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El 25-S. Los supuestos delitos de los manifestantes.

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El día 25 de septiembre de 2012 en Madrid, en concreto en las calles aledañas al Congreso de los Diputados, y a raíz de una manifestación convocada por la llamada Plataforma del 25-S, se detuvo a más de una treintena de personas, manifestantes o no (aún está por determinar), por supuestamente atentar contra la policía y/o el Congreso de los Diputados.

Entre los delitos imputados a los mismos, encontramos básicamente dos (según un supuesto atestado policial filtrado a la prensa):

El primero lo contempla el artículo 550 y siguientes del Código Penal, el cual hace referencia a la intimidación grave o resistencia activa – también grave – por parte de los manifestantes contra los antidisturbios. Para este caso, se establece una pena de prisión de dos a cuatro años y multa de tres a seis meses si el atentado fuera contra autoridad, y de prisión de uno a tres años en los demás casos.

Como agravante se contempla si el atentado se produce contra un miembro del Gobierno, de los Consejos de Gobierno de las CCAA, Congreso de los Diputados, Senado, etc., estableciéndose una pena de prisión de cuatro a seis años y multa de seis a doce meses.

En este sentido, habrá que atender a lo que la jurisprudencia considera como resistencia o intimidación “grave”, ver si se produjo un enfrentamiento basado en la defensa por una actuación policial desproporcionada, etc.

Pero lo complicado para el Fiscal que acusa en este caso es poder acreditar que el detenido atentó contra los policías, lo cual, si no hay un video clarificador u otra prueba clara, será realmente muy complicado que prospere.

En cuanto al segundo delito del que se ha hablado, parece referirse al contemplado en el artículo 494 ó 495 del Código Penal, si se considera que portaban armas o instrumentos peligrosos. En este último caso, el Fiscal habrá de demostrar muchos puntos que le complican su labor acusadora:

1.- Debe acreditar que los detenidos portaban armas (dudo que alguno llevara) u otros instrumentos peligrosos. ¿Una lata de cerveza vacía es peligrosa? ¿Una piedra? Pues depende de muchos factores. No creo que este artículo esté en nuestro Código penal por este tipo de acciones.

2.- Debe acreditar que la intención de los detenidos era penetrar en las sedes del Congreso. Realmente muy complicado. Nadie estuvo a menos de 200 metros del Congreso.

3.- Debe acreditar que el detenido iba a presentar en persona (o colectivamente) peticiones. Igualmente complicado.

En definitiva, y como siempre, dependerá de cada caso podremos valorar si realmente hubo comisión de algún delito, o meras faltas, o incluso defensa propia o una desproporcionada actuación policial.

Lo que no termino de entender es eso que la policía escribe en su atestado distinguiendo  “radicales” de manifestantes. Lo que había es indignación, y la reacción que se produce en una masa que está siendo apaleada es la de contestar. Eso no es radicalidad, se llama ser humano, del verbo “to be”. Esto significa que ¿si se acredita que los detenidos no eran “radicales” es que la policía ha vuelto a errar? Es más, ¿qué significa exactamente ser radical para la policía, ir encapuchado y llevar banderitas rojas? ;)

Carta abierta a Wert, por David Bravo

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A continuación encontraréis la carta que David Bravo a remitido al ministro Wert en relación la llamada Ley Sinde-Wert, que me parece muy clara y acertada (la carta, no la «Ley»).

«Excelentísimo Sr. Ministro:

Quizá me conozca. Soy un abogado que se hizo relativamente conocido porque mientras mis compañeros hacían cosas sin importancia como hablar en el Congreso o en foros de renombre internacional yo salí en la tele debatiendo con Merche y María del Monte. Después de este debate contra el dream team y con el que toqué techo en mi carrera profesional, seguí dedicándome a dar mi visión sobre una nueva forma de entender la propiedad intelectual y a defender esa concepción en los tribunales. Para que se sitúe y pueda encasillarme con facilidad, le diré que algunos me consideran el típico abogado friki. Ya no sé por qué clase de prejuicio, no sé si es porque llevo gafas, porque tengo un blog o porque digo que mi toga me da más 3 de destreza.

El motivo de la presente es comentarle algunos aspectos de la conocida como Ley Sinde que usted ha terminado por impulsar definitivamente. Quiero contarle mi experiencia profesional para que pueda entender hasta qué punto esta norma se burla del sistema jurídico que hemos construido durante décadas.

Mis observaciones sobre la Ley Sinde-Wert son las siguientes:

1.- No hay juez que decida.

Déjeme explayarme en esta cuestión, por favor. Verá, desde el año 2006 vengo defendiendo junto a otros compañeros que un enlace no supone una infracción de un derecho de propiedad intelectual. No voy a entrar en detalles jurídicos para no aburrirle pero, básicamente, la razón es que un enlace no supone la copia ni la puesta a disposición de una copia de una obra intelectual y la ley exige una u otra de esas acciones para que exista vulneración. Los jueces comenzaron a darnos la razón en múltiples resoluciones, reconocidas ya como doctrina mayoritaria por el propio Consejo General del Poder Judicial. Ni que decir tiene que estas resoluciones molestaron a la industria, que llevaba años intentando que prosperasen sus denuncias contra páginas de enlaces en una operación que llamaron pomposamente como la más importante contra la piratería en toda Europa. Pese a la excitación de la industria, esa operación quedó en nada y los jueces no llevaron los asuntos ni a juicio por lo claro que tenían que la actividad denunciada no era delictiva.

La industria, enfadada con los jueces, comenzó a sugerir que estos carecían de toda preparación porque sus postulados jurídicos no coincidían con los sostenidos por David Bisbal. Tras perder también los recursos y opinar que fue debido a, y cito literalmente, una muestra más de la ignorancia que reina en nuestro país sobre propiedad intelectual, la industria comenzó a presionar al anterior gobierno para que impulsara la que ahora se conoce como Ley Sinde y de la que usted es corresponsable.

El gobierno anterior no se anduvo con chiquitas y harto de hacer de intermediario, fue por la vía rápida y nombró Ministra de Cultura directamente a la presidenta de la Academia de Cine. La Ministra, como usted sabe, impulsó la Ley que lleva su apellido y que, básicamente, consiste en que ahora quien decide sobre si una de esas webs vulnera o no la propiedad intelectual no son los jueces, que no daban ni una, sino una Comisión del propio Ministerio de Cultura, que en su día aplaudió las detenciones.

El truco de quitar de en medio al árbitro y poner a uno de la casa era tan burdo que la gente, menos tonta de lo que ustedes y Jorge Javier Vázquez presumen, se indignó por el atajo tomado. Fue entonces cuando la Ministra Sinde aseguró a través de todos los medios de comunicación que, en atención a las protestas, introducirían un juez para que decidiera. Pero no era cierto. Introdujeron a un juez pero únicamente para que ejecutara una decisión ya tomada por otros y además solo en el caso de que la web en cuestión se negara a cumplirla voluntariamente. Lo advertimos, pero nadie nos hizo caso.

Antes era una discusión teórica pero ahora se lo puedo decir con el aval que da la práctica: en el día en el que escribo estas líneas he recibido una resolución definitiva de la Comisión Sinde y puedo asegurarle que no he visto un juez por ninguna parte. El reglamento ya dejaba claro este punto para el que quisiera leerlo pero por desgracia los periodistas no quisieron porque para explicarles lo que decía la ley ya les tenían a ustedes, conocidos por su inquebrantable compromiso con la verdad.

¿Con qué clase de radicales de la industria se han reunido ustedes para que les convenzan de que es una buena idea quitar de en medio a los jueces que no les dan la razón? ¿En serio les convenció alguien como el abogado de EGEDA que dijo que haciendo un paralelismo con los que descargan está de acuerdo con la frase de Mcarthy de que «un solo comunista en el Senado es demasiado»? O el expresidente de la Coalición de Creadores y máximo impulsor de la Ley Sinde que dijo en un estado de excitación friki sin parangón que él representa «el lado oscuro de la fuerza de la industria cultural de este país». ¿Este es el tipo de persona que se sienta en una reunión y les convence a ustedes? La verdad, yo no es solo que no me los tomaría en serio es que ni siquiera me sentaría en la misma mesa que ellos sin mi pistola de dardos paralizantes.

2.- Hablar con la Comisión Sinde apenas es posible.

No solo no hay juez que decida, sino que alegar ante la Comisión Sinde es sumamente difícil. Resulta que ustedes, que son muy modernos, han pensado que nos ponía en la vanguardia prohibir que presentemos nuestras alegaciones en obsoleto y anticuado papel para que todos los trámites se hagan a través de internet. Eso estaría relativamente bien si, al menos, el sistema funcionara a la perfección pero creáme que no es así. He pasado noches en vela para superar todas las pruebas, enigmas y puzles que han puesto a mi paso para conseguir realizar el envío de escritos. Me pareció un gran reto a superar, por ejemplo, ese de adivinar que mis escritos no se podían enviar porque mi firefox estaba demasiado actualizado. Maravilloso. El problema no es que su sistema está anticuado, el problema soy yo, que voy de modernito. También envié mis alegaciones a través de su web y me las rechazó porque tienen algo así como un limitador de caracteres. ¿Un procedimiento sin juez que además cuenta el número de caracteres para que no me enrrolle? A eso le llamo yo derecho a la defensa. De todas formas creo que su limitador de caracteres da demasiada manga ancha y todavía nos deja hablar demasiado. Creo que en la próxima versión deberían adaptarse definitivamente a las modas y obligarnos a defendernos de las acusaciones de la industria por medio de un tweet.

3.- ¿Quienes integran la Comisión Sinde?

Aunque parezca mentira, todavía no sabemos quién compone esa Comisión secreta que está decidiendo sobre nuestros asuntos. He preguntado, he ejercido mi derecho a conocer a quién me estoy dirigiendo, quién lee mis escritos y decide sobre ellos, pero nadie me ha contestado, saltándose así lo dispuesto en la ley. Como comprenderá es indispensable saber quién está en la Comisión, no solo para poder ejercer nuestro derecho a recusar a aquellos que detectemos tienen interés en el resultado del procedimiento, sino incluso para adaptar el tono de nuestro discurso en función de sus conocimientos. Dado que el reglamento ni siquiera impone el requisito de que los miembros de la Comisión sean juristas titulados, es lógico que nos interese saber si aquellos a los que estamos hablando entienden una sola palabra de lo que estamos diciendo. Cuando dicen que en la Comisión hay funcionarios con conocimientos en la materia, ¿a qué se refiere? ¿Se refiere a un especialista en la materia, a alguien que está al menos licenciado en Derecho o más bien significa que se sienta allí Pilar Rahola, que seguro que de esto también sabe? No me entienda mal, estoy seguro de que habrán escogido a los mejores en función de su verdadera valía, que esto no es tan fácil como llegar a ser tertuliana de TVE, pero aun así necesitamos sus nombres.

4.- Su Ley no sirve para nada.

Dice usted que una ley de propiedad intelectual queda obsoleta a los tres meses. Yo soy de aquellos que piensan que si para conseguir que la gente no descargue música tienen que sacar una ley nueva cada tres meses, entonces es que es el momento de pensar en otra cosa. Sí, soy un radical.

Además pienso que una Ley de Propiedad Intelectual efectivamente queda obsoleta a los tres meses. Pero no a los tres meses de entrar en vigor sino a los tres meses desde que ustedes se sientan y empiezan a pensar en ella. Cuando entra en vigor ya hacía tiempo que no servía para nada y que internet ya estaba en otra cosa. De verdad, saquen bandera blanca y empiecen a pensar en un sistema de remuneración para paliar los efectos de las descargas y no en el ya demostrado inexistente mecanismo legal para frenarlas.

Su ley no puede ser más inútil. Le pondré un ejemplo: una entidad de gestión inicia el procedimiento y para ello aporta toda clase de documentos con alegaciones y pruebas de titularidad sobre obras. Han pasado seis meses y todavía no hay resolución. ¿Que qué pretenden con todo esto? ¿A qué aspiran? A que la web retire tres enlaces. Haga cuentas y verá que no salen. Han apartado a los jueces, han vulnerado o como mínimo inquietado nuestro derecho a la defensa, ponen en riesgo la libertad de expresión, y todo para nada. ¿Cuál es el plan ahora de sus brillantes asesores de la industria? ¿Otra ley dentro de tres meses? ¿Las van a ir publicando trimestralmente? ¿Hay algún sitio en el que poder suscribirnos para que nos lleguen todos los números?

Déjeme despedirme con una adaptación que he hecho de un cuento que oí una vez a un grupo de teatro. Con él pretendo resumirle brevemente lo que es la Ley que popularmente lleva su nombre, para que sepa bien debajo de qué norma está usted firmando. Dice así:

La industria del copyright movió un dedo y se enviaron cartas advirtiendo de acciones legales. Cuando las cartas se ignoraron, la industria movió un dedo y se interpusieron las acciones judiciales. Cuando los jueces resolvieron en favor de denunciados y demandados, la industria movió un dedo y se recurrieron las resoluciones. Cuando volvieron a perder en los juzgados, la industria movió un dedo y desaparecieron los jueces.»

Link de la carta hecha pública por el propio David Bravo, aquí.

El debate de la neutralidad de la red va a la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones)

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«El enemigo de mi enemigo es mi amigo.» Esta es una manera de entender la propuesta más reciente de la ETNO (Asociación europea de operadores de redes de telecomunicaciones) a la UIT (Unión Internacional de Telecomunicaciones) para regular la posibilidad de crear una Internet de “varios niveles”. ¿No estaban los operadores de telecomunicaciones en contra de una mayor regulación, sobre todo dentro de un marco global, tales como la UIT? Las apuestas aumentan: exigir a la UIT que se permitan excepciones a la neutralidad de la red puede impedir que los reguladores nacionales establezcan lo contrario!

En su entrevista con CNET, Luigi Gambardella, presidente de la junta ejecutiva de la ETNO, explica claramente el principio propuesto en el tráfico de Internet de que ‘la parte remitente paga’. Gambardella explica: «… los operadores tienen libertad para negociar acuerdos comerciales más allá de lo posible. Estos acuerdos comerciales se basan en el valor de la información, no en los bits. “

El concepto de Internet de varios niveles, la neutralidad de la red, y los precios

Para intentar que grandes proveedores de contenidos como Google, Facebook, o Hollywood paguen una tasa por la utilización de la infraestructura de telecomunicaciones y así llegar a sus clientes (y ganar fortunas), los operadores proponen introducir “la capa de negocio” de Internet, es decir, servicios especiales con una calidad que vaya más allá del principio del mejor esfuerzo, que es la norma actual en Internet. Para mantener una Internet abierta, argumentan, esta capa de negocio se ejecuta en paralelo con el «nivel económico», es decir, la Internet tal y como la conocemos ahora, que se mantendría sin cambios y con base en el principio del mejor esfuerzo.

Las propuestas sobre una Internet de varios niveles han estado en el centro del debate sobre neutralidad de la red durante años. La ETNO ha estado impulsando esta idea junto con otros grandes operadores de todo el mundo. La capa de negocio también se ha propuesto, en el sentido de crear nuevos servicios en línea, por parte de Verizon y Google en su propuesta de un marco legislativo para una Internet abierta en 2010.

La oposición de las comunidades de Internet ha sido siempre muy fuerte y clara. La Electronic Frontier Foundation (EFF), en su análisis de la propuesta de Google y Verizon, señaló que la propuesta de «servicios adicionales en línea … podría ser la excepción que confirma la regla de la no discriminación».

Gambardella sostiene que la Internet de varios niveles puede dotar al usuario de más opciones:

“Al final, el cliente tendrá más opciones. Es como si viaja en clase turista. Pero, ¿por qué no permitir también las business class, clases “premium,” para diferenciar el servicio? Hay más opciones. El cliente decide lo que es mejor para él. “

Sin embargo, al tener asientos “business class” y otros más económicos que van a través de la misma red, y compartir el mismo ancho de banda total disponible, es probable que el nivel económico sea el que salga perjudicado en caso de congestión. O bien, para continuar con la analogía del avión, Gambardella dice: hay un número limitado de asientos económicos y otros business class en un avión, y ningún asiento irá a la clase turista si hay una mayor demanda de ellos en comparación con la demanda de asientos business, ergo, los asientos económicos se verán afectados. Además, el argumento de que habrá «más opciones» se torna vago o incierto en la era digital, como he argumentado en uno de mis blogs anteriores: ¿la gran mayoría de usuarios puede realmente tomar decisiones informadas y significativas, y decidir qué es lo mejor para ellos?

Por otro lado, y no por ello menos importante, la comunidad de Internet está pidiendo a los operadores que sean más creativos e innovadores en la construcción de nuevos modelos de negocio, en lugar de encontrar formas fáciles de coger un trozo del pastel de los ingresos de los proveedores de contenidos. En su excelente post “Carriage vs Contents”, Geoff Huston explica el conflicto de décadas entre operadores de telecomunicaciones y los proveedores de contenido, y en quién debe dinero a quién: desde ‘Tú nos debes dinero!’ A ‘No, eres tú quien nos debe dinero » y viceversa.

La propuesta de la ETNO, más allá de pedir una Internet de varios niveles, también sugiere un cambio fundamental en el modelo económico de Internet a través del principio de «la parte remitente (la que envía), paga», explicando cómo los ingentes ingresos de la industria de contenidos se podrían distribuir así, entre los operadores. Este nuevo clamor de «que nos debe dinero!” ha provocado una fuerte oposición de las empresas líderes de Internet líder en los EE.UU., incluyendo Verizon, y también el gobierno de los EE.UU. Sería necesario un post aparte para discutir los aspectos económicos de la propuesta, así que no voy a entrar en detalles.

Regular o no regular

La propuesta de ETNO se presenta como una enmienda al Reglamento de las Telecomunicaciones Internacionales (RTI), el tratado que determina cómo los servicios internacionales de telecomunicaciones operan a través de las fronteras. Este Documento de la UIT se va a actualizar en la Conferencia Mundial de Telecomunicaciones Internacionales (CMTI) en diciembre (Dubai), por primera vez desde que fue desarrollado en 1988.

Las controversias en torno a la CMTI y las modificaciones de la ITR han estado rondando los foros mundiales de diplomacia y política desde hace varios años, ganando intensidad a medida que nos acercamos a la reunión de Dubai. La posición varía desde los países más desarrollados se oponen a la UIT a extender su mandato a través de Internet, a la mayoría de los países del sur, que abogan por la búsqueda de una mayor influencia sobre la regulación de Internet bajo el paraguas de la UIT. Los Negocios en Internet – especialmente los dominantes de EE.UU. y proveedores europeos de contenidos y los operadores de telecomunicaciones – han estado casi unánimemente en contra de una mayor regulación, tanto a nivel local como a nivel mundial para ellos, dando más voz a la UIT, que significaría la globalización de la gobernanza de sus modelos de negocio y los mercados.

Ahora, es la asociación europea de operadores de telecomunicaciones quien se propone que la UIT extienda su mandato para permitir que los operadores negocien acuerdos comerciales más allá del principio de mejor esfuerzo – es decir, introducir una capa de negocio a través de Internet. En efecto, como las comunidades de usuarios dirían, ETNO propone que las nuevas normas mundiales de telecomunicaciones permitan excepciones al principio de neutralidad de la red.

Este movimiento, de hecho, es bastante lógico: si existiera un tratado global que permitiera crear varios niveles en Internet, los reguladores nacionales tendrían mucho menos espacio de maniobra para proteger el principio de neutralidad de la red. Debido a la presión de las comunidades de Internet a sus gobiernos y los reguladores de línea para proteger una Internet abierta, varios Estados ya han incorporado el principio de no discriminación en sus actos políticos – incluyendo los EE.UU., Noruega, Países Bajos, y otros (como ya he informado anteriormente), pero para la ETNO, esto puede ser el medio para el fin de esta tendencia.

Gambardella (@lgambardella) a través de Twitter confirma que mediante esta propuesta la ETNO quiere evitar cualquier regulación más en Internet. En su entrevista con CNET, en la que justifica el enfoque de la ETNO con el proceso de la UIT, reconociendo la ITR como principio de alto nivel, una especie de «constitución» mundial, y explica los motivos:

Porque lo que puede pasar es que en un año, o dentro de dos años, algún Estado tal vez pida introducir alguna limitación al “nuevo” Internet. Así que, básicamente, la paradoja es que nuestra propuesta es impedir que algún estado miembro pueda regular aún más Internet.

Huelga decir que, esta propuesta plantea un montón de oposiciones no sólo de los EE.UU., sino también desde la UE, que ha anunciado claramente que su posición será la de oponerse a cualquier intento para extender las regulaciones de la UIT para el enrutamiento del tráfico contenidos de Internet. Más importante, los operadores compañeros de ETNO de los EE.UU., como Verizon y AT&T, también plantearon serias dudas sobre esta propuesta – tanto porque están, en principio, en contra de que se amplíe el mandato de la UIT a través de Internet, como porque están en contra de los nuevos modelos económicos que sugieren la ETNO y que probablemente afectarían a los actuales negocios estadounidenses dominantes.

«El enemigo de mi enemigo es mi amigo». ETNO ha decidido luchar contra el Reglamento nacional / regional (encarnado por los gobiernos y reguladores europeos) a través del enemigo del enemigo .

– La regulación global (encarnada en la UIT), lo que es un cambio de sentido en el complejo de múltiples partes interesadas en las relaciones dentro del proceso de la política global de las TIC. Con su gran cantidad de actores influyentes,
la diplomacia contemporánea es cada vez más complejo e impredecible, ¿no es así?

Traducción no oficial (pido disculpas por los errores) del artículo de Vladimir Radunovic. Link del artículo original completo:

http://www.diplomacy.edu/blog/net-neutrality-debate-goes-itu-wcit

¿Ha muerto el derecho de autor?

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No tendrás que buscar mucho en Internet para encontrar múltiples opiniones que afirman que el copyright, en derecho de autor, está muerto, o casi. Hoy mismo, la revista Fortune ha publicado un artículo acerca de cómo Megaupload ha supuesto ya el “crepúsculo de los derecho de autor”, frase ya utilizada por la revista Forbes en un artículo aún más amplio el noviembre pasado.

Otras opiniones son más contundentes al respecto, tal y como señala la web Digital Journal’s en su artículo titulado “Op-Ed: Copyright is Dead – Time to Sign the Death Certificate“ (“El derecho de autor ha muerto: es el momento de firmar el certificado de defunción”), buscando un rescate para las industrias de la creatividad supuestamente afectadas por la piratería. Otras blogueros y escritores han adoptado un enfoque similar, afirmando que los derechos de autor está muerto o moribundo, al menos en su sector.

Mientras que los derechos de autor todavía tiene sus partidarios que creen que no es todavía el momento de tirar del enchufe, incluyendo artículos en The Guardian, o Harvard Business Review, e incluso de Forbes, parece que está de moda afirmar que los derechos de autor han muerto.

El debate ciertamente no es nuevo, en 1993, hace ya casi 20 años, l revista Wired publicó un artículo titulado “Is Copyright Dead on the Net?”. Este artículo fue publicado en el momento en que muchos de los mayores usuarios de Internet ni siquiera habían nacido, y sólo un pequeño grupo de personas hacía uso de una Internet muy diferente a la de hoy.

Sin embargo, todos estos comentarios no reflejan la realidad. Los Derechos de autor no están muertos y no se están muriendo. Decir esto, como tal, es un sinsentido similar a decir que «El rock está muerto» o «El arte está muerto«.

Aunque esas declaraciones pretenden obtener una gran cantidad de atención, no proporcionan una gran cantidad de información útil y, en realidad, no se justifica su afirmación.

Las dos teorías de la Muerte del Derecho de Autor

Cuando se trata de «la muerte del autor», se forman dos puntos de vista

La perspectiva tecnológica: La tecnología de Internet hace que la copia sea muy fácil de llevar a cabo, y muy difícil de eliminar, y que es imposible hacer respetar los derechos de autor desde un punto de vista práctico, haciendo que la Ley sea discutible.

La perspectiva humana: La piratería y la infracción es algo tan generalizado y tan extendido socialmente que la mayoría de las personas no se preocupan por los derechos de autor y no los respetan o incluso ignoran que están infringiendo, y como tal, la Ley no puede sostenerse.

Ambos enfoques tienen parte de razón. La evolución de la tecnología ha cambiado la naturaleza de la infracción de copyright y hay un fuerte aumento en el número de personas que rutinariamente violan las obras protegidas, en gran parte debido a lo fácil y rápido que es.

Pero, ¿realmente ha muerto el derecho de autor? Pues depende de dónde se encuentre y cómo se defina el término «muerto», pero si atendemos a su acepción más simple, la respuesta es un definitivo «no».

La muerte del Derecho de Autor es una exageración

El problema con las dos teorías anteriores es el tratamiento del derecho de autor como una sola cosa, como si se tratara de un interruptor de luz gigante que se puede encender y apagar.

Pero el derecho de autor no es sólo un derecho, es una colección de derechos, privilegios y excepciones. Mientras que algunos elementos pueden ser vistos como más importantes que otros, hay muchos derechos involucrados que van desde los menos controvertido hasta lo más polémico.

Esto se fomenta por el hecho de que el derecho de autor tiene una larga historia de ser de fácil adaptación. De conformidad con el “Statute of Anne”, éste fue escrito en un momento en que los medios de comunicación sólo usaban la palabra, pero el derecho de autor se ha tenido que ampliar para abarcar las nuevas tecnologías, como el video, el audio y la fotografía, se crean excepciones, como el “fair use” o uso justo para hacer frente a un medio cada vez más democratizado, mucho antes del nacimiento de Internet.

A lo largo de la historia también hubo muchos grandes desafíos para los derechos de autor. La infracción casi siempre ha sido difícil de aplicar, incluido el comercio ilegal en la mítica cassette grabada. De hecho, para muchos titulares de los derechos, la aplicación es en realidad hoy en día más fácil y más práctica de lo que era antes de Internet. Por otra parte, las actitudes hacia los derechos de autor han sido siempre muy diferentes en cuanto los individuos que han sido objeto de la misma. Por ejemplo, mirando hacia atrás, , la campaña de la industria de la música en contra de la grabación casera fue ampliamente ridiculizada.

La verdad es que, aún hoy en día, la mayoría de la gente no piratea el contenido (aunque sea casualmente) y sólo un pequeño porcentaje son verdaderos piratas. Y lo mejor de todo es que los números están mejorando de forma exponencial gracias a los servicios como Spotify y Netflix, que ofrecen alternativas legítimas.

Del mismo modo, un estudio reciente de Creative Commons mostró un amplio apoyo de los derechos de atribución y presentó una opinión conservadora de lo que debería ser definido como “uso comercial”.

En resumen, incluso si asumimos que luchar contra la piratería es una causa completamente perdida, todavía hay muchas áreas de del copyright que permanecen relativamente sin controversia, y son, en general, aplicables.

El derecho de autor puede cambiar (y puede cambiar drásticamente) pero no va a «morir» en un corto plazo.

Conclusión

Al final, los informes de la muerte de los derechos de autor son muy exagerados. Cada vez que alguien dice que X está muerto, por lo general es sólo para llamar la atención. Esto es así para los derechos de autor o para el hip hop, o para cualquier otra cosa que la gente está deseando proclamar como muerta.

La verdad es que cosas como los derechos de autor normalmente cambian, pero rara vez mueren. Pero incluso si todos los líderes mundiales se despertaran una mañana y decidieran que los derechos de autor era una mala idea y que no debería existir, nos llevaría años, si no décadas, para firmar todos los diversos tratados y acuerdos internacionales para eliminar por completo los derechos de autor.

Así que incluso si los días de derecho de autor estaban contados realmente, seguiría siendo una fuerza durante mucho tiempo aún.

Así, mientras que son tiempos difíciles para los titulares de derechos de autor, eso no quiere decir que debería estar escribiendo el obituario de los derechos de autor. Todavía hay mucho más que escribir en la historia del Copyright.

Traducción no oficial del artículo «Is copyright dead?» de Jonathan Bailey.


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Derecho al olvido en Internet.

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El miércoles pasado asistí a una interesante ponencia de D. Lorenzo Cotino Hueso, magistrado y titular de la web Derecho TICs que muchos seguimos.

Fue una ponencia relativamente breve pero igualmente instructiva. En primer lugar, comentó el sector emergente de la protección de datos de carácter personal y la privacidad en general, con la especial conexión que existe con los derechos al honor, intimidad y propia imagen, derechos todos ellos fundamentales, incluido el de la protección de datos de carácter personal.

La tendencia, como digo, es la de reforzar la protección de nuestros datos en Internet, y parece que estamos cayendo en el error de la sobreprotección de los mismos por intereses, generalmente, profesionales.

El derecho al olvido en Internet básicamente radica en nuestro derecho (o nuestro interés) a que no aparezca nuestro nombre y apellidos en los principales buscadores de la red (en España el más usado es Google y es al que haré referencia, pero evidentemente hay otros como Yahoo, Bing, etc…), sobre todo cuando lo que se dice de nosotros puede ser socialmente reprobable: a veces simplemente es una simple sanción de tráfico, pero otras veces puede ser algo más complicado.

Sin embargo, sin perjuicio de esta tendencia a sobreproteger nuestros datos, igualmente tendemos a facilitar datos personales aún más privados si cabe, a través de las redes sociales (me referiré a Facebook por ser la más usada, aunque obviamente en España existen otras de uso masivo) a empresas que adquieren nuestros datos para su propio uso y beneficio (desde fotos a fechas, gustos, nombres, comportamiento en la red, etc…). Todo queda reflejado en Facebook y Google. De hecho, podemos observar cómo el buscador te ofrece unos productos u otros en función de tus búsquedas anteriores, de manera que, dos usuarios poniendo la misma palabra en Google, no tendrían por qué obtener los mismos resultados aún estando en la misma ciudad. Google nos conoce mejor que a nosotros mismos.

La gran pregunta es ¿es posible que nos importe más nuestra reputación o identidad digital que la personal? ¿Somos más celosos de nuestra  intimidad en Google que en la calle? Lo dejaré en manos de los sociólogos.

En el llamado derecho al olvido, entran en juego derechos como la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, privacidad, honor, intimidad, autodeterminación informativa, protección de datos, etc…Por tanto, ¿qué vía legal utilizaremos para defendernos? Pues depende. Según el magistrado, a veces una buena opción que a veces no se tiene en cuenta es la del 109.

Otros posibles soluciones serían: solicitar la cancelación o supresión de los datos, revocar el consentimiento otorgado para el uso de tus datos o la evaluación de la personalidad y portabilidad.

La diferencia entre «cancelación» y «oposición» es que en el primer caso se solicita porque el que hace uso de los datos no ha recibido nuestro consentimiento, en el segundo caso lo que hacemos es revocar nuestro consentimiento.

Conforme el nuevo Reglamento de protección de datos, que aún no está vigente pero se cree que será en breve (ya veremos), se entiende que es necesario regular de forma esencialmente diferente a los prestadores de servicios de Internet como Google o Facebook, que a los prestadores de escasa relevancia. Es evidente que no se puede comparar, por ejemplo, Google con el presente y humilde blog.

Entre otras novedades, se aboga por una regulación de la territorialidad. En este sentido, si google se dirige a usuarios españoles, no debemos irnos a USA a litigar, podemos hacerlo en España, se regula que tratamiento se hace con los datos en memoria caché, la relación jurídica entre quien indexa, quien genera contenido o datos y quien los facilita (usuario), la responsabilidad de los intermediarios, filtros y controles previos (¿nueva censura?), determinación del tiempo de contenidos en red, configuración por defecto, borrado por defectos, transparencia pública…Sin embargo, todavía no es momento de analizar este Reglamento hasta que no esté en vigor.

En todo caso, y haciendo una reflexión absolutamente personal, quizás sea el momento de relativizar toda la información que aparece sobre una persona en Internet, tanto buena como mala, y tratar de investigar por otros lados antes de formar una idea o imagen sobre alguien.

Por último, es posible tomar medidas no jurídicas y sí técnicas para tratar de nos ser indexados por Google (txt robots), o incluso de «hundirnos» en los resultados del buscador saliendo de las primeras páginas (para lo cual necesitaremos a un experto SEO, o los nuevos asesores de reputación digital.)

www.andresbruno.com

Marques. Jornada con los Jueces de Marca Comunitaria

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El pasado viernes 15 de junio asistí a una interesante Jornada celebrada en las dependencias de ESADE en Barcelona con la colaboración de Marques, la Asociación de titulares de marca comunitaria, donde varios jueces en activo especialistas en las controversias relativas al derecho de marca comunitaria.

El primero en intervenir tras la bienvenida e inauguración fue D. Luis Antonio Soler Pascual. Su ponencia fue muy práctica y sobre todo muy procesal. En especial, se centró en las medidas cautelares, las diligencias preliminares y las diligencias de comprobación de hechos.

Diligencias preliminares

Respecto a estas mediadas, hizo especial hincapié en la especialidad de estas medidas ya que se trata, generalmente, de acceder a información muy sensible de las empresas, y sobre todo cuando se trata de datos económicos. Por ello, el juez tiende a ser muy prudente a la hora de concederlas y no siempre es fácil si no queda muy bien justificado. Además, dejó claro que para el juez es especialmente relevante que se delimite con claridad el objeto de la posterior demanda de cara a evaluar su pertinencia.

En este sentido, comentaba dos características básicas de estas medidas:

1.- Instrumentalidad: Son dos procesos autónomos pero vinculados a otro proceso.

2.- Necesidad: Como no es posible acceder a este tipo de medidas a la ligera, el juez siempre adoptará, como digo, una especial prudencia.

Se trata de instrumentos que tienen una finalidad preparatoria del proceso, en el cual se aclaran cuestiones que pueden surgir antes del mismo. El artículo 256 de la LEC establece un numerus clausus de medidas pero se tiende a flexibilizar las mismas en aplicación del artículo 256.1.9º de la LEC, y artículo 36 de la LCD.

Este artículo 256.1.9º actúa como una cláusula de cierre que remite a otras leyes especiales y sus diferentes medidas. Así, en el caso de marcas, patentes, diseños, etc., resulta de aplicación los artículos 129 a 132 de la Ley de Patentes.

Igualmente el artículo 36 de la LCD indica un catálogo abierto de diligencias preliminares, remitiéndose igualmente a la LEC.

Por tanto, ya existe una clara tendencia a la flexibilización de las medidas cautelares.

Estas medidas se contemplan específicamente el propiedad intelectual e industrial de forma global gracias a la Directiva 2004/48 CE de propiedad industrial, junto con el Libro Verde de la Comisión Europea más la Directiva 2001/29 CE, que ayudaron a la armonización de los derechos de IP (propiedad intelectual e industrial de forma conjunta). Esta normativa modificó las diligencias preliminares para dar pie al derecho a de acceso u obtención de información real sobre el origen de distribución de productos y servicios que pueden constituir infracción en esta materia. En especial destacan los artículo 256.1.7º y 256.1.8º.

El artículo 256.1.7º indica que “mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de diligencias de obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes:

  1. a.     Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías.
  2. b.     Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios.
  3. c.      Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.

Las diligencias consistirán en el interrogatorio de:

  1. a.     Quien el solicitante considere autor de la violación.
  2. b.     Quien, a escala comercial, haya prestado o utilizado servicios o haya estado en posesión de mercancías que pudieran haber lesionado los derechos de propiedad industrial o intelectual.
  3. c.      Quien, a escala comercial, haya utilizado servicios o haya estado en posesión de mercancías que pudieran haber lesionado los derechos de propiedad industrial o intelectual.
  4. d.     Aquel a quien los anteriores hubieren atribuido intervención en los procesos de producción, fabricación, distribución o prestación de aquellas mercancías y servicios.

La solicitud de estas diligencias podrá extenderse al requerimiento de exhibición de todos aquellos documentos que acrediten los datos sobre los que el interrogatorio verse.”

Es decir, introduce el derecho a obtener información siempre que sean infracciones a escala comercial, y se incluye a los suministradores.

El objetivo esencial es claro: frenar la infracción.

El artículo 256.1.8º, indica que “por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior.

A los efectos de los números 7 y 8 de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos.”

En este punto, el ponente hizo especial hincapié en la necesidad de acreditar siempre un principio de prueba para solicitar la exhibición documental.

Medidas cautelares

Para poder solicitar unas medidas cautelares, como sabemos, deben existir dos elementos previos:

1.- Periculum in mora

2.- Apariencia de buen derecho

El periculum in mora es el elemento más relevante según el juez. Más que un elemento, el juez lo califica como el fundamento de la medida cautelar.

La apariencia de buen derecho es básicamente aportar datos, documentados en la medida de lo posible, pero no obligatorio, de manera que facilitemos al juez la existencia de indicios de infracción.

Además, al solicitar una medida cautelar hemos de prestar caución. Es decir, consignar en una cuenta del Juzgado o Tribunal una cantidad de dinero de manera que se garantice, en el caso de no poder probar la infracción, una satisfacción por los daños y perjuicios causados al demandado.

Respecto a qué medidas podemos tomar, de conformidad con el artículo 134 de la LEC, podemos solicitar la cesión de una actividad, retención o depósito de la mercancía que creemos que vulnera un derecho de marca, afianzamiento eventual por daños y perjuicios (por ejemplo un embargo), etc. Es una lista numerus apertus, por lo que es posible solicitar otro tipo de medidas.

La segunda ponencia corrió a cargo de D. Francisco José Soriano Guizmán. Nos comentó el panorama de la marca notoria y renombrada en la actualidad, con base en una serie de Sentencia relevantes.

Como primer apunte, nos hizo ver el pequeño “caos” legislativo en relación con los conceptos “notorio” y “renombrado” y el uso de los conceptos en los diferentes textos legislativos.

En general fue una interesante conferencia de estos magistrados, y una didáctica jornada para saber y tantear un poco más cómo piensan y razonan los jueces en lo que a marca comunitaria se refiere.

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gTLDS. Nombres de dominio, resolución de conflictos y ICANN (I)

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Ayer la ICANN publicó el listado de solicitantes de los nuevos gTLDs (nuevos nombres de dominio de primer nivel) de los que ya hablamos en uno de nuestros posts.

El listado completo lo puedes localizar aquí.

Esto supondrá a partir de 2013 un gran cambio en la forma de gestionar los nombres de dominio, creación de nuevos servicios y también nuevas disputas, lógicamente. La práctica ha demostrado que la mayor cantidad de disputas se suele producir por dos motivos:

1.- Registro de un nombre de dominio.

2.- Uso de un nombre de dominio.

¿Qué es exactamente un nombre de dominio ó dominio de Internet?

Lejos de lo que se cree, el nombre de dominio no es una marca, ni se registra como tal, aunque a veces estén muy relacionados con éstas. Un nombre de dominio es un servicio prestado por un operador de registro (por ejemplo Verisign para las .com), y que básicamente lo que hace es traducir una IP en la que están alojados los contenidos de una web, de forma que sea más fácil de recordar. De esta forma, en lugar de utilizar el siguiente código para acceder a una web: http://175.0.45.30, se utiliza el siguiente http://andresbruno.com. Por tanto, se podría decir que un nombre de dominio no es más que una red que identifica IP´s e interconectada con los dispositivos que están conectados a la red (ordenadores, smartphones, tablets…).

El hecho de que exista un acercamiento entre las marcas y los nombres de dominio, de manera que actualmente es obvio que toda marca desea tener un dominio idéntico o muy similar a su marca, éstos se están convirtiendo en un activo muy importante para la compañía.

Los nombres de dominio y sus clases

De forma general, podemos encontrar dos tipos de nombres de dominio: los genéricos (en función de la actividad de su titular) y los territoriales (en función de su territorio).

Entre los genéricos, a su vez encontramos nombres de dominio abiertos (.com, .net, .org…) y restringidos (.gov, .edu, .mil, .int, .cat, .jobs, .pro, etc.).

Entre los territoriales, encontramos dominios como .es, .eu, .tv, .me, .la, etc.

Para distinguirlos, es tan sencillo como ver el número de letras que tienen. Si tiene dos letras, siempre será territorial.

Actualmente hay alrededor de 220 millones de nombres de dominio, de los cuales unos 92 millones son sólo .com.

Naturaleza jurídica del nombre de dominio

Como hemos comentado, un nombre de dominio no es un signo distintivo, aunque a veces actúe como tal, sino que es un servicio que evita el uso de una determinada dirección electrónica de Internet por parte de terceros, lo que implica un derecho de exclusividad similar al de la marca, sin serlo.

Además, tampoco hay un registro público de nombres de dominio: al adquirir un dominio se firma un contrato de uso del servicio, no como propietarios de un nombre de dominio, sino como sino como beneficiarios de un servicio asociado al mismo.

Pese a quien pese, un nombre de dominio es, actualmente una tecnología cuyo propietario es el Gobierno de Estados Unidos, el cual licenció a una organización independiente llamada ICANN la explotación de los nombres de dominio. Por tanto, la ICANN explota y desarrolla el sistema de nombres de dominio (en adelante «DNS»). La ICANN no depende de la ONU, ni de Naciones Unidas, ni de la UNESCO. Es simplemente una licenciataria de la tecnología de Estados Unidos.

El funcionamiento de los DNS es bien sencillo. ICANN contrata con los operadores de registro (como Verisign) para la comercialización y desarrollo de los nombres de dominio, y éstos a su vez contratan con las entidades registrados (como por ejemplo GoDdaddy), que son las que firman con los usuarios finales, los beneficiarios y titulares de los nombres de dominio, los cuales deben pagar una tasa anual (que en muchos casos no supera los 10 euros).

Cuando el usuario final adquiere un dominio, también contrato una serie de condiciones y tienes una serie de obligaciones para el uso de su nombre de dominio. Entre estas condiciones, está la del sometimiento a una política de resolución de conflictos que es definida por la ICANN, de manera que en este sentido existe una gran uniformidad legal en cuanto cualquier litigio extrajudicial que surja en relación con los  nombres de dominio.

¿Qué son los nuevos gTLDs o nuevos nombres de dominio genéricos de primer nivel?

Es la nueva generación de los nombres de dominio genéricos, que permitirá la creación de nuevos usos para los nombres de dominio, y nuevos servicios asociados.

En este sentido, ya han sido solicitados nombres de dominio tales como .nyc, .bcn, .hotels, . berlin, .paris, .ebay, .amex, .web, .shop, .cars, .lawyer, etc.

Además, se permite el uso de cualquier letra de alfabetos de todo el mundo, incluida la «ñ», el cirílico, el chino, japonés, etc…

Se crearán igualmente nombres de dominio-marca, tales como .hilton.

El titular del registro de este tipo de nombres de dominio es el único usuario pues sólo podrá serlo si es titular de la marca que solicita: por tanto serán dominios basados en marcas, lo que provocará un mayor acercamiento entre DNS y marcas.

Además, el tener tu propio nombre de dominio genérico, implica que ya no tienes que compartir tu dominio de registro, pues será único, en un entorno únicamente controlado por el titular de la marca. Definitivamente los cambios serán importantes.

Pero al igual que hay cambios, habrá disputas. Ya desde los años noventa observamos ciertas prácticas que nos llevan a solucionar conflictos. Podemos distinguir las siguientes:

El «cybersquatting»

Debido a que todos podemos registrar cualquier nombre de dominio sin un examen previo sobre la licitud o no del mismo, de forma libre y casi inmediata, algunas personas se aprovechan de esto de mala fe, registrando nombres de dominio de personas, productos, marcas que ya existen por el mero hecho de enriquecerse de forma injusta y basándose en el aprovechamiento de la imagen, reputación o fama de otros.

Un claro ejemplo fue el de la compañía Renfe. Esta compañías registró http://www.renfe.com pero, como en el 30% de los casos, olvidó renovar su dominio con lo que éste se liberó volviendo a quedar libre para su venta. Como había varios cybersquatters tecnológicos al acecho, que hacen seguimiento de nombres de dominio cercanos a su renovación, éste lo adquirió puesto que conocía que la página tenía miles de visitas al día, a pesar de tratarse de una empresa de Indiana que no tenía ni la menor idea de lo que era Renfe. Al adquirir el dominio, por el mero hecho de insertar publicidad, por cada visita obtuvo unas cantidades ingentes de dinero.

Desde el punto de vista jurídico en España, se intentó luchar contra el Cybersquatting mediante varias normas que, con todos los respetos, no parecen ser muy eficaces ya que lo importante de este tipo de asuntos es recuperar el nombre de dominio a la mayor brevedad. Tanto si hemos de solicitar medidas cautelares inaudita altera parte como si demandamos, el proceso es demasiado largo en el tiempo. Algunas de estas normas son el artículo 34.3 e) de la Ley de Marcas española, los artículos 4, 6, 9 y 12 de la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Propiedad intelectual o el propio artículo 6 de la Ley 1/1982.

Como digo, estos medios no funcionan no sólo por lentos, sino por la falta de especialización (no podemos perder tiempo en explicar a un juez qué es Internet y nombre de dominio) y ejecución lenta.

Ante esta situación, ICANN crea la UDRP.

La UDRP: política de resolución uniforme vinculada a los nombres de dominio).

En 1999, y a raíz del creciente número de disputas, se crea la UDRP como instrumento para la resolución de conflictos de un claro y meridiano cybersquatting. Es decir, es un sistema de resolución de conflictos sencillo para conflictos sencillos.

Las ventajas o razones para acudir a la UDRP son las siguientes:

1.- Rapidez (plazo de 2-3 meses).

2.- Procedimiento ecuánime en el que se escucha ambas partes.

3.- Económico (unos 1.500 dólares).

4.- Limitado en recursos. Siempre se resuelve o transfiriendo el dominio o cancelando su registro.

5.- Es directamente ejecutivo.

6.- Cabe acceso a los tribunales.

7.- Transparente: el resultado de la resolución se publica en Internet.

8.-La UDRP no es un arbitraje como tal. Cualquier parte puede abandonar o no someterse al URDP. Incluso tras la resolución puede recurrirse a los 10 días siguientes.

9.- No hay condena en costas

10.- No es necesario (aunque sí muy recomendable) ser representado por abogado.

¿Qué debemos alegar/acreditar para ganar en la UDRP?

Para ganar, debemos acreditar muy bien 4 elementos de forma acumulativa. Si no conseguimos acreditar uno de ellos, lo tendremos complicado.

1.- Titularidad de la marca. Obviamente debe haber una marca preexistente (o incluso posterior, ya veremos) al registro del nombre de dominio. Esta marca deberá ser idéntica, o tan similar que puede llevar a confusión al público.

En este sentido, a veces no es necesario que la marca esté registrada ya que es un concepto abierto. La marca es un signo distintivo para distinguir productos o servicios en el mercado, y diferenciarlos de sus competidores. Así los nombres de personas y famosos, sin ser marca, han sido recuperados.

En caso de que la marca esté registrada, es totalmente indiferente dónde se encuentre registrada la misma.

El nombre comercial, de forma general, se iguala al concepto de marca, sin serlo.

Si la marca se registró posteriormente al dominio, dependerá de cómo acreditemos el cuarto requisito y la mala fe del cybersquatter. Es decir, si la marca se registró de mala fe para obtener el nombre de dominio, obviamente no ganaremos.

No se considera marca las indicaciones geográficas, los nombres de personas sin contenido comercial, las denominaciones sociales y las denominaciones oficiales.

2.- Iguales o confusamente similares. Debemos acreditar también que el nombre de dominio es idéntico o similar a nuestra marca, existiendo un riesgo de confusión o aprovechamiento.

La ICANN aplica el principio de «overall impression» o impresión global de la marca. Se valora si existe una clara aspiración de conectar el nombre de dominio con la marca para su aprovechamiento. Algunos ejemplos: geocitiies.com (Geocities), luisvuitton.com (Louis Vuitton), quiness.com (Guinnes), acorh0tels.com (se utiliza un cero en lugar de una «o»).

El gran cybersquatter fue John Zuccarini, que registró miles de web en los noventa.

Para apreciar si hay confusión, la marca debe ser el elemento dominante del nombre de dominio. Por ejemplo:

nokiagirls.com (combinacion con palabra genérica)

thelitlleprince.com (traducción de El Principito)

chicagoharrods.com (combinación con lugar)

muynutella.com (combinación con prefijos)

accorsucks.com, putasgae.com (despectivos/descriptivos/subjetivos)

3.- Sin interés legítimo. Deberemos acreditar que el cybersquatter no tiene ningún interés legítimo en adquirir ese nombre de dominio.

Hay veces que no existe ningún tipo de aprovechamiento, sino una mera coincidencia. Es el caso de, por ejemplo, http://www.harrodssalon.com. Una peluquería de Ohio cuya propietaria se apellida Harrods.

Por otro lado, a veces se recurre a la libertad de expresión, y se gana, por casos como el siguiente: bridgstone-firestone.net, página de un ex-empleado que, durante un tiempo, criticaba a la compañia de neumáticos.

4.- Registro del nombre de dominio y mala fe. Este es un doble requisito y consiste en que nosotros como perjudicados debemos acreditar que el nombre de dominio ha sido registrado por el cybersquatter, y que lo ha utilizado de mala fe.

Por tanto, registro + mala fe.

Se presume mala fe incluso cuando no hay un uso efectivo del dominio pero sí un registro de mala fe, siempre y cuando quepa aprovechamiento de la marca de forma racional.

Incluir datos falsos en el registro también es mala fe, al igual que haber tenido algún tipo de relación previa con el titular de la marca, la falta de personación en el proceso UDRP, o cometer alguna infracción del acuerdo de registro.

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Transferencia de tecnología y Know-how

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Un acuerdo de transferencia de tecnología engloba una parte de regulación del know-how (el «saber hacer de una empresa»), y otra parte de competencia (sobre todo en acuerdos horizontales). Se suelen denominar «Acuerdos TT» o RECATT.

Como ya he comentado en anteriores posts, el artículo 38 de la Constitución española permite la libertad de empresa, y el Tribunal Supremo ha entendido que la conservación del know how como secreto empresarial o industrial no vulnera este artículo, ni ninguno de los derechos de exclusiva (como patentes, marcas, diseños industriales, derechos de autor, etc.). Se trata de una excepción justificada para la salvaguarda de estos derechos que suponen además una recompensa lícita a favor del inventor por su esfuerzo.

Por tanto, se considera por la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina que la existencia en sí de los derechos de exclusiva y know how no son «per se» un ataque al principio de libertad de empresa, pero obviamente el mal uso de un derecho de exclusiva puede llevar al abuso. Es por ello que la regulación de la competencia existe.

Activación de la innovación

En el ámbito empresarial, podemos encontrar diferentes sistemas para impulsar la innovación:

Top-down: Es la Dirección quien promueve la innovación hacia sus empleados, directivos de I+D, etc, y es la propia empresa quien debe controlar la confidencialidad y secreto.

In-out: La Dirección contrata a externos para activar la innovación (investigadores, externos, consultoría, etc.)

Bottom-up: La Dirección promueve que sean los empleados, directivos de I+D, etc., los que impulsen la innovación.

Out-In: En este caso los proyectos parten de organizaciones externas como Universidades, start-ups, etc…) quienes ofrecen su proyecto a la DIrección de la empresa y se convierten en colaboradores.

La tecnología en el marco de la competencia

El artículo 13 de la LCD permite el principio de la libre imitabilidad. Es decir, cualquiera puede imitar un producto o servicio de otra empresa porque es bueno para la competencia y el mercado.

SIn embargo, esta libertad para imitar está regulada por una serie de límites:

– No es posible la imitación que genere confusión entre los consumidores.

– No es posible la imitación que represente un aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

– Los derechos de exclusiva: patentes, marcas, diseños industriales, etc…

El secreto empresarial

Puede ser secreto empresarial la información o base de datos de clientes, los planes empresariales, los productos o servicios (fórmulas de fabricación, procesos, métodos de trabajo), la información financiera, puntos fuertes, débiles, información de los trabajadores y posibles problemas con éstos, etc.

Hay tres elementos propios del secreto empresarial según el artículo 39 del ADPIC (el artícuo 13 de la LCD no lo define):

1.- Elemento objetivo: Es decir, el conocimiento específico y secreto.

2.- Elemento patrimonial: Conocimiento del valor económico por el hecho de ser secreto, ya que otorga a la empresa una ventaja frente a sus competidores.

3.- Elemento subjetivo: Voluntad del empresario de mantener información en secreto.

Acuerdo ADPIC. El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

El ADPIC habla de «información no divulgada». En su artículo 39, habla además de las medidas de protección, esto es, impedir que la información se divulgue por terceros sin su consentimiento (al igual que indica el artículo 50 de la Ley de Patentes española), de manera contraria a los usos comerciales honestos (esto no lo dispone el artículo 50 de la Ley de Patentes española). Se refiere al abuso de confianza, incumplimiento de contrato e instigación a la infracción.

Esta información ha de ser:

– Secreta.

– Con valor comercial por el hecho de ser secreta.

– Se haya adotado las medidas de seguridad oportunas y razonables para mantenerla en secreto (la principal y más básica es el acuerdo de confidencialidad ó NDA, CDA, etc…).

Protección legal de los secretos

En España se regula en los artículo 13 y 14 de la LCD.

El secreto industrial es infromación «estática», y se diferencia del know-how en el sentido de que son bienen inmateriales «dinámicos» porque se traslada de una persona a otra. Es información de carácter industrial, comercial o financiero. En este caso la que nos importa es la de carácter industrial.

Debe tratarse de información:

– Secreta: es decir que no sea de dominio público.

– Sustancial: relevante, importante, básica para el negocio y que otorgue una ventaja comeptitiva.

–Determinada: Debe identificarse como confidencial siempre.

De conformidad con el Reglamento 772/2004/CE de 7 de abril (RECATT), se entiende por acuerdo de transferencia de tecnología, aquel acuerdo de licencia de conocimientos técnicos (know-how), derechos de autor de programas de ordenador o un acuerdo mixto de licencia de patentes, de conocimientos técnicos (know-how) o derechos de autor de programas informáticos.

El Rgalamento 330/2010 de 20 de abril también recoge estas definiciones.

Igualmente lo contempla el Estatuto de trabajadores y la Ley de sociedades de capital españoles. A grandes rasgos, se llega a la conclusión de que la experiencia y conocimientos adquiridos por un trabajador al aplicarlos en otra empresa es lícito siempre y cuando no haya un aprovechamiento de la clientela o la información.

Diferencias entre know how y derechos de propiedad industrial (patentes)

Transferencia de la tecnología

Se puede realizar, básicamente mediante:

1.- Cesión (assignement)

2.- Licencia (License)

3.- Usufructo

4.- Garantía (hipoteca mobiliaria)

La diferencia entre cesión y licencia, que tiende a confundirse, es que en la cesión se produce la transmisión de la propiedad (asimilable a una compraventa), mientras que en la licencia lo que se produce es una autorización al uso de una determinada tecnología o know how, con base en unas condiciones (asimilable a un arrendamiento de un bien tangible).

¿Qué puede ser una tecnología?

Puede ser know how (información no divulgada), patentes, modelos de utilidad, SPC/CCP (certificado de complemento de protección), OV (obtenciones vegetales) y software.

Así lo indica el protocolo número 8 de el Acta de Adhesión a la UE.

Tipos de contratos en los que se regula la transferencia de tecnología

Desarrollo de terceros

Adquisición con terceros

Fabricación y suministro

Consultoiría

Codesarrollo

Cesión

Acuerdos de confidencialidad

Licencia in/out

Asistencia técnica

Franquicia

Pool o consorcio de patentes (estandarización de tecnología, como el DVD, el CD, etc…)

Licencias cruzadas o cross licence (es un cambio o canje entre compañías de dos tecnologías)

Option agreement u opción de compra de una tecnología

Transferencia de material

Cesión/licencia de solicitud de patente

Patente europea: Puede licenciarse o cederse la solicitud de una patente antes de ser concedida (artículo 71 CPE), ya sea para un territorio o para todos.

Se aplica la ley de cada estado y se exige forma escrita.

Patente española: El artículo 74 Ley de patentes también permite la cesión o licencia de una solicitud de patente. Admite la transmisión, licencia, usufructo y garantía.

Se exige forma escrita también.

Contrato de solicitud de patente

Si no hay publicidad, se entiende que es know how (la solicitud de patente), pero una vez publicada, deja de ser know how.

Por ello, es necesario regular ambos supuestos en el contrato.

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Caducidad y nulidad de la marca comunitaria

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Distingamos ambos términos:

Caducidad: Se produce por motivos sobrevenidos, como por ejemplo la vulgarización de determinados términos (cleenex, zodiac, donut…).

Nulidad: Se produce por motivos existentes desde el origen pero que no han sido detectados de oficio o por un tercero con un derecho de marca anterior.

La caducidad de la marca comunitaria

Se suele producir por vulgarización, por falta de uso por parte del titular durante 5 años o más (debe ser uso efectivo, no tácito), o conversión de la marca en un signo engañoso (ejemplo marca de agua mineral cuyo manantial de origen le da nombre, pero éste se seca).

Procedimiento para la la caducidad de la marca comunitaria

Para que la OAMI declare caducada una marca se debe solicitar (salvo que ésta lo aprecie de oficio). Es importante pedir al titular de la marca presuntamente caducada que acredito el uso efectivo de la marca durante los últimos 5 años.

Se puede presentar, en lugar de la OAMI, directamente ante el Tribunal nacional de marca comunitaria.

En ambos casos, la resolución tienen efectos mixots entre «ex nunc» y «ex tunc», es decir, se retrotraen los efectos al momento en que se considere que la marca dejó de serlo.

La nulidad de la marca comunitaria

Para que exista nulidad de una marca comunitaria el defecto o vicio debe ser de origen.

Puede ser por una causa absoluta (sin legitimación para ser titular de una marca, como por ejemplo una cooperativa), concurrencia de un motivo de denegación absoluto (por ejemplo que sea descriptiva) o mala fe del titular al presentar la solicitud (muy típico entre los managers de grupos de música). En la oposición NO se puede alegar la mala fe.

O también puede ser por causas relativas, como es el típico caso de conflicto con un derecho de marca anterior, un derecho nacional anterior diferente del de marca (derecho al nombre propio, derechos de imagen de un famoso o no famoso, derecho de autor).

Procedimiento de la nulidad de la marca comunitaria

La nulidad de un derecho de marca puede ser solicitado por cualquiera si la causa o motivo es absoluto, y sólo podrá solicitarla el titular de una marca anterior si el motivo es relativo.

El efecto de la declaración de nulidad es que se la marca se considera que nunca ha existido («ex nunc»), retroyéndose al origen de la misma.

Recursos ante la OAMI: primera instancia, recurso en segunda instancia y Tribunal General de la UE (última instancia).

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Oposición de la marca comunitaria ante la OAMI

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Con la publicación de la solicitud de marca comunitaria, como comentaba en el post anterior, cabe la oposición por parte de terceros interesados.

El plazo para oponerse es de tres meses desde la publicación de la marca comunitaria que se pretende impugnar. Generalmente esta oposición se fundamenta en el hecho de que existe un derecho de marca anterior en el tiempo.

Es un procedimiento que se realiza ante la OAMI, de carácter contencioso-administrativo.

Los pasos son los siguientes:

1.- Presentación del escrito de oposición. Recomiendo hacer a través de la web de la OAMI.

2.- Examen de admisibilidad de la oposición. Debe argumentarse bien porque si no no se admitirá la oposición.

3.- La OAMI comunica a mabas partes que en el plazo de 2 meses se inicia el procedimiento. Estos dos meses se otorgan para intentar que las partes llegan a un acuerdo extra-OAMI.

4.- Se emite justificación/motivos de oposición por parte del oponente.

5.- El solicitante cuya marca está siendo impuganada responderá.

6.- Se otorga un derecho de réplica al oponente.

7.- Réplica del solicitante.

8.- La OAMI resuelve.

A veces el solicitante puede pedir al oponente que acredite el uso de la marca que pretende hacer valer frente a la solicitada. Es decir, que pruebe el uso de su derecho de marca anterior.

El oponente deberá probar el uso de su marca durante los cinco (5) años anteriores, ya que de no ser así podría ser declarada caducada.

Igualmente cualquiera de las partes puede pedir la suspención del procedimiento.

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