracción según la LPI, puesto que se realiza comunicación pública (se pone a disposición de terceros de forma masiva en Internet). Este punto es muy discutible pero ya entraré a fondo más adelante.

Publicar enlaces en la web es legítimo, puesto que la web sólo redirecciona a otro servidor donde sí están alojados los contenidos. Si yo sólo enlazo sin alojar los contenidos, no cometo infracción alguna. El enlace no se considera comunicación pública si los contenidos no están alojados en el propio servidor.

La «Sentencia Google». Derecho continental y «Fair Use».

Es ya conocida por el sector la Sentencia de la Audiencia Provincial de Barcelona de 17 de septiembre de 2008.

La gran importancia de esta Sentencia reside en que por primera vez en la historia del derecho español, se acude al «fair use» como argumento para limitar la propiedad intelectual. Independientemente de que se considere o no correcta (ya veremos qué dice el Tribunal Suprema), no cabe duda que este acercamiento, es una manifestación clara de que nuestra LPI no se ajusta en absoluto a la «era digital» y que el sistema continental en la actualidad empieza a agrietarse.

A grandes rasgos, y por no reproducir la Sentencia, podríamos decir que la situación fue la siguiente:

El titular de una web en España, advirtió que, si buscaba su web en Google, ocurrían dos cosas:

1.- Por un lado, que junto al listado de todas las webs que el motor de búsqueda de Google encontraba, se podía acceder con un «click» a la versión antigua de la web sin autorización del titular, alojada en la memoria caché de los servidores de Google.

2.- Por otro lado, advirtió que parte del contenido de su web se podía leer en el listado elaborado por el buscador de Google, sin necesidad de acceder a la propia web del demandante.

Esto, según el demandante, suponía una violación de determinados derechos de propiedad intelectual. Además, indicaba que «Google confecciona con retales de distintas páginas Web una página que presenta como propia en la que inserta publicidad«.

Esto ocurre no sólo con su web sino con la totalidad de las webs.

La demanda finalizaba solicitando que se condenara a la actora a cesar en la utilización del motor de búsquedas de páginas Web, a indemnizar al actor 2.000 euros por daño moral y a publicar la sentencia en el diario La Vanguardia.

Básicamente, lo que el Juez determina de forma muy novedosa, es lo siguiente:

1.- El art. 40 bis) LPI, introducido por la Ley 5/1998, de 6 de marzo, de incorporación de la Directiva 96/9/CE sobre bases de datos, dispone que los artículos sobre límites (art. 31 y ss LPI) no podrán interpretarse de manera tal que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran; Este precepto, que originariamente pretendía ser un criterio general de los límites legales tipificados previamente, puede dar lugar a que, por vía interpretativa, nos cuestionemos los límites de estos derechos más allá de la literalidad de los preceptos que los regulan, positiva y negativamente, en este caso los derechos de reproducción y de puesta a disposición (comunicación).

2.- Lo que en el ámbito anglosajón es la doctrina del fair use debería guiar nuestra interpretación del alcance de la protección de los derechos de propiedad intelectual, que en ningún caso pueden configurarse como derechos absolutos, y sus límites. En última instancia, se trata de trasladar a la esfera de la propiedad intelectual lo que el ius usos inoqui ha sido para la propiedad mobiliaria e inmobiliaria, un límite natural del derecho de propiedad, que opera sobre todo al interpretar el alcance de su protección para evitar extralimitaciones absurdas.

De este modo, para analizar el presente caso deberíamos atender a circunstancias tales como: la finalidad y el carácter del uso, que en este caso persigue facilitar al solicitante de la búsqueda la elección de aquellos resultados que satisfagan el objetivo perseguido con su solicitud y un primer acceso más rápido; la naturaleza de la obra, que es el contenido de una página Web expuesta al público que navega por Internet, pues si se quiere impedir o restringir el acceso existen medios técnicos para ello; la cantidad y sustancialidad de la parte reproducida y exhibida en relación con el conjunto de la obra, que es parcial y, respecto de la mostrada directamente en la lista de resultados, la mínima imprescindible para que el solicitante pueda discriminar en un primer momento si le interesa o no un determinado resultado; y el efecto sobre el mercado potencial y el valor de la obra, que no sólo no perjudica al titular de los derechos sino que le beneficia en cuanto que contribuye a la finalidad originaria de un sitio Web, que es facilitar que sea consultada por el mayor número de personas posible, contribuyendo además a descongestionar la red, pues la primera consulta se realiza sobre las copias caché de Google.

En este contexto, tiene gran interés la acertada reflexión que la sentencia de primera instancia hacía al final de su fundamento jurídico tercero, cuando ponía de relieve que la creación de una página Web y su introducción en la red responde a la finalidad de divulgarla en ese medio, lo que se logra principalmente gracias al servicio prestado por buscadores como Google, que necesariamente hacen uso del contenido de la página Web y en la medida que lo hacen con la única finalidad de facilitar la labor de búsqueda y discriminación por el internauta de los resultados obtenidos con su solicitud, llevan a cabo un uso social tolerado de aquellas obras, que responde además a la finalidad perseguida por el autor.

Esta reflexión viene guiada por el sentido común, que debe impedir sancionar y prohibir una actividad que no sólo no perjudica al titular de los derechos de propiedad intelectual sobre un sitio Web sino que le beneficia, pues contribuye a conseguir una de las finalidades implícitamente perseguidas por el autor que es su difusión y acceso a los internautas, siendo además efímera e incidental la reproducción y comunicación realizada.

(…) Razón por la cual no cabe apreciar ninguna infracción de los derechos de propiedad intelectual del actor respecto de su obra contenida en dicha pagina Web, sin que el mero hecho de prestar ese servicio caché constituya una infracción del derecho de reproducción y/o de comunicación.

En este sentido, la Sentencia falló a favor de Google aplicando criterios de fair use anglosajón.

Aunque también es verdad que alude al hecho de que el titular de la web consiente a Google que se introduzca en sus motores de búsqueda, y de alguna manera se permite de forma tácita sus condiciones. Si el titular de la web no quisiera aparecer el Google, tiene los medios técnicos para hacerlo.

 

Los límites de la propiedad intelectual: La copia técnica por transmisiones en Internet.

Como ya he comentado, este límite se refiere expresamente a las copias (reproducciones) que quedan en la memoria caché de los servidores, y que está configurado para los proveedores de acceso a Internet.

Este límite está sujeto a unas características:

1.- Han de ser reproducciones provisionales

2.- Formen parte de un proceso tecnológico para facilitar una transmisión en red (Internet) por un intermediario (proveedor de acceso a Internet; Ono, Telefónica, etc…).

3.- No tengan valor económico.

Hay autores que sostienen, que teniendo en cuenta la potencialidad de que los proveedores de alguna manera aprovechen estas copias en sus memorias caché, deberían pagar un mínimo de conformidad con la responsabilidad subsidiria recogida el la LSSI.

Los límites a la propiedad intelectual. Introducción y comparativa con el «fair use» anglosajón.

El derecho de propiedad intelectual es un derecho de exclusiva, sin más limitaciones que las establecidas en la Leyes.

La propia LPI establece de forma tasada los límites de la propiedad intelectual. Básicamente hay dos límites:

LÍMITE TEMPORAL:

1.- El derecho de autor dura la vida del mismo y 70 años post mortem (la «vida» de una generación).

2.- Los derechos conexos duran la vida del prestador y 50 años post mortem.

3.- El derecho «sui generis» dura la vida del prestador más 25 a ños post mortem.

4.- Los derechos sobre la mera fotografía duran la vida del prestador más 15 años tras su muerte.

LÍMITE MATERIAL:

Se establecen unos límites a su uso por dos causas básicamente: prevalencia de un derecho fundamental (la propiedad intelectual no lo es), o el interés público.

Los límites materiales se caracterizan por permitir el uso de obras (reproducción, distribución, comunicación pública, transformación) de forma libre, ya sea de forma gratuita u onerosa.

Por ejemplo, se permite la parodia de obras porque prevalece el derecho fundamental a la libertad de expresión, de forma gratuita.

O por ejemplo, se permite la copia privada de obra, aunque lleve aparejada una compensación económica (antes era el canon, ahora con cargo a los PGE).

Nos vamos a centrar en los Límites Materiales, puesto que los temporales ya los he tratado.

Los límites Materiales de los Derechos Patrimoniales en la Propiedad Intelectual

Aclaración: el derecho moral del autor es irrenunciable y no se limitan, salvo por voluntad del propio autor.

En cuanto a los derechos patrimoniales, debemos plantear algunas ideas:

1.- El autor/titular de derechos no siempre puede ejercitar su derecho de forma exclusiva.

2.- Se permite en algunos casos la explotación de obras si autorización del autor: de forma gratuita u onerosa.

Derecho continental (límites tasados) Vs. Derecho anglosajón («fair use«)

El Derecho continental (Francia, Italia, España, Alemania, Austria, etc…) basan la Propiedad intelectual en límites tasados y cerrados. Fuera de estos límites, el autor tiene derecho a cobrar por el uso de su obra.

En el Derecho anglosajón, no existen límites tasados, sino que se basa la llamada Doctrina del «fair use», o «uso justo». De esta manera, al final es el Juez el que pondera, caso por caso, si su utilización está sujeta o no al derecho patrimonial del autor y por tanto se debe (o no) pagar por su uso. Es curioso que precisamente los países anglosajones tienen la industria de Copyright más potente del mundo, pero prefieren el «fair use».

En Estados Unidos, para determinar este «uso justo» de una obra sujeta de derechos de propiedad intelectual, se determina por el artículo 107 de la Copyright Act, que indica de forma amplia cuándo el uso de una obra es lícito teniendo en cuenta determinados factores:

1.- Finalidad y carácter del uso (educativo, comercial, investigación…).

2.- Tipo de obra utilizada (no es lo mismo un videojuego que una base de datos científica).

3.- Cantidad de la obra utilizada o importancia de la misma en relación con la obra en su totalidad (no es lo mismo hace una mención usando una parte de la obra que el uso completo de una canción, por ejemplo)

4.- El efecto del uso de la obra sobre el mercado potencial de la obra, o su valor. Por ejemplo este punto fue básico en el caso Napster (uno de los primeros programas P2P para compartir archivos on line).

En España, actualmente se mantiene un régimen típicamente continental con límites tasados a los derechos patrimoniales del autor, es decir, que no existe obligación de pago en los siguientes casos:

1.- Copias técnicas por transmisiones por Internet. Este límite lo impuso la Directiva de la Sociedad de la Información y se refiere básicamente a que las reproducciones provisionales que se realizan de obras para transmitir paquetes de datos a través de Internet, no obligan al pago. Esto se justifica en el hecho de que las reproducciones son millones a lo largo del día, son incontrolables y no suponen un aprovechamiento. Visto de otra manera, este límite fue requerido por el Lobby de prestación de servicios de Internet (Ono, Telefónica, Yacom, Jazztel, etc…), que no veían la necesidad de pagar por esto.

2.- Copia privada para uso personal, sujeta a canon digital.

3.- Cita de obras.

4.- Reseña de obras y revista de prensa (press clipping).

5.- Excepción educativa.

6.- Explotación de obras con finalidad informativa.

7.- Obras en vía pública.

8.- Explotación a favor de bibliotecas y otros centros.

9.- Actos oficiales y ceremonias religiosas.

10.- Parodia.

Estos límites los encontramos en la LPI, en los artículos 31 a 39. Es númerus clausus.

Sin embargo, hemos de tener en cuenta un artículo muy corto pero a su vez muy importante de la porpia LPI: Es el artículo 40 bis, que indica que los límites indicados «no podrán interpretarse de manera tal que permitan su aplicación de forma que causen un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor o que vayan en detrimento de la explotación normal de las obras a que se refieran.»

Este artículo es lo que en los países que aplican este sistema llaman «three step test«, ya que este «límite a los límites» está recogido en la C. de Berna, en el artículo 13 de ADPIC y en el artículo 5.5. de la Directiva de Sociedad de la Información. Estos tres pasos son:

1.- Se aplica a casos especiales (nuestra Ley lo omite, pero se entiende que existe). Esto se justifica en el sentido de que obviamente los límites siempre deben entenderse como una expeción, puesto que si no dejan de ser límites para convertirse en la norma general.

2.- No entre en conflicto con la explotación normal de la obra.

3.- No atente contra los intereses legítimos del autor.

Estos límites se aplican igualmente a los derechos conexos de conformidad con uno de los artículos más crípticos y casi humorísticos de la LPI: el artículo 132 de la LPI.

«Las disposiciones contenidas en el artículo 6.1, en la sección 2.ª del capítulo III, del Título II y en el capítulo II del Título III, salvo lo establecido en el párrafo segundo del apartado segundo del artículo 37, ambos del Libro I de la presente Ley, se aplicarán, con carácter subsidiario y en lo pertinente, a los otros derechos de propiedad intelectual regulados en este Libro.»