La prohibición de la publicidad engañosa tiene una estructura compleja:

1.- Prohibición general del artículo 5 de la LCD.

2.- Catálogo de actos o prácticas prohibidos por ser en sí mismo engañosos y regulados en los artículos 21 y siguientes de la LCD.

El artículo 5 se encuentra en el Capítulo II de la LCD, por lo que se dirige a prácticas entre empresas o con consumidores.

Los artículos 21 y siguientes de la LCD, por estar en el Capítulo III, se aplica a los actos de empresas dirigidos a consumidores únicamente. No se refiere a actos entre empresas/profesionales.

Por tanto, ante la evaluación jurídica de uno de estos supuestos debemos a tender a lo siguiente:

1.- Comprobar si el acto se encuentra tipificado en los artículos 21 y siguientes. Si es así, se aplican estos.

2.- Si no se encuentra el acto en ninguno de los artículo 21 y siguientes, hay que atender al artículo 5 de la LCD (cláusula general), conforme a los requisitos siguientes:

EL artículo 5 de la LCD

Este artículo indica los requisitos para que exista engaño:

1.- La información de ser falsa.

2.- La información debe o puede inducir a error .

3.- La información debe alterar el comportamiento económico de los operadores/consumidores.

Es un catálogo abierto, no es numerus clausus.

Los presupuestos son:

PRESUPUESTO 1

1.- Mensaje apto para inducir a error. No se exige un engaño efectivo, basta con ser apto para inducir a error. Partiendo de este presupuesto, cualquier mensaje apoyado en datos falsos o inexactos, por definición es apto para inducir a error. SI el dato es falso, directamente se presume que hay aptitud para inducir a error.

En este contexto rige la regla de la  inversión de la carga de la prueba del artículo 217 de la LEC. Es decir, es el anunciante (y no el demandante, en su caso) el que ha de probar la veracidad y aptitud del mensaje. Esta regla se establece porque la prueba de la veracidad normalmente sólo puede ser aportada por el anunciante, que tiene los datos exactos de su producto. Exigir esta prueba al consumidor sería una prueba diabólica o imposible.

La consecuencia de esta inversión de la prueba es que una afirmación publicitaria NO acreditada, es falsa per se. La falta de la prueba equivale a su falsedad.

Por ello, es importante que la empresa anunciante recabe todas las pruebas necesarias antes de emitir un mensaje publicitario.

Esta regla de la inversión de la carga de la prueba también la recoge la Directativa Europea de prácticas comerciales desleales pero de manera diferente la española. En la Directiva la regla es una potestad del Juez, y no es aplicable automáticamente como en España. Por tanto, el Juez decide si hay que invertir o no la carga de la prueba. Esta discrepancia ha supuesto el planteamiento de varias cuestiones prejudiciales.

La falsedad en sí NO es un presupuesto de la publicidad engañosa. En este sentido, incluso un mensaje apoyado en datos veraces, también puede resultar engañoso si por cualquier causa induce a error.

¿Cuándo un mensaje con datos veraces puede inducir a error?

Para entender esto lo mejor es ver algunos ejemplos reales. Se publicó un anuncio en el periódico por parte de la Asociación de Empresarios de Publicidad de una ciudad, indicando un listado de empresas con el siguiente titular: «Empresas legalmente constituidas e inscritas en la Asociación de empresarios de la publicidad de la ciudad X». Los datos podrán ser veraces, pero un consumidor medio podría entender que las empresas que no aparecen en ese listado y que se dedican a la publicidad, no están legalemente constituidas.

Otra ejemplo es la comparativa que realizó una compañía de gas en un bloque de pisos real en el Barrio de Salamanca en Madrid, en el que comparaba el gasto realizado por un contador de gasóleo durante un tiempo, y el gasto realizado por un contador de gas. EL edificio era real, el edificio era el mismo, la instalación se hizo correctamente e incluso la empresa de gas tenía las facturas que probaban todo esto. Aunque todos los datos son veraces, lo que provoca que exista menos gasto no es únicamente el uso de gas  natural, sino el hecho de que se estaba comparando un caldera de gasóleo antigua, con una caldera moderna que, por sí misma, ya consume menos.

¿Cómo se determina si un mensaje con datos veraces es engañoso?

Las 3 reglas de oro son:

1.- No atender a criterios gramaticales. El irrelevante la perspectiva literal y gramatical.

2.- No atender a la intención de anunciante. Es irrelevante la voluntad interna de éste.

3.- Lo único relevante es la forma en la que los consumidores han entendido el mensaje. Es decir, la percepción de consumidor es lo único relevante. Sobre esta regla encontramos las sub-reglas:

1.- Un mensaje no significa lo mismo para un menor que para un adulto, ni un mensaje es igual para un profesional que para el público general.

2.- Es básico determinar el target o público destinatario. Esto se determina por:

– El tipo de producto.

– El medio de difusión.

– La propia configuración de la publicidad (cómo es el anuncio).

Una vez determinado el target, observamos que dentro de éste los consumidores son muy varipintos (inteligentes, necios, y todo lo que hay entre ambos). Por tanto el mensaje se puede interpretar de múltiples maneras. Por tanto, la jurisprudencia ha determinado que el consumidor es un consumidor medio, definido de la siguiente manera:

Es consumidor medio aquel que está «normalmente informado y es razonablemente atento y perspicaz». Así lo determina la STS del TJUE de 16 de julio de 1998, también llamada «Sentencia Huevos».

Además, este concepto es para todos los Estados miembros, no existe el concepto de consumidor medio nacional. Anteriormente, los países latinos tendían a entender al consumidor como atento y perspicaz, mientras que países como Alemania tendían a entender al consumidor medio como ingenuo o incluso demasiado necio, lo cual podría llevar a abusos por parte del consumidor, aprovechando esta circunstancia.

¿Cómo determinamos qué significa un anuncio para un consumidor medio?

Existen dos vías:

1.- Utilización del conocimieno privado del Juez. No recomandable pero bastante usual en España, por desgracia. El Juez se pone en el lugar del consumidor y juzga bajo su criterio y esto supone dos riesgos. Por un lado a un Juez no se le puede considerar un consumidor medio, tiene un nivel de formación superior y no es capaz de sustituir la forma de pensar de un consumidor medio. Es decir, el juez conoce la materia sobre la que juzga. Por otro lado, se crea el llamada «Thrid person effect», o Teoría de la tercera persona, que parte del hecho de que todos tenemos un buen concepto sobre nosotros mismos (salvo patología psicológica), en comparación con nuestro enterno. Así, cuando un Juez tiene que valorar un anuncio, al creerse mejor que el resto, aún cuando el anuncio a él no le induce a error, piensa que hay consumidores menos inteligentes a los que sí podría inducir a error. Esto provoca una tendencia sobreprotectora sobre los consumidores, considerándolos más necios de los que en realidad somos.

2.- Utilización de medios de pueba objetivos. Es más recomendable, pero más caro. Se raa de realizar sondeos demoscópicos (encuestas). Se usa muy poco en los Juzgados en España pero mucho en Autocontrol, Alemania, Francia, Estados Unidos…Así, si queremos saber cómo se interpreta un anuncio por los consumidores, se expone y pregunta a centenares de consumidores y, si se hace correctamente, puede ser admitido como una prueba más (no es determinante). Su credibilidad y viabilidad variará el función del número de encuestados, lugares donde se realiza el sondeo, correspondencia con el público objetivo, sobre todo, la forma en la que se realizan las preguntas. Si se trata de preguntas con respuesta sugerida, obviamente serán muy mal aceptadas por el juez, e impugnadas por el contrario.

Por último, al presetar esta prueba pericial es básico que el acto de juicio comparezca el perito para ratificar el contenido del sondeo.

Y además, se puede solicitar un informe pericial sobre la prueba pericial (AEDEMO).

Por tato, si el anuncio tal y como se ha entendido por un consumidor medio es como es el producto, no hay egaño. En caso contrario, se podría entender que sí. Obviamente, siempre debemos valorar caso por caso y sus circuntancias.

PRESUPUESTO 2

2.- Mensaje apto para incidir o influir en el comportamiento económico de los consumidores.

El artículo 5 de la LCD no emplea la misma terminología del artículo 4 de la LDC, aunque sea por motivos puramente formales, pues entendemos que «distorsionar» es lo mismo que «alterar». Por tanto, todo lo comentado sobre el artículo 4 de la LDC en el presente blog, se aplica de forma idéntica para el artículo 5 de la LDC.

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