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La publicidad ilícita.

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El artículo 18 de la LCD indica que la publicidad considerada ilícita por la Ley General de Publicidad, en adelante LGP, se reputará desleal. Por tanto, existe una remisión expresa a este texto normativo.

El artículo 3 de la LGP considera ilícita:

  1. La publicidad que atente contra la dignidad de la persona o vulnere los valores y derechos reconocidos en la Constitución, especialmente a los que se refieren sus artículos 14, 18 y 20, apartado 4.Se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.
  2. La publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.
  3. La publicidad subliminal.
  4. La que infrinja lo dispuesto en la normativa que regule la publicidad de determinados productos, bienes, actividades o servicios.
  5. La publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Este sistema de remisión a la LGP a veces es confuso y asistemático, ya que la propia LGP en determinados artículos, vuelve remitir a la LCD, lo cual resulta, aparte de incómodo, ilógico. Lo ideal hubiera sido derogar la LGP y regular todo en un solo texto normativo: la LCD, como ocurre en otros países europeos como Alemania.

La publicidad que atenta contra la dignidad de las personas o vulnere valores o derechos reconocidos en la Constituición

No sólo protege derechos fundamentales, sino todos los valores y derechos reconocidos en la Constitución. La remisión es muy genérica, pero existen determinados derechos fundamentales con especial vulnerabilidad en la publicidad, como son el honor, la intimidad y la propia imagen.

El «right of publicity» anglosajón o el derecho a la explotación de la propia imagen es un derecho de todas las personas, pero siempre y cuando lo consienta y sea remunerado por ello. No es posible el uso de la imagen de ninguna persona en publicidad, aún cuando se trate de una fotografía tomada en un sitio público, si no se ha obtenido el consentimiento previo.

Otro asunto es la utilización en medios informativos, pero en este caso no se trata de publicidad.

En este sentido, la publicidad de una lavadora en la que aparecía Bill Clinton y se hacía alusión a determinadas manchas en la ropa que todos conocemos, fue declarada como ilícita por el uso de la imagen sin consentimiento.

Pero no sólo la imagen en sí, lo mismo ocurre con la utilización del mero nombre. Un periódico utilizó a personajes con camisetas en las que se leía «Fuck Bush», y se declaró ilícita su publicidad.

La utilización de una imagen en publicidad, para que se ilícita, debe afectar a su dimensión personal, no patrimonial.

Por tanto, toda utilización de una imagen es publicidad ilícita si afecta a la dimensión personal. Si sólo afecta a la patrimonial, puede haber infracción al derecho de honor intimidad o porpia imagen, pero no será publicidad ilícita.

Otro derecho con especial vulnerabilidad es el derecho a la igualdad y a la no discriminación por razón de género: la mujer en la publicidad.

Así, el artículo 3.a de la LGP indica que se entenderán incluidos en la previsión anterior los anuncios que presenten a las mujeres de forma vejatoria o discriminatoria, bien utilizando particular y directamente su cuerpo o partes del mismo como mero objeto desvinculado del producto que se pretende promocionar, bien su imagen asociada a comportamientos estereotipados que vulneren los fundamentos de nuestro ordenamiento coadyuvando a generar la violencia a que se refiere la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre, de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género.

Se considera trato vejatorio la utilización del cuerpo de la mujer o partes del mismo sin que exista ninguna conexión con el producto. La imagen captatoria (cuerpo de la mujer) no tiene ningún nexo de unión con el producto publicitado, por lo que su uso es gratuito para meramente atraer la atención.

Se considera trato discriminatorio la utilización de la imagen de la mujer asociada a comportamientos estereotipados, como pueda ser una mujer realizando tareas de la casa o que tradicionalmente se han considerado asignadas a la mujer, cuando actualmente estos roles, por suerte, están desapareciendo.

Publicidad dirigida a menores

El artículo 3 b) de la LGP indica que se reputará desleal la publicidad dirigida a menores que les incite a la compra de un bien o de un servicio, explotando su inexperiencia o credulidad, o en la que aparezcan persuadiendo de la compra a padres o tutores. No se podrá, sin un motivo justificado, presentar a los niños en situaciones peligrosas. No se deberá inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Aunque pueda parecer excesivo, los niños son muy vulnerables a estos estímulos por su falta de experiencia, hasta llegar a casos muy extremos en los que si ven a un niño volar en televisión, creen que pueden volar. Por ello, la LGP trata de proteger al consumidor infantil de una manera más estricta, ya que no tienen todos sus valores formados y les puede influir de manera determinante en su comportamiento.

Se prohibe la incitación a un menor a la compra de un bien o servicio.

El mensaje debe:

1.-  ir dirigido a menores por un lado.

2.- incitar a la compra por otro.

¿Cómo determinamos si está dirigido a menores? Se siguen tres criterios básicos:

– El tipo de producto: Deberemos valorar si el público objetivo son los niños o los padres (por ejemplo un anuncio de Kinder Bueno, que destaca que tiene un alto % de leche, va dirigido a padres y madres, no a niños, aunque sea un producto consumido principalmente por niños).

– La configuración del mensaje: Atenderemos a si el anuncio hace uso de elementos visuales, gráficos o denominativos especialmente dirigido a menores (por ejemplo un spot en forma de dibujos animados, aunque no siempre, como por ejemplo Red Bull).

– Los bloques de programación y horarios de difusión: Si los anuncios se emiten en horario infantil, se tenderá a entender que el público objetivo son los menores.

¿Cómo determinamos si existe una incitación a la compra?

En principio, obviamente, toda publicidad está destinada a incitar a la compra, lo cual es lícito. Se debe interpretar en el sentido de utilizar imperativos que los menores entiendan, como puede ser: Cómpralo ya, házte con él, coleccionalos todos.

Otras fórmulas imperativas como juega, disfruta o pásalo en grande sí serían admitidas.

Se prohibe la publicidad en la que aparezcan menores persuadiendo de la compra a padres o tutores

En este caso la clave es a quién se dirige el mensaje. Por tanto, si el mensaje tiende a usar expresiones tales como dile a tus padres que te lo compren, se considerará ilícita.

Se prohibe presentar a niños en situaciones peligrosas

Esta prohibición se sustenta en el hecho de que los niños tienden, hasta determinada edad, a imitar o reproducir lo que ven a su alrededor, y especialmente en la televisión.

Esta prohibición es absoluta, no admite restricción ni límites, y constituye una infracción por sí misma. Sin embargo, existe una excepción, y es cuando se crea una publicidad que precisamente pretende alentar un comportamiento prudente, como puede ser un anuncio de la DGT.

Se prohibe inducir a error sobre las características de los productos, ni sobre su seguridad, ni tampoco sobre la capacidad y aptitudes necesarias en el niño para utilizarlos sin producir daño para sí o a terceros.

Esta prohibición reafirma el supuesto general de publicidad engañosa, lo refuerza. Este precepto insiste en prohibir la publicidad engañosa para niños porque los estándares que se deben aplicar han de ser mucho más estructos que para un público adulto, ya que se presume que los menores no tienen aún la capacidad para procesar los auncios como un adulto.

Un ejemplo sería presentar un muñeco articulado en un spot, haciendo creer que se mueve y anda autónomamente, cuando no es así.

Si se pretende presentar un spot de ficción animada, se debe desligar absolutamente de la imagen real del producto (generalmente juguetes). Además, las imágenes reales deben prevalecer sobre las animadas.

Además, conviene que si el juguete no se mueve autónomamente, siempre aparezca una mano moviéndolo, aclarando que el juguete no anda.

Conviene también incluir referencias al tamaño, que se intuya las dimensiones del juguete.

Se debe además introducir información sobre lo que se vende y lo que se vende por separado (accesorios, vestidos, pilas, alimentadores, etc.).

La publicidad subliminal

El artículo 3 c) de la LGP prohibe rotundamente la publicidad subliminal, y queda definida en el artículo 4 siguiente:

Será publicidad subliminal la que mediante técnicas de producción de estímulos de intensidades fronterizas con los umbrales de los sentidos o análogas, pueda actuar sobre el público destinatario sin ser conscientemente percibida.

Este artículo se refiere a técnicas de estimulación con muchas aplicaciones, pero que se utiliza en la publicidad para influir en los consumidores.

Según se ha constatado científicamente, los seres humanos tenemos dos niveles de percepción. Uno es el nivel consciente donde percibimos las cosas por los sentidos (en publicidad vista y oído básicamente), y el otro es un nivel subconsciente, que percibe mensajes que no son del todo percibidos por los sentidos, pero que igualmente llegan al consumidor. Suele tratarse de imágenes ofrecidas al público a una velocidad tal que no es percibida por el ojo humano, tratando así de eludir el control o filtro racional que haríamos sobre la publicidad consumida si fueras conscientes de ello.

Estos mensajes, dirigidos directamente al nivel subconsciente eludiendo el nivel consciente, también se utiliza para técnicas de hipnosis o el arte.

El señor Vance Packard ya a finales de los años 50 demostró en su obra «The Hidden Passengers», algo así como los «Persuasores ocultos», realizó un experimento en un cine, ofreciendo mensajes subliminales de Coca Cola y palomitas de maíz, incrementando exponencialmente las ventas.

El problema es que si se trata de buena publicidad subliminal, en su estado más puro, será muy difícil que lleguemos a descubrir que estamos siendo víctimas de la misma.

Se tiende a confundor el emplazamiento de producto con la publicidad subliminal, cuando son absolutamente diferentes como ya veremos.

Se prohibe la publicidad de determinados bienes o servicios

Así, el artículo 5 de la LGP, prohibe:

1.- La publicidad de materiales o productos sanitarios y de aquellos otros sometidos a reglamentaciones técnico-sanitarias.

La publicidad de productos, bienes, actividades y servicios susceptibles de generar riesgos para la salud o seguridad de las personas o de su patrimonio.

2.- La publicidad sobre juegos de suerte, envite o azar, podrá ser regulada por sus normas especiales o sometida al régimen de autorización administrativa previa. Dicho régimen podrá asimismo establecerse cuando la protección de los valores y derechos constitucionalmente reconocidos así lo requieran.

3.- Los productos estupefacientes, psicotrópicos y medicamentos, destinados al consumo de personas y animales, solamente podrán ser objeto de publicidad en los casos, formas y condiciones establecidos en las normas especiales que los regulen.

4.- La publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20 grados centesimales, por medio de la televisión.

5.- La publicidad de bebidas alcohólicas en aquellos lugares donde esté prohibida su venta o consumo.

La publicidad de estos productos está a su vez regulada y delimitada en sus correspondientes Reglamentos, desarrollados conforme la LGP.

Alimentos

La publicidad de algunos alimentos que indican determinadas propiedades (reduce el colesterol, no engorda, reafirma la piel…), puede convertirse en un ilícito administrativo si actúa el Organismo de Correspondiente, o en un ilícito civil si se acude a lo civil. Por tanto, un ilícito administrativo podría convertirse en un ilícito civil.

Además, se pueden realizar acciones colectivas (class actions) por parte de asociaciones cuando el objeto de tutela son intereses colectivos de los consumidores.

Para valorar todo esto, habrá que tener en cuenta tres elementos:

1.- El tipo de producto

2.- El medio de difusión

3.- Los destinatarios

En cuanto a los productos de alimentación, el Reglamento (CE) nº 1924/2006 del Parlamento Europeo y del Consejo, de 20 de diciembre de 2006, relativo a las declaraciones nutricionales y de propiedades saludables en los alimentos, permite elaborar una serie de listas tasadas con porcentajes, que ayudan a saber cuándo un  anunciante puede indicar que efectivamente un producto previene infartos, es bajo en colesterol, etc. Para ello, el anunciante acude a las listas y comprobará que su producto contiene el porcentaje adecuado de propiedades para ser publicitado como tal.

Las listas sobre declaraciones nutricionales de los productos está en vigor, mientras que la de propiedades saludables aún está pendiente.

Medicamentos

Se prohibe la publicidad de medicamentos que sean expedidos con receta médica, y para el público general. Se permite la publicidad de estos medicamentos cuando se dirige a personal sanitario exclusivamente.

Existe una propuesta de Directiva comunitaria para eliminar esta prohibición, ya que en Internet se accede a toda esta información de manera muy sencilla.

Por último, se prohibe la publicidad engañosa, la publicidad desleal y la publicidad agresiva, que tendrán el carácter de actos de competencia desleal en los términos contemplados en la Ley de Competencia Desleal.

Curiosamente, la LGP ahora nos remite nuevamente a la LCD. Esto ha sido criticado por cierta doctrina por entender que hay dos textos para mismos supuestos.

Se entiende que esta remisión de refiere al artículo 8 de la LCD (publicidad ilícita), al artículo 5 de la LCD (publicidad engañosa) y al artículo 7 de la LCD (omisiones engañosas). En cuanto a la publicidad desleal, no parece claro a qué artículo se remite, pues no hay ningún artículo que hable de la publicidad desleal. Es un concepto que sí se definía en la anterior Ley de Publicidad, y englobaba a la publicidad denigratoria, confusionista, la comparativa y la publicidad con uso de signos distintivos ajenos, por lo que entendemos que se refiere a estos tipos de publicidad.Por tanto, se hace remisión al artículo 9 de la LCD (denigración), al artículo 10 (comparación), al artículo 6 (confusión) y al artículo 12 (actos de explotación de la reputación ajena).

 

 

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: Prácticas agresivas

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El artículo 8 de la LCD indica:

1. Se considera desleal todo comportamiento que teniendo en cuenta sus características y circunstancias, sea susceptible de mermar de manera significativa, mediante acoso, coacción, incluido el uso de la fuerza, o influencia indebida, la libertad de elección o conducta del destinatario en relación al bien o servicio y, por consiguiente, afecte o pueda afectar a su comportamiento económico.

A estos efectos, se considera influencia indebida la utilización de una posición de poder en relación con el destinatario de la práctica para ejercer presión, incluso sin usar fuerza física ni amenazar con su uso.

2. Para determinar si una conducta hace uso del acoso, la coacción o la influencia indebida se tendrán en cuenta:

  1. El momento y el lugar en que se produce, su naturaleza o su persistencia.
  2. El empleo de un lenguaje o un comportamiento amenazador o insultante.
  3. La explotación por parte del empresario o profesional de cualquier infortunio o circunstancia específicos lo suficientemente graves como para mermar la capacidad de discernimiento del destinatario, de los que aquél tenga conocimiento, para influir en su decisión con respecto al bien o servicio.
  4. Cualesquiera obstáculos no contractuales onerosos o desproporcionados impuestos por el empresario o profesional cuando la otra parte desee ejercitar derechos legales o contractuales, incluida cualquier forma de poner fin al contrato o de cambiar de bien o servicio o de suministrador.
  5. La comunicación de que se va a realizar cualquier acción que, legalmente, no pueda ejercerse.

Esta prohibición se complementa con un catálogo contemplado en los artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD, y que se suele denominar la «Lista Negra» de la Directiva o «Black List». Se encuentra por tanto dentro del Capítulo III de la LCD, y afecta sólo a los actos de empresas dirigidos a consumidores, mientras que el artículo 8 es aplicable a actos entre empresas y empresas y consumidores.

De esta manera, para verificar la aplicación de estos artículo, debemos contemplar:

1.- ¿El destinatario es consumidor? Acudimos a la Lista Negra.

2.- ¿El destinatario es una empresa? Acudimos al artículo 8 LCD.

El artículo 8 de la LCD

Este artículo tipifica tres tipos de prácticas prohibidas:

El Acoso: La LCD no define el concepto de acoso. Se entiende que es el hecho de importunar o molestar al consumidor hasta forzarlo a adoptar una decisión en su comportamiento económico. Se presupone un cierto nivel intenso de contacto entre vendedor y consumidor.

El párrafo segundo del artículo 8 menciona alguna circunstancias para calificar el acoso:

1.- Momento en el que se produce la conducta (no es lo mismo una visita al domicilio del consumidor a las 22:00 horas que a las 11:00 de la mañana).

2.- Lugar en el que se produce la conducta. Si el consumidor no está acostumbrado a tener contactos en determinados lugares, puede considerarse acoso (por ejemplo determinadas entregas de publicidad en colegios, hospitales).

3.- Persistencia del contacto. Cuanto más persistente es el acto, mayor es el acoso.

Se mantiene por la doctrina y jurisprudencia que cuando la práctica se realiza sobre sujetos especialmente vulnerables, como pueden ser niños, ancianis sin estar en plenas facultados, deficientes, etc.), el simple hecho ya se considera acoso.

La vulnerabilidad de los sujetos se presume tanto por su edad como por sus dolencias psíquicas.

4.- Las circunstancias. La publicidad en caso de muerte o en caso de accidente también se puede considerar acoso. En España, es bastante común que las funerarias estén rondando los hospitales cuando fallece una persona y ofrezcan sus servicios.

La Coacción: Consiste en exponer al consumidor ante una situación negativa de carácter ilegítimo o situación positiva y real como medio para obtener o forzar una decisión en el comportamiento del consumidor. El ejemplo más claro es una amenaza, ya sea verbal o no, pero también lo es hablar al consumidor de una ventaja, beneficio o premio que no existe.

La Influencia indebida: La LCD sí define esta figura como la utilización de una situación de poder para ejercer presión. Debe por tanto existir una posición de poder. Obviamente cualquier relación de superioridad o jerarquía sería más que suficiente, pero incluso una relación de mera proximidad al consumidor que permite ejercer una influencia de carácter extraordinario, podría serlo igualmente. Es el caso de familiares, amigos cercanos, amigos del jefe…).

Prácticas agresivas. La Lista Negra.Artículo 28, 29, 30 y 31 de la LCD

Artículo 28 LCD. Prácticas agresivas por coacción: Se reputan desleales por agresivas las prácticas comerciales que hagan creer al consumidor o usuario que no puede abandonar el establecimiento del empresario o profesional o el local en el que se realice la práctica comercial, hasta haber contratado, salvo que dicha conducta sea constitutiva de infracción penal.

Artículo 29 LCD. Prácticas agresivas por acoso: 1. Se considera desleal por agresivo realizar visitas en persona al domicilio del consumidor o usuario, ignorando sus peticiones para que el empresario o profesional abandone su casa o no vuelva a personarse en ella.

2. Igualmente se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

El empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

En este caso, la primera visita a domicilio de un vendedor o el envío de un primer e-mail sin previo consentimiento, no se considera desleal, salvo que exista petición expresa del consumidor para que no vuelvan a personarse de nuevo.

Igualmente se reputa desleal las propuestas no deseadas por teléfono, fax, correo ordinario, conforme el artículo 29 de la LCD:

El E-mail: La LSSI ya regula el Spam, pero en Derecho de Competencia existen dos sistemas para regularlo. El sistema OPT IN (sólo se puede enviar e-mails publicitarios a quien lo solicite), el sistema OPT OUT (se puede enviar e-mails a cualquiera, pero si alguien se opone, no se podrá enviar más e-mails).

La DIrectiva establece el sistema de OPT OUT, pero da libertad a los Estados para que opten por el sistema que consideren más adecuado. España, mediante la LSSI, optó por el sistema OPT IN, con una excepción, que es el envío de mensajes a personas con una relación comercial previa, y el producto publicitado tenga alguna conexión con la mencionada relación comercial.

Teléfono: La Ley general de Telecomunicaciones prohibió la publicidad por teléfono si es a través de medios automatizados sin intervención humana. No prohibió las llamadas realizadas por personas.

Fax: Sin regulación específica en España hasta 2009.

A día de hoy, el párrafo 2 del artículo 29, indica que se reputa desleal realizar propuestas no deseadas y reiteradas por teléfono, fax, correo electrónico u otros medios de comunicación a distancia, salvo en las circunstancias y en la medida en que esté justificado legalmente para hacer cumplir una obligación contractual.

Por tanto, se sobreentiende que un primer contacto no es reiteración, salvo oposición anterior.

Además, este artículo contempla quie el empresario o profesional deberá utilizar en estas comunicaciones sistemas que le permitan al consumidor dejar constancia de su oposición a seguir recibiendo propuestas comerciales de dicho empresario o profesional.

Para que el consumidor o usuario pueda ejercer su derecho a manifestar su oposición a recibir propuestas comerciales no deseadas, cuando éstas se realicen por vía telefónica, las llamadas deberán realizarse desde un número de teléfono identificable.

Este supuesto se entenderá sin perjuicio de lo establecido en la normativa vigente sobre protección de datos personales, servicios de la sociedad de la información, telecomunicaciones y contratación a distancia con los consumidores o usuarios, incluida la contratación a distancia de servicios financieros.

Ambos bloques normativos (LSSI y LCD) son compatibles entre sí, porque lo que se tutela son conceptos diferentes.

La LSSI protege la intimidad de las personas (OPT IN), mientras que la LCD protege la incidencia en el comportamiento económico del consumidor, de manera que no se vea influido y pueda actuar libremente (OPT OUT).

Por tanto, enviar Spam conforme la LSSI, aunque sea una sola vez, hay infracción, pero no conforme la LCD.

Artíclo 30 LCD. Prácticas agresivas en menores. Se reputa desleal por agresivo, incluir en la publicidad una exhortación directa a los niños para que adquieran bienes o usen servicios o convenzan a sus padres u otros adultos de que contraten los bienes o servicios anunciados.

Artículo 31 LCD. Otras prácticas agresivas.

Se considera desleal por agresivo:

  1. Exigir al consumidor o usuario, ya sea tomador, beneficiario o tercero perjudicado, que desee reclamar una indemnización al amparo de un contrato de seguro, la presentación de documentos que no sean razonablemente necesarios para determinar la existencia del siniestro y, en su caso, el importe de los daños que resulten del mismo o dejar sistemáticamente sin responder la correspondencia al respecto, con el fin de disuadirlo de ejercer sus derechos.
  2. Exigir el pago inmediato o aplazado, la devolución o la custodia de bienes o servicios suministrados por el comerciante, que no hayan sido solicitados por el consumidor o usuario, salvo cuando el bien o servicio en cuestión sea un bien o servicio de sustitución suministrado de conformidad con lo establecido en la legislación vigente sobre contratación a distancia con los consumidores y usuarios.
  3. Informar expresamente al consumidor o usuario de que el trabajo o el sustento del empresario o profesional corren peligro si el consumidor o usuario no contrata el bien o servicio.

 

Actos de Deslealtad contra los Consumidores: La Confusión

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Los actos de confusión están tipificados en la LCD en tres artículos diferentes:

Artículo 6 LCD.

Artículo 20 LCD.

Artículo 25 LCD.

El tipo original se entiende que es el del artículo 6, que indica lo siguiente:

Se considera desleal todo comportamiento que resulte idóneo para crear confusión con la actividad, las prestaciones o el establecimiento ajenos.

El riesgo de asociación por parte de los consumidores respecto de la procedencia de la prestación es suficiente para fundamentar la deslealtad de una práctica.

La Directiva comunitaria también tipifica los actos de confusión dos veces, por lo que el legislador español transpuso estas dos tipificaciones y mantuvo la que anteriormente tenía la LCD.

Se entiende que el artículo 6 de la LCD, por encontrarse en el capítulo dos, es aplicable a los actos entre empresas y entre empresas y consumidores.

Los artículo 20 y 25 de la LCD, por encontrarse en el Capítulo III, se entiende que aplica a los actos de empresas dirigidos a los consumidores.

EL artículo 6 de la LCD

Es extensible a los artículos 20 y 25 de la LCD, y considera desleal crear confusión o riesgo de asociación al consumidor.

El ámbito de aplicación del artículo 6 respecto del artículo 11 LCD (Actos de imitación): El artículo 6 se aplica cuando se imitan elementos bidimensionales (marca gráfica, dibujo, etc…). El artículo 11 de la LCD se aplica cuando se imitan elementos tridimensionales (por ejemplo envases).

¿Cuando se aplica el artículo 6 de la LCD y cuándo la Ley de marcas?

La tésis más común en la doctrina es la que concibe el Derecho de la Competencia y el Derecho de marcas como dis círculos concéntricos, de manera que si un supuesto de hecho se puede combatir por la Ley de marcas, se acudirá a ésta por ser la norma especial (principio de especialidad), pero el Derecho de la COmpetencia puede servir para complementar cuando no existe una tutela específica en la Ley de Marcas, siempre que se mantenga la coherencia del sistema. Es decir, el Derecho de la Competencia no debería ser aplicado para proteger todo aquello que la Ley de Marcas ya protege, puesto que entraríamos en conflicto.

Un ejemplo: Una marca renombrada como Coca Cola se ve afectada porque otra empresa fabrica coches marca Coca Cola. EL producto obviamente es diferente e incluso puede no crear confusión, pero la marca Coca Cola se diluye. Por ello, para las marcas renombradas se deroga o no aplica el principio de especialidad, y acudiremos al artíulo 6 de la LCD o más bien al artículo 12 de la misma Ley (explotación de la reputación ajena).

Ver STS Google Adwords.

El presupuesto para la aplicación del artículo 6 de la LCD, es la existencia de un riesgo de confusión:

1.- Directo: El consumidor ver dos signos de dos productos de empresas diferentes y cree que son el mismo producto.

2.- Indirecto: El consumidor sabe diferenciar los productos pero dad la similitud, cree que proceden de la misma empresa.

3.- Riesgo de asociación: El consumidor distingue los productos, es capaz de concluir que proceden de empresas diferentes, pero entiende que entre ambas empresas hay algún vínculo jurídico o económico cuando no es así.

Cualquiera de los tres supuestos da origen a la aplicación del artículo 6 de la LCD.

Para considerar, a su vez, que hay riesgo de confusión, deben existir esencialmente dos elementos:

1.- Similitud de signos / identidad de signos.

2.- Similitud de productos / identidad de productos.

Es decir, igual que el Derecho de marcas.

Estos elementos están interrelacionados, de manera que a mayor similitus del signo, la similitud del producto puede ser menor pero existir riesgo de confusión, y viceversa.

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Actos desleales contra el Mercado: La venta con pérdida

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La venta con pérdida consiste básicamente en vender, por parte de una empresa o profesional, un producto por debajo del precio de coste. Es decir, si compró un producto a 100, no puede venderlo a 90, salvo excepciones que veremos.

Hasta 1991 la fijación de precios era libre y se admitía la venta con pérdida. En 1995, con la promulgación de la Ley de Ordenación del Comercio minorista, se considera práctica desleal salvo en el caso de:

– Productos perecederos

– Alineación de precios frente a un competidor

La técnica jurídica de este precepto es muy deficiente, además de no atenerse a la realidad, en la que empresas y proveedores llegan a acuerdos, descuentos por rappeles, etc, que no implica una venta bajo coste per se, aunque lo pudiera parecer.

Además, el hecho de no haberse derogado el artículo 17 de la LCD, trae más complicaciones:

1. Salvo disposición contraria de las leyes o de los reglamentos, la fijación de precios es libre.

2. No obstante, la venta realizada bajo coste, o bajo precio de adquisición, se reputará desleal en los siguientes casos:

  1. Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento.
  2. Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos.
  3. Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado.

En este sentido, se entiende que el artículo 17 LCD, sólo aplica a los mayoristas, mientras que el artículo 14 de la Ley de ordenación del comercio minorista aplica a los minoristas, e indica lo siguiente:

Prohibición de la venta con pérdida.

1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, no se podrán ofertar ni realizar ventas al público con pérdida, fuera de los supuestos regulados en los Capítulos IV y V del Título II de la presente Ley, a menos que, quien la realice, tenga por objetivo alcanzar los precios de uno o varios competidores con capacidad para afectar, significativamente, a sus ventas, o se trate de artículos perecederos en las fechas próximas a su inutilización.

En todo caso, deberá respetarse lo dispuesto en la Ley sobre Competencia Desleal.

2. A los efectos señalados en el apartado anterior, se considerará que existe venta con pérdida, cuando el precio aplicado a un producto sea inferior al de adquisición según factura, deducida la parte proporcional de los descuentos que figuren en la misma, o al de reposición si éste fuese inferior a aquél o al coste efectivo de producción si el artículo hubiese sido fabricado por el propio comerciante, incrementados, en las cuotas de los impuestos indirectos que graven la operación.

 Las facturas se entenderán aceptadas en todos sus términos y reconocidas por sus destinatarios, cuando no hayan sido objeto de reparo en el plazo de los veinticinco días siguientes a su remisión. En el caso de que no sean conformes se dispone sobre la anterior un plazo adicional de diez días para su subsanación y nueva remisión de la correspondiente factura rectificada. A los efectos de lo dispuesto en este artículo, no se tendrán en cuenta las modificaciones contenidas en facturas rectificativas emitidas en fecha posterior a los plazos indicados.

3. No se computarán, a los efectos de la deducción en el precio a que se refiere el párrafo anterior, las retribuciones o las bonificaciones de cualquier tipo que signifiquen compensación por servicios prestados.

4. En ningún caso, las ofertas conjuntas o los obsequios a los compradores podrán utilizarse para evitar la aplicación de lo dispuesto en el presente artículo.

Según el artículo 17 de la LCD, se admite la venta con pérdida salvo en tres supuestos:

1.-Cuando sea susceptible de inducir a error a los consumidores acerca del nivel de precios de otros productos o servicios del mismo establecimiento. Se trata de ofertas-señuelo que deben estar publicitadas en el tiempo lo suficiente para hacer creer al consumidor que todos los productos de la tienda mantienen un nivel de precios igual al producto publicitado. La mera oferta ocasional no sería suficiente para considerarlo infracción. Es necesario que se transmita al consumidor que el producto de la oferta determina el nivel de precios general del establecimiento

Determinar esto es muy complicado, y se atiende a tres circunstancias para identificar la infracción o no:

– La duración de la oferta con venta a pérdida. La oferta meramente ocasional no es suficiente para que exista infracción.

– Focalización de la actividad publicitaria en los artículos en venta a pérdida.

– En qué medida se revela el carácter promocional de la oferta. Para que el consumidor se confunda, éste NO debe identificar los precios como una oferta promocional limitada en el tiempo. De ser así, éste entiende que estos NO son los precios habituales y por tanto no crea confusión.

Esto es aplicable tanto a productos como a servicios.

2.- Cuando tenga por efecto desacreditar la imagen de un producto o de un establecimiento ajenos. Es el caso, por ejemplo, de productos de lujo de conocido precio elevado en el mercado. Si se hace venta bajo coste de este tipo de productos, el consumidor tiende a pensar que ese producto ha menguado su calidad, o que es una falsificación (por ejemplo un Rolex), ya que se tiende a identificar lo caro con calidad.

Para determinar estas circunstancias atenderemos a tres criterios:

– Duración de la oferta.

– Intensidad con la que se revela el carácter promocional de la oferta.

3.- Cuando forme parte de una estrategia encaminada a eliminar a un competidor o grupo de competidores del mercado. El legislador se está refiriendo a los llamados «precios predatorios», figura que proviene del antitrust anglosajón. El objetivo de esta práctica es elimiminar competidores y hay varias vías:

– Publicidad predatoria: Se sabe, en base a estudios, que el consumidor sólo admite una cantidad de publicidad, y que a partir de una determinada cantidad de información, se satura, se distrae y no presta atención a la publicidad por exceso de información.

Es el caso de un operador de telefonía que, con la apertura del mercado, inunda éste de ofertas promocionales de forma constante, sobresaturando dicho mercado y evitando así que las ofertas de competidores que se acaban de incorporar sean apreciadas por los consumidores.

– Precios. Es el caso de un operador dominante que, para eliminar otros competidores menores, baja el precio de sus productos de manera que el consumidor, ya de por sí partidario de comprar al operador dominante, termina por excluir del mercado a cualquier competidor.

Actos desleales contra el Mercado: Actos de explotación de una situación de dependencia económica.

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El artículo 16.2 de la LCD indica lo siguiente:

Se reputa desleal la explotación por parte de una empresa de la situación de dependencia económica en que puedan encontrarse sus empresas clientes o proveedores que no dispongan de alternativa equivalente para el ejercicio de su actividad. Esta situación se presumirá cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

3. Tendrá asimismo la consideración de desleal:

  1. La ruptura, aunque sea de forma parcial, de una relación comercial establecida sin que haya existido preaviso escrito y preciso con una antelación mínima de seis meses, salvo que se deba a incumplimientos graves de las condiciones pactadas o en caso de fuerza mayor.
  2. La obtención, bajo la amenaza de ruptura de las relaciones comerciales, de precios, condiciones de pago, modalidades de venta, pago de cargos adicionales y otras condiciones de cooperación comercial no recogidas en el contrato de suministro que se tenga pactado.

Se trata de relaciones verticales (no horizontales como sería el abuso de posición de dominio), es decir, entre una empresa y sus proveedores o clientes, por ejemplo, y no tiene carácter absoluto, en el sentido de que no tiene por qué existir entre todos los proveedores una situación de explotación de la situación de dependencia, con ser un solo proveedor ya existe infracción (al contrario que con el abuso de posición de dominio, que debe ser absoluto).

Un ejemplo: Varias empresas fabrican asientos para coches de una marca determinada. Esta marca no tiene posición de dominio, pero verticalmente frente a algunos de sus proveedores tiene mucho poder, hasta tal punto que determinados proveedores dependen de la empresa de automóviles para subsistir: Por tanto tiene un poder de mercado relativo.

Requisitos:

Debe existir una situación de dependencia económica entre empresa y proveedor. Esta situación existe cuando el proveedor no tiene una alternativa suficiente y razonable para subsistir. Se considera «suficiente» cuando se permite a la empresa mantener el statu quo de la empresa y un volúmen de ventas similar. Se considera «razonable» cuando no implica unos costes excesivos de adaptación.

Probar esta dependencia económica es complicado para el proveedor, por eso el legislador establece una presunción «iuris et de iure» en el artículo 16.2 LCD, es decir, una presunción que no admite prueba en contrario, y que se basa en presumir que cuando un proveedor, además de los descuentos o condiciones habituales, deba conceder a su cliente de forma regular otras ventajas adicionales que no se conceden a compradores similares.

Ejemplo: Una fábrica lechera aplica un rappel de descuento a un Centro Comercial muy poderoso del 20%, mientras que al resto aplica un 10%.

Es importante entender que la LCD no prohibe la situación de dependencia «per se», sino la explotación abusiva aprovechando esta dependencia.

Imponer, por tanto, condiciones desiguales a una empresa con respecto al esto de proveedores, existiendo una relación clara de dependencia económica, puede ser objeto de infracción.

La discriminación pasiva: Igualmente, obtener de los proveedores condiciones más ventajosas que los proveedores aplican a los competidores de la empresa con poder de mercado, podría suponer infracción.

Por ejemplo: El Corte Inglés, Carrefour y Alcampo son grandes competidores. Un proveedor vende a todos la leche a 50 céntimos. Si el El Corte Inglés impusiera que le venda la lecha a 25 céntimos, y que si vende a Carrefour o a Alcampo a 25 céntimos le deja de comprar, sería un claro caso de discriminación pasiva.

 

Actos desleales contra el Mercado: Actos de violación de normas

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Actos de violación de normas

El artículo 15 de la LCD indica:

1. Se considera desleal prevalerse en el mercado de una ventaja competitiva adquirida mediante la infracción de las leyes. La ventaja ha de ser significativa.

2. Tendrá también la consideración de desleal la simple infracción de normas jurídicas que tengan por objeto la regulación de la actividad concurrencial.

3. Igualmente, en el marco de lo dispuesto en el artículo 2, se considera desleal la contratación de extranjeros sin autorización para trabajar obtenida de conformidad con lo previsto en la legislación sobre extranjería.

Se trata de infracción de normas ajenas a la competencia desleal, que suponen adquirir una ventaja en el Mercado (ya sean normas de carácter tributario, trabajadores irregulares por los que no se paga a la Seguridad Social, horarios comerciales, etc…)

Como ya comentamos, la finalidad de la LCD es, conforme al artículo 1 de la misma, la protección del sistema de competencia. Por tanto, la violación de normas por parte de una empresa (o profesional), debe afectar al correcto funcionamiento del sistema de competencia.

Esto se sostiene en un pilar básico: la «par conditio concurrentium». Es decir, que todas las empresas partan con las mismas «armas» para competir en el Mercado, sin obetener ventajas por este motivo. Por tanto, la posiciónm de partida de todas las empresas debe ser la misma, como en una carrera, por lo que la infracción de normas será relevante cuando altere la mencionada «par conditio concurrendum», o que la situación entre competidores no sea de igualdad, lo cual se produce cuando al infringir una norma le permite obtener una ventaja competitiva.

Por ejemplo: Defraudar a la AEAT para reinvertir lo ahorrado en mejorar maquinaria. Si por el contrario, uso el dinero ahorrado para comprarme un coche, ya no estamos en el derecho de competencia.

Por otro lado, la ventaja ha de ser significativa. Si no lo es, no es acto de competencia desleal tampoco.

Por tanto, si una empresa quiere interponer una acción por este motivo, debe probar:

1.- La infracción de la norma (a veces es fácil puesto que la propia Administración le ha sancionado).

2.- Que la infracción ha provocado una ventaja competitiva.

3.- Que dicha ventaja es competitiva.

El reproche de deslealtad es autónomo y acumulable. Esto significa que no necesariamente debe haber existido una sanción administrativa (o de otro oroden) previa, para poder alegar la infracción, y por otro lado el hecho de que ya haya sido sancionado por otro orden, no implica que no se pueda interponer una demanda por cometencia desleal.

Es más, puede haber resoluciones contradictorias en dos órdenes diferentes.

¿Hay normas cuya simple infracción por sí misma ya permite una ventaja competitiva?

Sí, es el caso de los precios mínimos establecidos, actividades comerciales sometidas a licencia previa o concesión, publicitar tabaco fuera de los estancos, o bebidas alcohólicas de más de 20º, por ejemplo.

Todas estas normas tienen en común que regulan la competencia sin ser normas de derecho de la competencia propiamente dichas. Por tanto, su simple infracción conlleva una ventaja competitiva de forma automática., y por tanto no hace falta probarlas.

 

 

 

Conductas tipificadas (Ley de Competencia Desleal). Actos de competencia desleal

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Aclaración sobre la estructura de la LCD:

1.- Los actos de competencia desleal entre empresas y con consumidores, se tipfican en los artículos 1 a 13 de la Ley.

2.- Las prácticas comerciales de los operadores, que afecten a los consumidores, se tipifican en los artículos 19 y siguientes de la LCD, y en el ámbito comunitario, en la DIRECTIVA 2005/29/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 11 de mayo de 2005 relativa a las prácticas comerciales desleales de las empresas en sus relaciones con los consumidores en el mercado interior, que modifica la Directiva 84/450/CEE del Consejo, las Directivas 97/7/CE, 98/27/CE y 2002/65/CE del Parlamento Europeo y del Consejo y el Reglamento (CE) no 2006/2004 del Parlamento Europeo y del Consejo.

Las prohibiciones generales del engaño y las prácticas (art. 5 y 8 LCD), el catálogo de prácticas agresivas/engañosas «per se», se han regulado en el artículo 20 y siguientes de la LCD. Esto supone un problema porque los artículos 5 y 8 LCD están en el Capítulo II y se aplican con carácter general tanto a las relaciones entre empresas, como entre empresas y consumidores.

El artículo 20 y ss pertenecen al Capítulo III, y por tanto sólo aplican en los supuestos que intervengan empresa y consumidor. Esto implica una difícil tipificación.

Por tanto, para identificar una conducta y ver qué aplica, debemos seguir el siguiente orden:

CONSUMIDORES

1.- Ver si la conducta se dirige o afecta a consumidores o no.

2.- Si es así, ver si encaja en los artículos 20 y siguientes. Si encaja, es conducta prohibida per se, por pertenecer al catálogo de la llamada «lista negra».

3.- Si no localizamos la conducta en la lista negra, acudiremos al Capítulo II.

EMPRESAS

1.- Ver si encaja en alguna conducta del Capítulo II.

El Capítulo II de la Ley de Competencia Desleal. Actos de competencia desleal

Podemos hacer una clasificación muy didáctica, pero que en la práctica no siempre es así, puesto que una determinada práctica puede afectar a consumidores y a la vez al Mercado. Aún así, la clasificación sería la siguiente:

1.- Actos de deslealtad frente al Mercado.

2.- Actos de deslealtad frente a Consumidores. 

3.- Actos de deslealtad frente a Competidores.

Actos de deslealtad frente al Mercado

– Actos de violación de normas (no relacionadas con el derecho de la competencia).

– Explotación de situación de dependencia económica.

– Venta con pérdida.

Actos de deslealtad frente a los Consumidores

– Actos de confusión

– Prácticas agresivas

– Actos de discriminación

– Actos de engaño

– Publicidad ilícita

Actos de deslealtad frenta a los Competidores

– Actos de imitación

– Explotación de la reputación ajena

– Violación de secretos

– Inducción a la infracción contractual

– Denigración

– Comparación

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Patentes de invención.

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Según el artículo 1 de la Ley de Patentes, éstas son un título de propiedad industrial, pero también un derecho (artículo 10 de la misma Ley).

Su origen se entiende en la Ley Veneciana de 1474, el cual ya define el núcleo actual de una patente.

Aparte de la mencionada Ley, es básico tener en cuenta los Tratados internacionales que vinculan a España:

1) Convenio de París

2) Tratado de Cooperación en materia de patentes (PCT)

3) Tratado sobre el derecho de patentes (PLT)

La patente es un título o derecho fácilmente accesible para terceros, por lo que los científicos no deben ignorar a las patentes antes de inciar cualquier investigación, o durante la misma.

Se debe diferenciar de la publicación científica propiamente dicha, pues es voluntaria y no proporciona una seguridad, sólo prestigio, en todo caso.

La patente sin embargo se publica por imperativo egal, y su explotación aparte de prestigio para su inventor, proporciona dinero para el titular de derecho de patente, sea o no el inventor. Por otro lado, en la patente no hay información científica, o si la hay es mínima para evitar plagios. En una patente no se indica por qué se inventan las cosas, se explica qué es, para qué se usa y cómo se usa una determinada invención. El resto, es know how que no debería facilitarse.

El documento de la patente

La patente se compone de una parte descriptiva (título, estado de la técnica y antecedentes, planteamiento del problema que se quiere solucionar con la invención, descripción general y descripción detallada), y de una parte reivindicativa. Las reivindicaciones jurídicamente son lo más relevante de la patente, y cada reivindicación por sí sola determina una protección. Por último, se hace un resumen.

El documento de la patente es indivisible.

Familias de patentes: Se considera familia los diferentes documentos de patente relacionados con una invención por tener una prioridad común.

La solicitud de patente

A nivel nacional: OEPM

A nivel europeo, NO confundir con comunitario (EPO).

A nivel internacional (PCT ó Tratado de Cooperación de Patente de 1970).

A la solicitud de patente se le asigna un número de solicitud, que comienza por el año de dicha solicitud. Este tipo de documento se denomina A1. Ejemplo: ES 2.307.427 A1.

Es= Oficina de solicitud

2.307.427= Número de publicación

A1= Tipo de documento

En Europa los documentos A generalemnte son solicitudes, y los documentos B son concesiones.

 

Tipología de Signos distintivos y tramitación de registro.

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La propiedad industrial en España se divide en diferentes catgorías:

Los signos distintivos: marcas, nombres comerciales y rótulos de establecimiento. Estos dos últimos muy en desuso.

Invenciones: patentes y modelos de utilidad.

Diseños industriales: Dibujos industriales y modelos industriales.

La marca

Dentro de los signos distintivos, es actualmente la más importante, teniendo un valor económico muchas veces superior al de cualquier bien tangible.

Según el artículo 4 de la Ley de marcas, es todo signo susceptible de representación gráfica que sirva para distinguir en el mercado los productos o servicios de una empresa de los de otras. Por tanto, tiene dos elementos básicos:

1.- Susceptible de ser representado gráficamente.

2.- que tenga carácter distintivo.

¿Qué es un signo?

La lista es un «numerus aperturs», pero podríamos hablar de:

  1. Las palabras o combinaciones de palabras, incluidas las que sirven para identificar a las personas.
  2. Las imágenes, figuras, símbolos y dibujos.
  3. Las letras, las cifras y sus combinaciones.
  4. Las formas tridimensionales entre las que se incluyen los envoltorios, los envases y la forma del producto o de su presentación.
  5. Los sonoros.
  6. Cualquier combinación de los signos que, con carácter enunciativo, se mencionan en los apartados anteriores.

Las marcas no convencionales

Aparte de las marcas que expresamente enuncia la Ley, la creatividad de las empresas va más alla, protegiendo otra clase de marcas, siempre y cuando se sujeten a los requisitos de distinción y representación gráfica, como pueden ser imágenes en movimiento, sonidos como el león de la Metro Goldwyn Meyer, colores y sus combinaciones, hologramas. Para ello, se registran fonogramas en papel, pentagramas, gráficos de ondas hertzianas, etc.

Marcas mutantes: Es el caso de logotipos como Google, que casi cada día varía según el día.

Marca lumínica: Hay formas de iluminar escaparates o empresas que terminan por ser signos disintivos de las mismas, si en todas sus franquicias lo usan, por ejemplo.

Colores: El color «per se» no es objeto de registro como marca, pero en determinadas ocasiones, la combinación de los mismos, o el simple color en sí produce un carácter distintivo de una marca, sobre todo cuando ya hay cierta actividad sobrevenida de una marca notoria, y un consumidore relevante asocia directamente ese color con un producto o servicio, quizás sería registrable. Habría que atender a cada caso.

¿Qué funciones tiene la marca?

1) Individualiza los productos (función informativa)

2.- Indica el origen empresarial (función informativ también)

3.- Indicadora de calidad (si hemos tenido una buena experiencia con un determinado producto, repetiremos).

4.- Publicitaria (consolidan la inversión en publicidad)

5.- Protege la inversión

El nombre comercial

Mientras que la marca diferencia productos o servicios, el nombre comercial diferencia empresas. No se usa demasiado y su inscripción no es obligatoria. Además, casi ningún país tiene esta figura salvo España y otros pocos más.

A efectos jurídicos no se diferencia mucho de la marca.

Puede ser: la razón social, una denominación de fantasía, denominaciones alusivas al objeto empresarial, anagramas y logos, imágenes, figuras y dibujos, o combinación.

Según el Convenio de París, como decía, su registro es potestativo.

El rótulo de establecimiento

Otra figura abocada a la extinción. En un mundo globalizado, distinguir un rótulo de un establecimiento físico no es muy usual.

Excepciones

Excepción al principio de registrabilidad: La marca notoria no registrada: Se debe acreditra su notoriedad, lo cual no es nada fácil, ya que hay que acreditar el uso de la marca , que ésta es conocida en el mercado, y que se vincula a una empresa determinada. La carga de la prueba corresponde al titular de dicha marca no registrada.

Excepción al principio de especialidad marcaria: la marca notoria es la marca generalmente conocida por el sector pertinente del público al que se destinan los productos. La marca renombrada es la conocida por el público en general.

La marca colectiva

Según el artículo 62 de la Ley de Marcas, esta tipología, integrada por imposición de tratados internaconales, tiene su peculiaridad en su función, ya que sirve para distinguir a miembros de una asociación: cámara de navegación, gremio de artesanos, etc…

Por tanto, la titularidad es de la asociación, pero se licencia o se autoriza su uso para los miembros de la misma.

Marca de garantía

Es la marca que acredita que los productos de esa mara cumple con unos estándares, generalmente de calidad: Aenor por ejemplo.

Su función es garantizar un control de calidad.

Aspectos comunes de la marca colectiva y de garantía:

Su registro es obligatorio.

Existe «disociacion» entre el titular de la marca, que no la puede usar, y los verdaderos usuarios, que son los licenciatarios de la misma.

Necesidad de aportar la existencia de un reglamento de uso.

Diferencias: La marca colectiva indica pertenencia, origen, mientras que la de garantía indica propiedades de calidad.

No se debe confundir con la denominación de origen, que no es marca no está regulada, aunque es muy similar a la marca de garantía.

Ámbito geográfico de los signos distintivos

En propiedad industrial hablamos de derechos territoriales, geográficos. Según este ámbito encontramos:

1.- Marcas nacionales que se rigen por la OEPM.

2.- Marcas comunitarias que se rigen por la OAMI.

3.- Marcas internacionales que generalmente se rigen por la OMPI (WIPO)

La marca nacional

Sólo tiene efectos en un país determinado, por ejemplo España. Ha diferentes vías para su registro, y la más engorrosa es ir país por país.

En la OEPM, el procedimiento de inscripción básicamente es el siguiente:

1.- Presentación de solicitud (para españoles, miembro de la UE o no residentes con representante o miebro del Convenio de París).

2.- El examinador recibe la solicitud y se pronuncia sobre la forma.

3.- Si es correcta, se le otorga un número de matrícula de marca y se publica en el Boletín Oficial de la Propiedad Intelectual (BOPI).

4.- Se abre un periodo de 2 meses por si alguien quiere oponerse  su registro si tiene una marca que cree que puede crearle confusión en el mercado.

5.- El examinador NO puede oponerse, lo deben hacer los terceros. Si nadie se opone, la marca se registra.

6.- Si se opone alguien, enviará sus alegaciones, el pretendiente de la marca también podrá formular sus alegaciones y el examinador resuelve otorgando o denegando la marca.

7.- Posteriormente el examinador hace un examen de fondo de la marca, viendo si es distintiva y posteriormente publica si se concede o no.

8.- Si no se concede cabe recurso de alzada y posibilidad de ir al Juzgado de lo Contencioso.

9.- Si se concede, se otorga un título de marca que garantiza su propiedad al titular.

Normativa relevante: Ley de Marcas, RD de ejecución de la Ley de Marcas y Ley 30/1992.

La marca internacional

Para registar una marca internacional,  previamente debe estar registrada en un país .Es decir, se solicita en base a un derecho nacional preexistente, ya sea mera solicitud en algunos casos, o registro total de la misma en otros.

Con nuestra marca nacional registrada, se puede solicitar a la OEPM que a su vez solicite a la OMPI el registro de una marca en varios países. Esto facilita mucho el trámite burocrático. La OMPI hacce sólo una parte del trámite y envía la solicitud de marca a cada país.

El examen formal lo hace la OMPI, sobre una única solicitud, con una sola tasa, lo cual es muy ventajoso.

Si cree que la solicitud es correcta, nos da un acuerdo de concesión de la marca y remite a cada oficina nacional de cada país la solicitud.

Esta oficinas reciben la solicitud y su registro se regirá por la legislación nacional de cada país, y, muy importante, para su registro requiere la validación de cada país a nivel nacional, por lo que puede ser aceptada en un país y en otro no.

Una vez resuelto, se devuelve la solicitud a la OEPM y la publica en el BOPI, otrogandose el acuerdo de concesión español.

Aquí es importante tener en cuenta dos Acuerdos Internacionales básicos:

1.- El Arreglo de Madrid

2.- El Protocolo de Madrid

Para que aplique el Arreglo es necesario tener la marca concedida y registrada. Silencio administrativo de 12 meses. Si no dice nada, se entiende denegada.

Para el Protocolo, basta con su solicitud. Silencio administrativo de 18 meses.

Normativa relevante:

1.- El Arreglo de Madrid

2.- El Protocolo de Madrid

3.- Reglamento Común del Arreglo de Madrid

4.- Ley de Marcas.

La marca comunitaria

Se trata de una marca que mediante una sola solicitud y una sola tasa aplica a los 27 países de la UE. Se trata de una red jurisdiccional comunitaria muy especializada, con la OAMI como único centro administrativo, con la cual es un éxito.

Actualmente hay un sistema específico de jueces comunitarios en cada país, con normas procesales específicas y diferentes a las españolas, ya que los Estados deben crear Tribunales especiales para marcas comunitarias.

En España, estos tribunales son los de Alicante, que además es sede de la OAMI. Por tanto, sólo los tribunales de Alicante tienen competencia en materia comunitaria, aunque una empresa sea vasca y otra gallega, por poner un ejemplo. La razón es que al ser una materia específica y que suele ser compleja de dirimir, Europa decidió crear estos jueces especialistas en la materia.

No cabe la sumisión expresa a otro Juzgado que no sea el de Alicante.

Procedimiento de registro de la marca comunitaria. Este procedimiento, que se ha ido depurando, ha sido todo un éxito por funcionar muy ágilmente. Se inica con la solicitud (puede realizarla cualquiera), posteriormente se hace el examen formal en la OAMI, si se acepta se publica y se comunica, si no hay oposición se registra. Si hay oposición, tras las alegaciones el examinador deniega o decreta la nulidad de la marca.

Agotada la vía administrativa, se puede acudir al Tribunal Comunitario de Luxemburgo.

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