Antecedentes, conceptos básicos y ámbito de aplicación del derecho a la protección de datos de carácter personal

A pesar de ser un derecho fundamental, tiene su propia normativa específica.

Antecedentes:

En España encontramos la ya derogada LORTAD (Ley Orgánica 5/1992, de 29 de octubre, de Regulación del Tratamiento Automatizado de los Datos de Carácter Personal. (Vigente desde octubre de 1992 hasta el 14 de enero de 2000).

Con la Directiva europea 95/46/CE del Parlamento europeo y del Consejo,  España realiza la transposición de la misma a través de la vigente Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal ( LOPD).

Hemos de tener en cuenta que actualmente la Directiva 95/46 se encuentra en proceso de revisión.

En Europa existe una relativa uniformidad entre los Estados en la aplicación de la Ley, pero habrá que ver, en su caso, la legislación de cada Estado porque no es idéntica.

Conceptos básicos (art. 3 LOPD):

1.- Dato de carácter personal: cualquier información concerniente a personas físicas identificadas o identificables.

2.- Fichero (público o privado): todo conjunto organizado de datos de carácter personal, cualquiera que fuere la forma o modalidad de su creación, almacenamiento, organización y acceso (automatizados o no).

3.- Tratamiento: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.

4.- Responsable del Fichero: persona física o jurídica, de naturaleza pública o privada, u órgano administrativo, que decida sobre la finalidad, contenido y uso del tratamiento.

5.- Encargado del Tratamiento de los datos: la persona física o jurídica, autoridad pública, servicio o cualquier otro organismo que, sólo o conjuntamente con otros, trate datos personales por cuenta del responsable del tratamiento.

6.- Tratamiento de datos: operaciones y procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias.

7.- Afectado o interesado: persona física titular de los datos que sean objeto del tratamiento antes referido.

8.- Procedimiento de disociación: todo tratamiento de datos personales de modo que la información que se obtenga no pueda asociarse a persona identificada o identificable (datos cifrados por ejemplo).

9.- Consentimiento del interesado: toda manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta el tratamiento de datos personales que le conciernen.

10.- Cesión o comunicación de datos: toda revelación de datos realizada a una persona distinta del interesado.

11.- Fuentes accesibles al público: aquellos ficheros cuya consulta puede ser realizada, por cualquier persona, no impedida por una norma limitativa o sin más exigencia que, en su caso, el abono de una contraprestación. Tienen la consideración de fuentes de acceso público, exclusivamente, el censo promocional, los repertorios telefónicos en los términos previstos por su normativa específica y las listas de personas pertenecientes a grupos de profesionales que contengan únicamente los datos de nombre, título, profesión, actividad, grado académico, dirección e indicación de su pertenencia al grupo. Asimismo, tienen el carácter de fuentes de acceso público los diarios y boletines oficiales y los medios de comunicación.

Idea básica importante: La LOPD no regula toda la protección de datos de carácter persona, sino que habrá que acudir en cada caso a la norma sectorial relacionada para aplicarla (ya sea laboral, tributaria…). La LOPD nos da directrices y principios esenciales, pero es básico el «caso por caso».

Ámbito de aplicación de la LOPD (art. 2 LOPD)

La LOPD se aplica a los datos de carácter personal registrados en soporte físico, que los haga susceptibles de tratamiento, y a toda modalidad de uso posterior de estos datos por los sectores público y privado.

Se regirá por la LOPD todo tratamiento de datos de carácter personal:

  1. Cuando el tratamiento sea efectuado en territorio español en el marco de las actividades de un establecimiento del responsable del tratamiento.
  2. Cuando al responsable del tratamiento no establecido en territorio español, le sea de aplicación la legislación española en aplicación de normas de Derecho Internacional público.
  3. Cuando el responsable del tratamiento no este establecido en territorio de la Unión Europea y utilice en el tratamiento de datos medios situados en territorio español, salvo que tales medios se utilicen únicamente con fines de tránsito.

No se aplicará la LOPD:

  1. A los ficheros mantenidos por personas físicas en el ejercicio de actividades exclusivamente personales o domésticas.
  2. A los ficheros sometidos a la normativa sobre protección de materias clasificadas.
  3. A los ficheros establecidos para la investigación del terrorismo y de formas graves de delincuencia organizada. No obstante, en estos supuestos el responsable del fichero comunicará previamente la existencia del mismo, sus características generales y su finalidad a la Agencia Española de Protección de Datos.

Se aplicará un régimen específico regulado en la LOPD:

  1. Los ficheros regulados por la legislación de régimen electoral.
  2. Los que sirvan a fines exclusivamente estadísticos, y estén amparados por la legislación estatal o autonómica sobre la función estadística pública.
  3. Los que tengan por objeto el almacenamiento de los datos contenidos en los informes personales de calificación a que se refiere la legislación del régimen del personal de las Fuerzas Armadas.
  4. Los derivados del Registro Civil y del Registro Central de penados y rebeldes.
  5. Los procedentes de imágenes y sonidos obtenidos mediante la utilización de videocámaras por las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad, de conformidad con la legislación sobre la materia.

 

Objeto protegido del Derecho de autor.

El objeto protegido por el derecho de autor oviamente es la obra (art. 10 LPI).

¿Qué se considera obra? Una obra es toda creación original y expresada (no confundir con «fijada» o «grabada» en algún soporte).

La mera idea NO es objeto protegido del derecho de autor. Tampoco una mera grabación o una mera fotografía. Debe existir originalidad, esfuerzo creativo e intelectual (ver jurisprudencia relacionada).

Además, la LPI clasifica las obras en:

1.- Literarias

2.- Artísticas

3-. Científicas

Caso especial: Software y bases de datos.

El artículo 10 de la LPI dice:

«Son objeto de propiedad intelectual todas las creaciones originales literarias, artísticas o científicas expresadas por cualquier medio o soporte, tangible o intangible, actualmente conocido o que se invente en el futuro, comprendiéndose entre ellas:

  1. Los libros, folletos, impresos, epistolarios, escritos, discursos y alocuciones, conferencias, informes forenses, explicaciones de cátedra y cualesquiera otras obras de la misma naturaleza.
  2. Las composiciones musicales, con o sin letra.
  3. Las obras dramáticas y dramático-musicales, las coreografías, las pantomimas y, en general, las obras teatrales.
  4. Las obras cinematográficas y cualesquiera otras obras audiovisuales.
  5. Las esculturas y las obras de pintura, dibujo, grabado, litografía y las historietas gráficas, tebeos o comics, así como sus ensayos o bocetos y las demás obras plásticas, sean o no aplicadas.
  6. Los proyectos, planos, maquetas y diseños de obras arquitectónicas y de ingeniería.
  7. Los gráficos, mapas y diseños relativos a la topografía, la geografía y, en general, a la ciencia.
  8. Las obras fotográficas y las expresadas por procedimiento análogo a la fotografía.
  9. Los programas de ordenador.

2. El título de una obra, cuando sea original, quedará protegido como parte de ella.»

La lista es abierta.

Exclusiones del art. 13 LPI:

«No son objeto de propiedad intelectual las disposiciones legales o reglamentarias y sus correspondientes proyectos, las resoluciones de los órganos jurisdiccionales y los actos, acuerdos, deliberaciones y dictámenes de los organismos públicos, así como las traducciones oficiales de todos los textos anteriores.»

La obra debe ser realizada por un ser humano. Se excluyen las máquinas, los animales y las «obras» de la naturaleza.

La originalidad:

La doctrina distingue dos tipos de originalidad:

1.- Originalidad Subjetiva: La obra debe ser creada por una persona (física y en algunos casos jurídica) capaz de dejar su impronta o carácter propio, considerándose que existe cierta altura/calidad creativa.

2.- Originalidad objetiva: Debe existir un mínimo de novedad frente a otra obra preexistente.

El doble régimen jurídico de las fotografías:

La jurisprudencia distingue ente foto artística y mera fotografía. La mera fotografía es una reproducción fiel y exacta de la realidad, sin mayor esfuerzo intelectual o creativo (fotografía periodística por ejemplo). La foto artística requiere una preparación, un esfuerzo intelectual o creativo que hace de la misma una obra original y singular que se aparta de la realidad.

Un ejemplo de foto artística:

Artículo 128 LPI. De las meras fotografías:

De las meras fotografías.

«Quien realice una fotografía u otra reproducción obtenida por procedimiento análogo a aquélla, cuando ni una ni otra tengan el carácter de obras protegidas en el Libro I, goza del derecho exclusivo de autorizar su reproducción, distribución y comunicación pública, en los mismos términos reconocidos en la presente Ley a los autores de obras fotográficas.

Este derecho tendrá una duración de veinticinco años computados desde el día 1 de enero del año siguiente a la fecha de realización de la fotografía o reproducción.»

La mera fotografía se puede explotar igualmente. La gran diferencia es que queda protegida por menos años que si se tratara de una fotografía artística. La primera son 25 años. La segunda 70 años.

El derecho moral del autor

Es exclusivo para el derecho de autor, no para los derechos conexos contemplados en la LPI. Es un derecho IRRENUNCIABLE e INALIENABLE (no se puede transmitir o vender).  Básicamente se trata del reconocimiento del autor (o no, si así lo quiere), de su obra. Es un derecho que crea un vínculo entre el autor y la obra para que ésta no se desvirtualice con el paso del tiempo.

Contenido del derecho moral del autor (art. 14 LPI):

«Corresponden al autor los siguientes derechos irrenunciables e inalienables:

  1. Decidir si su obra ha de ser divulgada y en qué forma.
  2. Determinar si tal divulgación ha de hacerse con su nombre, bajo seudónimo o signo, o anónimamente.
  3. Exigir el reconocimiento de su condición de autor de la obra.
  4. Exigir el respeto a la integridad de la obra e impedir cualquier deformación, modificación, alteración o atentado contra ella que suponga perjuicio a sus legítimos intereses o menoscabo a su reputación.
  5. Modificar la obra respetando los derechos adquiridos por terceros y las exigencias de protección de bienes de interés cultural.
  6. Retirar la obra del comercio, por cambio de sus convicciones intelectuales o morales, previa indemnización de daños y perjuicios a los titulares de derechos de explotación.Si, posteriormente, el autor decide reemprender la explotación de su obra deberá ofrecer preferentemente los correspondientes derechos al anterior titular de los mismos y en condiciones razonablemente similares a las originarias.
  7. Acceder al ejemplar único o raro de la obra, cuando se halle en poder de otro, a fin de ejercitar el derecho de divulgación o cualquier otro que le corresponda.Este derecho no permitirá exigir el desplazamiento de la obra y el acceso a la misma se llevará a efecto en el lugar y forma que ocasionen menos incomodidades al poseedor, al que se indemnizará, en su caso, por los daños y perjuicios que se le irroguen.»

Es importante tener claro que NO es un derecho fundamental, aunque sí es una manifestación del derecho a la libertad de expresión.

El derecho moral de autor, como se observa en el artículo 14, tiene una vertiente positiva (divulgar la obra, modificar, paternidad…) y otra negativa (derecho de inédito, retirada, derecho al anónimo…).

Los regímenes de las Redes, Sector Audiovisual y los Servicios de la Sociedad de la Información.

Como comentaba, la neutralidad de la red implica que no existan restricciones en el contenido, las plataformas y los sitios.

Por tanto afecta también al tráfico en la Red.

En USA la neutralidad en la Red simplemente significa libertad de expresión, igualdad. Es otro concepto.

Por tanto tenemos tres sectores con tres regímenes jurídicos diferentes, y todos ellos engloban el Régimen jurídico de las comunicaciones:

1.- Redes: No es necesario título habilitante ni licencia. Todo operador puede prestar servicios. Es LIBRE.

2.- Audiovisual (radio y TV básicamente). Es necesario título habilitante (licencia( si se va a hacer uso del espectro. En caso contrario, simplemente debe haber una comunicación previa por parte del operador.

3.- Servicios de sociedad de la información.

Debemos diferenciar concesión (que era lo que tenía Telefónica hasta los años noventa) de una licencia o título habilitante.

Una concesión administrativa es un permiso que otorga el Estado a una persona física o jurídica para prestar un servicio público, pero cuyo titular del servicio es el Estado.

Una licencia es un permiso otorgado por la CCAA o el Estado para prestar un servicio cuyo titular del servicio es la empresa o persona física.

Principio de pluralismo: Actualmente, y a nivel del sector audiovisual (TV y radio), opera el principio de pluralismo. El mejor ejemplo es el debate político que se intentó realizar en TV3 de Cataluña y al que Carme Chacón no pudo acudir por agenda, y finalmente el debate no se celebró, aunque había intención de celebrarse aunque no acudiera, con la silla vacía.

Estructura básica de emisión de un programa (por ejemplo de TV):

PRODUCTORA: Crea los contenidos.

CADENA DE TV: Compra los contenidos.

OPERADOR/PRESTADOR DE SERVICIOS: Firma un contrato con la Cadena de TV para la emisión que debe comunicar a la CMT.

Marco regulador de la Redes:

2009 Directiva

2003 Ley General de Telecomunicaciones

2011 Ley de Economía sostenible

Finalidad del marco regulador:

1.- Garantizar un mercado interior europeo que funcione correctamente (oredenación y regulación del mercado europeo).

2.- Fomento y desarrollo de infraestructuras de comunicación a través de la Agenda Digital Europea , cuyo objetivo es que en 2020 el 100% de los ciudadanos europeos tengan acceso a Internet con una banda ancha de 30 MB, y el 50 % de los hogares europeos tengan 100 MB.

Los 3 grandes aspectos del mercado europeo de las comunicaciones:

1.- Art. 7 de la Directiva

, que habla de una autoridad nacional que regula la toma de decisiones por parte de los operadores cuando éste sea un operador de peso significativo en el mercado (es decir, que tenga posición dominante), debiendo comunicarlo a la Comisión, que deberá pronunciarse, y cuya decisión es vinculante. Ver ORECE.

2.- Flexibilización del mercado del espectro (para banda ancha en el móvil, por ejemplo).

3.- Creación de Redes de nueva generación (inversión en desarrollo de nuevas infraestructuras para redes). Ver CASO ALTMARK.

Regulación de las comunicaciones electrónicas. Introducción

Consideraciones básicas:

La Comisión Europea y los países miembros de la UE entienden que las infraestructuras de las comunicaciones son el motor económico de Europa. Hace años, se comprobó que por ejemplo USA tenía muchos ordenadores personales en comparación con Europa, pero Europa tenía muchos teléfono móviles y televisiones en sus hogares. Estos ámbitos se contemplaron como un motor para competir con USA y Asia a nivel de comunicaciones.

Las comunicaciones electrónicas: Son el contenido (un programa de TV, una web…) que necesita un punto de emisión por el que se distribuye o difunde a través de las infraestructuras (redes).

Por tanto tenemos un CONTENIDO, un PUNTO DE EMISIÓN, las REDES que distribuyen y difunden el contenido y por último los EQUIPOS RECEPTORES / APLICACIONES.

Debemos tener claro que el CONTENIDO y el PUNTO DE EMISIÓN tiene un régimen jurídico, las REDES otro, y los EQUIPOS RECEPTORES otro.

Digitalización: Con la llegada de Internet llega el proceso de la digitalización, donde el teléfono, la televisión analógica y los ordenadores, antes cada uno con su propio lenguaje, convergen en un mismo lenguaje: el digital (unos y ceros).

Las redes: Las redes pueden ser:

1.- Terrestres (como la TDT), que usa el “espectro”, el aire.

2.- Satélite

4.- Cable

Son tres tecnologías diferentes de transmisión de contenidos.

Por tanto, con la digitalización se crea un nuevo ámbito de las comunicaciones electrónicas, básicamente gracias a Internet.

El Contenido: Tiene un régimen vertical, es decir, cada contenido tiene su propia regulación: la prensa por un lado, la radio por otro, la TV por otro, Internet por otro….

Las Redes: Tienen un régimen horizontal basado en el Principio de neutralidad. Una red neutral es aquella que permite la comunicación punto a punto sin alterar su contenido. Aquí todas las tecnologías se regulan de la misma forma, ya sea TDT, Internet, etc…

Los Equipos receptores/aplicaciones ó acceso: Se aplica normativa técnica.

: Es el proceso por el cual los operadores o prestadores de servicio en España (en su momento sólo Telefónica), se interesan por el negocio de los contenidos. Ej: Telefónica adquiere la productora Endemol.

De este proceso surgen nuevos operadores.

Como sabemos, en los años 80 se liberaliza el mercado de las telecomunicaciones, por tanto el servicio lo puede prestar “cualquiera”.

Actualmente el panorama en España es el siguiente: El ámbito de las telecomunicaciones se atribuye al Estado, pero el ámbito de los medios de comunicación, que es diferente, se atribuye a la Comunidades Autónomas.

Bruselas (UE) liberaliza el mercado de las telecomunicaciones sobre la base del derecho de la libre competencia. Por tanto, a nivel europeo:

1.- La Comisión sólo propone, salvo en derecho de la competencia que sí tiene potestad legislativa.

2.- El Parlamento europeo y el Consejo tienen la potestad legislativa.

En 1992 se define la política del Derecho de la Competencia en el mercado europeo.

La liberalización se acompañó lógicamente de normas para fomentar la competencia efectiva y el libre mercado. En este sentido, Telefónica, que fue una empresa que monopolizaba el mercado, se le obligó a abrir sus infraestructuras a otros operadores.

En Europa se entiende que las telecomunicaciones es un servicio de interés general.

Por tanto las telecomunicaciones pasan de ser un servicio público monopolizado a ser un servicio de interés general.

La CMT (Comisión del Mercado de la telecomunicaciones) crea diferentes normas de intervención:

1.- Acceso al servicio

2.- Interconexión

3.- Interoperabilidad

4.- Neutralidad de los servicios

5.- Mercado secundario del espectro (el espectro, el aire por el que corren las ondas, son espacios reservados a los Estados, pero el resto sobrante se regula para que sea compartido).

Inciso: Es diferente reglamentar que regular. Reglamentar se hace por ley. Regular se hace por normas, reglas, recomendaciones…

Europa reglamenta.

USA y Asia regulan

La competencia efectiva. Consideraciones básicas:

La competencia efectiva se encuentra en el punto intermedio entre los Sectores regulados (como el de la telecomunicaciones) y el Derecho de la Competencia.

La normativa de los Sectores regulados crean normas “ex ante”. Es decir, normas anteriores a la competencia, de prevención para que exista una competencia efectiva. Intervienen para fomentarla. Aquí se sitúa la CMT (Comisión del Mercado de la telecomunicaciones).

La normativa del Derecho de la Competencia crea normas “ex post”. Es decir, normas encaminadas a restablecer la competencia, posteriores a la competencia por tanto. Regula. Aquí se sitúa la CNC (Comisión nacional de la competencia).

Principios básicos:

La neutralidad de red en el ámbito de la regulación de las infraestructuras. Implica una garantía en la capacidad de acceso a las redes de comunicación, que no se pueda distorsionar y la libertad de elección del usuario al acceso de contenidos.

Dividendo digital: El espectro (el aire) debe estar dividido y ordenado. ¿Quién lo regula? La UIT.

Lectura recomendada: Ley General de telecomunicaciones 

Lectura recomendada: Ley DEROGADA de liberalización de las telecomunicaciones.

Contrato de outsourcing tecnológico

El contrato de outsourcing tecnológico consiste básicamente en una prestación de servicios por parte de una empresa, que asume toda la estructura tecnológica de un cliente. De alguna manera es la externalización completa de un departamento de IT, para dejarlo en manos de un tercero.

Razón principal: se reducen costes.

Cuando una empresa (imaginemos un Banco) externaliza toda su estructura tecnológica a un tercero (imaginemos un Empresa Tecnológica) se realiza un proceso muy complejo, ya que lo normal es que existan dos frentes:

1.- Los trabajadores en plantilla del departamento de IT del Banco.

2.- Los proveedores contratados por el Banco para realizar determinadas tareas o servicios.

3.- Los inmuebles alquilados o comprados, material y hardaware (ordenadores, impresoras, escaner, faxes….).

Ambos frentes quedan subrogados en la Empresa Tecnológica, que asume a los trabajadores en su plantilla (conservando éstos su antigüedad), y asume igualmente todos los contratos con los proveedores de servicios, y los locales.

Este complejo proceso obliga a las partes a que este tipo de contratos sean de largo duración. Otra justificación de su larga duración es que para la Empresa Tecnológica, en un inicio, necesita realizar una fuerte inversión que no recuperará en un periodo largo, hasta que empieza a obtener beneficios.

Por tanto es una relación a su vez de mucha confianza.

La Negociación:

Es común que el Banco realice una propuesta (“Request of proposals”) a la Empresa tecnológica mediante un pliego.

Si acepta, se abrirá un periodo de transición en el que lo acuerdos de niveles de servicio aún no aplican.

En cuanto al objeto, se deben definir el alcance de los servicios con minuciosidad:

1.- Mantenimiento de hardware

2.- Mantenimiento de software

3.- Mantenimiento de los elementos de comunicación

4.- Servicio de Helpdesk – Cau (centro de atención al usuario)

5.- Desarrollo de programas, etc…

Para cada servicio se debe definir un SLA o niveles de servicio, tratándose de forma independiente.

6.- Actualización tecnológica (sobre todo del software).

Propiedad intelectual: Se debe regular igual que en otros contratos que hemos visto.

Confidencialidad y LOPD: Lo mismo. En cualquier caso, debe existir un gran control de los datos de

Seguimiento contractual:

Otro punto que a veces olvidamos y que en la práctica es muy útil es regular la comunicación entre las partes, para que ésta sea fluida, de manera que la Empresa tecnológica termine funcionando como un departamento más del Banco. Este es el verdadero espíritu del outsourcing tecnológico.

Por ello, siempre conviene establecer responsables con nombre y apellidos, sus funciones, interlocutores, periodicidad de reuniones, quejas, etc…

Gestión del cambio

Al ser una relación duradera, es muy importante regular la gestión del cambio en el mismo sentido que el comentado en anteriores contratos.

Auditorías

Antes de empezar con este punto, es importante aclarar que a veces esta cláusula se termina por eliminar durante la negociación. ¿Por qué?

1.- Porque a quien se suele contratar para la auditoría de la Empresa Tecnológica es la competencia, y por tanto la penalización hacia esta por revelar información confidencialidad suele ser de cifras astronómicas, que la auditora no querrá asumir.

2.- Por otro lado, la Empresa Tecnológica, en caso de aceptar deberá insistir en que los niveles de servicio no serán los óptimos, ni podrán ser exigidos en su totalidad pues debe atender a los auditores.

Revisión de precios

Se suele utilizar baremos como el IPC.

Cláusula de cliente favorecido

Para entendernos, esto consiste en que si el Banco, por medios lícitos y acreditables, se entera de que por los mismos servicios la Empresa Tecnológica está cobrando menos a un tercero, el Banco exigirá que se le cobre ese precio.

Benchmarking

Es una cláusula muy complicada de negociar, y que básicamente consiste en, una vez transcurrido cierto tiempo, se hace una comparativa de precios en el mercado con competidores para, en su caso, obtener la mejor oferta. En la práctica es una cláusula muy difícil de negociar.

Límite de responsabilidad económico

Siempre existe. Es común en este tipo de contratos, aunque es negociable todo.

Regulación de la devolución del servicio

Lo importante es devolver el “control” sobre la estructura tecnológica. Por tanto, se debe redactar un plan de retorno adecuado que permita la continuidad de los servicios sin interrupción.

Resolución anticipada

Puede ser por mutuo acuerdo o por incumplimiento. Se deben definir los niveles de  incumplimiento para establecer la indemnización.

También se pacta quién corre con el gasto de la devolución del servicio.

Contrato de desarrollo a medida de programas de ordenador

Aquí debemos tener claro si estamos regulando una prestación de servicios o un arrendamiento de obra, ya que se puede pedir un resultado concreto.

Se pueden dar dos situaciones:

1.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software desde cero y  específico para él.

2.- Cliente que quiere que una empresa tecnológica desarrolle un software ya creado.

En ambos casos, se adapta al cliente y se produce un resultado que crea un software, o modifica o añade algo al software existente.

Por tanto la empresa tecnológica ha de producir un resultado, y en este sentido debemos partir de unas bases:

1.- ¿Qué queremos que haga el software?

2.- ¿Es un arrendamiento de obra o de servicios, o la mezcla de ambos?

3.- Si es un software a medida, tener en cuenta que el análisis funcional y el analista son básicos.

En cuanto al objeto del contrato, es importante definirlo con el máximo de detalles, sobre todo a nivel técnico. Esto beneficia a ambas partes:

A la empresa tecnológica porque así tiene claro su objetivo y hasta dónde debe realizar su trabajo sin que se le pueda exigir más allá por un precio cerrado.

Al cliente porque así sabe qué es exactamente lo que se le va a desarrollar y lo que puede exigir conforme al precio pactado.

Si se solicita más de lo acordado, lo más adecuado es crear un anexo o incluso un nuevo contrato que regule todas las nuevas circunstancias.

La empresas de consultoría nos podrán ayudar a realizar este análisis funcional, sobre todo si el software se crea desde cero.

También conviene regular un calendario de Fases de realización del objeto / proyecto en cuestión. Se trata de hitos y pautas para controlar el trabajo y los plazos.

Hay 2 sistemas básicamente:

1.- Las fases se van aceptando una a una mediante actas. Si defiendes al cliente, esta es la mejor opción.

2.- Se aceptan tácitamente si en el plazo de X días ninguna de las partes se manifiesta. Si defiendes a la empresa tecnológica, esta es la mejor opción.

Muy importante: Según el Código civil, lo entregado y pagado, se entiende por aceptado.

Es común igualmente establecer Penalizaciones si los hitos o plazos de entrega no se cumplen a tiempo. Se puede realizar mediante tablas orientativas sobre hito/plazo/penalización, que irá en aumento cuanto mayor sea el retraso, pudiendo incluir un plazo máximo de retraso que da lugar a la extinción del contrato por incumplimiento.

Aquí es importante regular los casos en los que las partes no se ponen de acuerdo, regular el escalado de la cuestión de los jefes de proyecto a los responsables superiores, etc, para evitar la terminación del contrato con lo que todo ello conlleva (gastos, indemnizaciones, pleitos…).

Siempre se debe regular la Confidencilidad y la protección de datos de carácter personal, tanto para una parte como para la otra.

Garantía y RC: Se suele otorgar un periodo de garantía o de prueba de un año o dos, en el que la empresa tecnológica debe velar por el buen funcionamiento del software, solucionando posibles incidencias.

Desplazamiento del personal: Es muy común en estos contratos que el personal de la empresa tecnológica se tenga que desplazar habitualmente a la sede del cliente, por lo que es muy conveniente dejar bien claro que la relación es exclusivamente mercantil, y nunca laboral, por las implicaciones que esto podría tener para el cliente, sobre todo. Igualmente conviene cuidar a tu analista si eres la empresa tecnológica, y evitar la “fuga” de talentos al cliente.

Se debe evitar la cesión ilegal de trabajadores, por tanto, en el contrato siempre hablaremos de “perfiles”, no de personal, o de trabajadores, e indicando que las instrucciones de trabajo las recibe su empresa tecnológica, no del cliente.

Responsabilidad: En el sector está muy aceptada la limitación de responsabilidad a una cuantía determinada. Los pactos pueden variar mucho. Por ejemplo: precio del contrato.

Propiedad intelectual e industrial

Si no se regula o no se pacta nada, se entiende que la propiedad intelectual es para la parte que realiza el esfuerzo creativo (en este caso la empresa tecnológica). Por tanto, si quieres adquirir esta propiedad como cliente, deberás pactarlo expresamente.

En este punto pueden producirse 3 casos básicamente:

1.- Si se trata de un software ya creado y standard, la empresa tecnológica conserva la propiedad intelectual.

2.- Si es un software ya creado pero con modificaciones, la empresa tecnológica podría conservar la propiedad intelectual, pero ceder o no las modificaciones realizadas para que el cliente continúe desarrollando su programa.

2.- Si hay desarrollo integral o adicionales, puede que el cliente desse adquirir la propiedad intelectual, o incluso ser compartida por las partes, y que luego ambas desarrollen el software por caminos diferentes.

Aquí, la empresa tecnológica tratará de proteger su “know-how”, obviamente.

Aunque el trabajo lo realiza la empresa tecnológica, conviene también regular ciertas obligaciones del cliente, que no se reducen al pago. En este caso hablamos de efectiva colaboración, que permita el acceso a información , instalaciones, documentación, etc…

Consejo: Intentar que el jefe de proyecto o analista del mismo no abandonen durante la ejecución del contrato, puesto que son los “directores de orquesta” del proyecto. Se puede establece que en caso de abandono, el contrato se extinga, sin perjuicio de la indemnización que por daños y perjuicios al cliente le pudiera corresponder.

Contrato de mantenimiento de hardware y software

Es un contrato de prestación de servicios.

El objeto por tanto es el mantenimiento tanto del hardware como del software.

Es básico indicar lo siguiente:

1.- ¿Qué servicios incluye? Mantenimiento, actulización anual o semestral, corrección de errores, averías…

2.- Tipos de mantenimiento:

1.- Correctivo: corregir errores del hardware y el software.

2.- Adaptativo: entrega de nuevas versiones del software.

3.- Evolutivo: Desarrollo de nuevas funciones del software. Cuando el mantenimiento es evolutivo, por su complejidad, suele ser un contrato aparte.

3.- Plazos de respuesta y resolución de problemas

Aquí se suele hablar de «Niveles de servicio» ó SLA (service level agreement). Estos niveles definen la calidad de la prestación del servicio, horarios, tiempo de respuesta, prioridades, plazo de resolución. Aquí lo importante es regular dos plazos:

1.- ¿Cuanto tarda el prestador en decirme que ya es consciente del problema que le he comunicado?

2.- ¿Cuánto tarda el prestador el solucionármelo?

Obviamente también conviene regular cómo comunicar estas incidencias.

Ejemplos:

Error crítico: prioridad máxima, respuesta inmediata.

Error medio / sensible: prioridad media, respuesta en 5 horas

Casos residuales: Prioridad baja, respuesta en 24 horas.

Es básico definir qué se considerará error crítico.

4.- Obligaciones del Usuario

Incluir el éste debe utilizar el programa conforme el manual de instrucciones del hardware y software, no modificarlo, no utilizar para otros fines que los indicados, obligación de hacer copias de seguridad.

5.- Garantía y responsabilidad civil

Hardware: 2 años conforme Ley.

Software: es un intangible, por lo que las partes deben regularlo. Normalemnte se da un año o dos de garantía para reparaciones del día a día.

Contrato de distribución de software

Este contrato regula lo mismo que el anteriormente comentado, pero sólo se cede el derecho a distribuirlo.

Exclusiva: A veces se cede la distribución en exclusiva, o se reparte por sectores. Las grandes empresas tecnológicas que quieren distribuir su software a nivel mundial, suelen “repartir” el mundo en tres partes:

1.- LATAM (Latinoamérica)

2.- EMEA (Europa, Oriente Medio y África)

3.- APAC (Asia y Pacífico)

En estos casos, para cada zona se elige un distribuidor diferente, de manera que geográficamente se limita la distribución.

Obligaciones para el distribuidor: En este tipo de contratos, lo básico es exigir al distribuidor unos resultados mínimos, que, de no llevarse a cabo, producirán la resolución del contrato.

Derechos del distribuidor: Aunque no suele aparecer en los contratos, y menos en los de las grandes empresas tecnológicas cuyos contratos son de adhesión, la jurisprudencia y doctrina admite abiertamente la indemnización por clientela a favor del distribuidor, una vez se termina el contrato.

El “know how” que se transmite al distribuidor. La empresa tecnológica debe proteger esta información, no sólo en relación con el software, sino a los procedimientos internos, formas de operar, etc, propias de la empresa tecnológica. Por ello, se firman cláusulas de confidencialidad.

Muchas veces la distribución de software lleva aparejada una serie de prestación de servicios. Es decir, el distribuidor puede ser a su vez es prestador de servicios. Por tanto, es muy importante definir bien qué servicios se prestarán, cómo se prestarán, si será necesario el acceso al código fuente del software por parte del distribuidor/prestador de servicios.

Ejemplo: Lo habitual es que una empresa tecnológica (por ejemplo Oracle) firme un contrato de distribución con un “Implantador”, y éste a su vez firma con el cliente final (por ejemplo una empresa que quiere un software ERP que le haga la contabilidad) un contrato de Licencia de Uso asociado a una prestación de servicios de software a medida.

¿De qué servicios estamos hablando?

Suelen ser: instalación del software, servicios de mantenimiento, resolución de errores, incidencias o problemas, actualizaciones, etc.

Habitualmente se habla de dos niveles de mantenimiento:

–         Mantenimiento de primer nivel: Son los servicios que pueden ser llevados a cabo por el Implantador, y normalmente aquí se engloban problemas menores del día a día, casos simples.

–         Mantenimiento de segundo nivel: Sólo puede ser solucionado por el propietario del software (la empresa tecnológica). Esto es porque es necesario acceder al código fuente y a otra información tan privada y confidencial que no se da acceso al implantador. Suelen ser casos complejos.

La propiedad intelectual debe también regularse en el propio contrato: Lo lógico es que la conserve en su totalidad la empresa tecnológica propietaria del software. El derecho de Transformación es un punto clave del contrato. Si el Implantador, a la hora de prestar servicios debe acceder al código fuente, además de regular la confidencialidad, se deberá indicar que toda modificación o transformación del software será propiedad de la empresa tecnológica propietaria del software, ya que si no pactamos nada, la propiedad intelectual de lo transformado podría ser para el Implantador, y esto es un gran riesgo.

Auditoría: De cara a comprobar los resultados mínimos exigidos al distribuidor/implantador, se suele pactar un derecho a auditar a éste, que generalmente paga la empresa tecnológica, salvo que los resultados evidencien que el implantador no está revelando resultados correctos.

Contrato de cesión de derechos de explotación de un software

Cuando un programador/empresa tecnológica crea un software para un cliente, puede transmitir los derechos de explotación del mismo.

Para ello, es muy importante ser muy específico en los derechos que se transmiten, y que según la LPI son cuatro:

1.- Distribución

2.- Transformación

3.- Reproducción

4.- Comunicación pública

Si no se dice nada, entramos en un terreno muy pantanoso, ya que la Ley indica que se interpretará la cesión conforme acordaron las partes en el momento de la transmisión, lo cual es muy indeterminado y difícil de probar.

El art. 8 de la LPI es el único caso que contempla que una persona jurídica pueda ostentar derechos morales de autor (obra colectiva), y los derechos de explotación corresponder al coordinador y el que «edita y divulga» el software.

«Se considerá obra colectiva la creada por la iniciativa y bajo la coordinación de una persona natural o jurídica que la edita y divulga bajo su nombre y está constituida por la reunión de aportaciones de diferentes autores cuya contribución personal se funde en una creación única y autónoma, para la cual haya sido concebida sin que sea posible atribuir separadamente a cualquiera de ellos un derecho sobre el conjunto de la obra realizada.

Salvo pacto en contrario, los derechos sobre la obra colectiva corresponderán a la persona que la edite y divulgue bajo su nombre.»

Es importante indicar la duración de la cesión. Si no se dice nada, serán 5 años de duración. Si queremos que sea lo más indeterminada posible, que es lo común, debemos indicar que la duración será la máxima permitida por Ley (vida del autor más 70 años tras su muerte).

También es importante indicar el ámbito geográfico. Si no se pacta nada, será sólo España. Lo ideal: ámbito mundial.

Igualmente conviene indicar con todo detalle en qué términos se cede un software:

1.- Software concreto, con todas sus versiones o no, actualizaciones….

2.- Si está inscrito en el Registro de la Propiedad Intelectual, conviene hacer referencia a esto para que quede claro y conciso qué se está cediendo, o si está en acta notarial también.

La exclusividad también debe regularse: Si no se pacta expresamente, no existe exclusividad y la cesión se desvirtúa. Es decir, que nuestra inversión puede ser un desastre puesto que el Software podrá ser explotado por otros. La cesión en exclusiva pactada expresamente incluye al cedente salvo excepciones pactadas.

El alcance de la cesión también debe ser regulado, indicando que se entrega el código fuente completo, documentado y listo para poder seguir desarrollándolo. Aquí un técnico informática (analista, porgramador, ingeniero) podrá ayudarnos a concretar bien el texto para que la cesión sea útil.

Igualmente se puede regular la competencia.

Nuevos gTLDs: Nuevos Dominios genéricos de primer nivel.

A partir de 2012, se iniciarán los procesos de solicitudes de dominios genéricos de primer nivel.

Es decir, que ya no sólo existirán .com, .es, .org, .cat, .uk, etc…, sino que las organizaciones, y sobre todo las empresas, podrán adquirir dominios tales como .madrid, .sony, .twitter, etc…

El proceso para su solicitud será largo, la ICANN habla de más de un año, y de un coste aproximado de 150.000 dólares americanos. Además, la ICANN deberá valorar si se otorga o no un dominio de este tipo por la infraestructura que supone su mantenimiento a nivel técnico, legal, comercial, etc…

De aquí, no cabe duda que saldrán nuevos modelos de negocio. Sólo nos cabe esperar…

Os dejo un video explicativo en castellano publicado en la página de la ICANN:

Nuevos dominios de primer nivel.

Conferencia (in English).