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¿Ha muerto el derecho de autor?

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No tendrás que buscar mucho en Internet para encontrar múltiples opiniones que afirman que el copyright, en derecho de autor, está muerto, o casi. Hoy mismo, la revista Fortune ha publicado un artículo acerca de cómo Megaupload ha supuesto ya el “crepúsculo de los derecho de autor”, frase ya utilizada por la revista Forbes en un artículo aún más amplio el noviembre pasado.

Otras opiniones son más contundentes al respecto, tal y como señala la web Digital Journal’s en su artículo titulado “Op-Ed: Copyright is Dead – Time to Sign the Death Certificate“ (“El derecho de autor ha muerto: es el momento de firmar el certificado de defunción”), buscando un rescate para las industrias de la creatividad supuestamente afectadas por la piratería. Otras blogueros y escritores han adoptado un enfoque similar, afirmando que los derechos de autor está muerto o moribundo, al menos en su sector.

Mientras que los derechos de autor todavía tiene sus partidarios que creen que no es todavía el momento de tirar del enchufe, incluyendo artículos en The Guardian, o Harvard Business Review, e incluso de Forbes, parece que está de moda afirmar que los derechos de autor han muerto.

El debate ciertamente no es nuevo, en 1993, hace ya casi 20 años, l revista Wired publicó un artículo titulado “Is Copyright Dead on the Net?”. Este artículo fue publicado en el momento en que muchos de los mayores usuarios de Internet ni siquiera habían nacido, y sólo un pequeño grupo de personas hacía uso de una Internet muy diferente a la de hoy.

Sin embargo, todos estos comentarios no reflejan la realidad. Los Derechos de autor no están muertos y no se están muriendo. Decir esto, como tal, es un sinsentido similar a decir que «El rock está muerto» o «El arte está muerto«.

Aunque esas declaraciones pretenden obtener una gran cantidad de atención, no proporcionan una gran cantidad de información útil y, en realidad, no se justifica su afirmación.

Las dos teorías de la Muerte del Derecho de Autor

Cuando se trata de «la muerte del autor», se forman dos puntos de vista

La perspectiva tecnológica: La tecnología de Internet hace que la copia sea muy fácil de llevar a cabo, y muy difícil de eliminar, y que es imposible hacer respetar los derechos de autor desde un punto de vista práctico, haciendo que la Ley sea discutible.

La perspectiva humana: La piratería y la infracción es algo tan generalizado y tan extendido socialmente que la mayoría de las personas no se preocupan por los derechos de autor y no los respetan o incluso ignoran que están infringiendo, y como tal, la Ley no puede sostenerse.

Ambos enfoques tienen parte de razón. La evolución de la tecnología ha cambiado la naturaleza de la infracción de copyright y hay un fuerte aumento en el número de personas que rutinariamente violan las obras protegidas, en gran parte debido a lo fácil y rápido que es.

Pero, ¿realmente ha muerto el derecho de autor? Pues depende de dónde se encuentre y cómo se defina el término «muerto», pero si atendemos a su acepción más simple, la respuesta es un definitivo «no».

La muerte del Derecho de Autor es una exageración

El problema con las dos teorías anteriores es el tratamiento del derecho de autor como una sola cosa, como si se tratara de un interruptor de luz gigante que se puede encender y apagar.

Pero el derecho de autor no es sólo un derecho, es una colección de derechos, privilegios y excepciones. Mientras que algunos elementos pueden ser vistos como más importantes que otros, hay muchos derechos involucrados que van desde los menos controvertido hasta lo más polémico.

Esto se fomenta por el hecho de que el derecho de autor tiene una larga historia de ser de fácil adaptación. De conformidad con el “Statute of Anne”, éste fue escrito en un momento en que los medios de comunicación sólo usaban la palabra, pero el derecho de autor se ha tenido que ampliar para abarcar las nuevas tecnologías, como el video, el audio y la fotografía, se crean excepciones, como el “fair use” o uso justo para hacer frente a un medio cada vez más democratizado, mucho antes del nacimiento de Internet.

A lo largo de la historia también hubo muchos grandes desafíos para los derechos de autor. La infracción casi siempre ha sido difícil de aplicar, incluido el comercio ilegal en la mítica cassette grabada. De hecho, para muchos titulares de los derechos, la aplicación es en realidad hoy en día más fácil y más práctica de lo que era antes de Internet. Por otra parte, las actitudes hacia los derechos de autor han sido siempre muy diferentes en cuanto los individuos que han sido objeto de la misma. Por ejemplo, mirando hacia atrás, , la campaña de la industria de la música en contra de la grabación casera fue ampliamente ridiculizada.

La verdad es que, aún hoy en día, la mayoría de la gente no piratea el contenido (aunque sea casualmente) y sólo un pequeño porcentaje son verdaderos piratas. Y lo mejor de todo es que los números están mejorando de forma exponencial gracias a los servicios como Spotify y Netflix, que ofrecen alternativas legítimas.

Del mismo modo, un estudio reciente de Creative Commons mostró un amplio apoyo de los derechos de atribución y presentó una opinión conservadora de lo que debería ser definido como “uso comercial”.

En resumen, incluso si asumimos que luchar contra la piratería es una causa completamente perdida, todavía hay muchas áreas de del copyright que permanecen relativamente sin controversia, y son, en general, aplicables.

El derecho de autor puede cambiar (y puede cambiar drásticamente) pero no va a «morir» en un corto plazo.

Conclusión

Al final, los informes de la muerte de los derechos de autor son muy exagerados. Cada vez que alguien dice que X está muerto, por lo general es sólo para llamar la atención. Esto es así para los derechos de autor o para el hip hop, o para cualquier otra cosa que la gente está deseando proclamar como muerta.

La verdad es que cosas como los derechos de autor normalmente cambian, pero rara vez mueren. Pero incluso si todos los líderes mundiales se despertaran una mañana y decidieran que los derechos de autor era una mala idea y que no debería existir, nos llevaría años, si no décadas, para firmar todos los diversos tratados y acuerdos internacionales para eliminar por completo los derechos de autor.

Así que incluso si los días de derecho de autor estaban contados realmente, seguiría siendo una fuerza durante mucho tiempo aún.

Así, mientras que son tiempos difíciles para los titulares de derechos de autor, eso no quiere decir que debería estar escribiendo el obituario de los derechos de autor. Todavía hay mucho más que escribir en la historia del Copyright.

Traducción no oficial del artículo «Is copyright dead?» de Jonathan Bailey.


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Derecho al olvido en Internet.

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El miércoles pasado asistí a una interesante ponencia de D. Lorenzo Cotino Hueso, magistrado y titular de la web Derecho TICs que muchos seguimos.

Fue una ponencia relativamente breve pero igualmente instructiva. En primer lugar, comentó el sector emergente de la protección de datos de carácter personal y la privacidad en general, con la especial conexión que existe con los derechos al honor, intimidad y propia imagen, derechos todos ellos fundamentales, incluido el de la protección de datos de carácter personal.

La tendencia, como digo, es la de reforzar la protección de nuestros datos en Internet, y parece que estamos cayendo en el error de la sobreprotección de los mismos por intereses, generalmente, profesionales.

El derecho al olvido en Internet básicamente radica en nuestro derecho (o nuestro interés) a que no aparezca nuestro nombre y apellidos en los principales buscadores de la red (en España el más usado es Google y es al que haré referencia, pero evidentemente hay otros como Yahoo, Bing, etc…), sobre todo cuando lo que se dice de nosotros puede ser socialmente reprobable: a veces simplemente es una simple sanción de tráfico, pero otras veces puede ser algo más complicado.

Sin embargo, sin perjuicio de esta tendencia a sobreproteger nuestros datos, igualmente tendemos a facilitar datos personales aún más privados si cabe, a través de las redes sociales (me referiré a Facebook por ser la más usada, aunque obviamente en España existen otras de uso masivo) a empresas que adquieren nuestros datos para su propio uso y beneficio (desde fotos a fechas, gustos, nombres, comportamiento en la red, etc…). Todo queda reflejado en Facebook y Google. De hecho, podemos observar cómo el buscador te ofrece unos productos u otros en función de tus búsquedas anteriores, de manera que, dos usuarios poniendo la misma palabra en Google, no tendrían por qué obtener los mismos resultados aún estando en la misma ciudad. Google nos conoce mejor que a nosotros mismos.

La gran pregunta es ¿es posible que nos importe más nuestra reputación o identidad digital que la personal? ¿Somos más celosos de nuestra  intimidad en Google que en la calle? Lo dejaré en manos de los sociólogos.

En el llamado derecho al olvido, entran en juego derechos como la dignidad, el libre desarrollo de la personalidad, privacidad, honor, intimidad, autodeterminación informativa, protección de datos, etc…Por tanto, ¿qué vía legal utilizaremos para defendernos? Pues depende. Según el magistrado, a veces una buena opción que a veces no se tiene en cuenta es la del 109.

Otros posibles soluciones serían: solicitar la cancelación o supresión de los datos, revocar el consentimiento otorgado para el uso de tus datos o la evaluación de la personalidad y portabilidad.

La diferencia entre «cancelación» y «oposición» es que en el primer caso se solicita porque el que hace uso de los datos no ha recibido nuestro consentimiento, en el segundo caso lo que hacemos es revocar nuestro consentimiento.

Conforme el nuevo Reglamento de protección de datos, que aún no está vigente pero se cree que será en breve (ya veremos), se entiende que es necesario regular de forma esencialmente diferente a los prestadores de servicios de Internet como Google o Facebook, que a los prestadores de escasa relevancia. Es evidente que no se puede comparar, por ejemplo, Google con el presente y humilde blog.

Entre otras novedades, se aboga por una regulación de la territorialidad. En este sentido, si google se dirige a usuarios españoles, no debemos irnos a USA a litigar, podemos hacerlo en España, se regula que tratamiento se hace con los datos en memoria caché, la relación jurídica entre quien indexa, quien genera contenido o datos y quien los facilita (usuario), la responsabilidad de los intermediarios, filtros y controles previos (¿nueva censura?), determinación del tiempo de contenidos en red, configuración por defecto, borrado por defectos, transparencia pública…Sin embargo, todavía no es momento de analizar este Reglamento hasta que no esté en vigor.

En todo caso, y haciendo una reflexión absolutamente personal, quizás sea el momento de relativizar toda la información que aparece sobre una persona en Internet, tanto buena como mala, y tratar de investigar por otros lados antes de formar una idea o imagen sobre alguien.

Por último, es posible tomar medidas no jurídicas y sí técnicas para tratar de nos ser indexados por Google (txt robots), o incluso de «hundirnos» en los resultados del buscador saliendo de las primeras páginas (para lo cual necesitaremos a un experto SEO, o los nuevos asesores de reputación digital.)

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Marques. Jornada con los Jueces de Marca Comunitaria

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El pasado viernes 15 de junio asistí a una interesante Jornada celebrada en las dependencias de ESADE en Barcelona con la colaboración de Marques, la Asociación de titulares de marca comunitaria, donde varios jueces en activo especialistas en las controversias relativas al derecho de marca comunitaria.

El primero en intervenir tras la bienvenida e inauguración fue D. Luis Antonio Soler Pascual. Su ponencia fue muy práctica y sobre todo muy procesal. En especial, se centró en las medidas cautelares, las diligencias preliminares y las diligencias de comprobación de hechos.

Diligencias preliminares

Respecto a estas mediadas, hizo especial hincapié en la especialidad de estas medidas ya que se trata, generalmente, de acceder a información muy sensible de las empresas, y sobre todo cuando se trata de datos económicos. Por ello, el juez tiende a ser muy prudente a la hora de concederlas y no siempre es fácil si no queda muy bien justificado. Además, dejó claro que para el juez es especialmente relevante que se delimite con claridad el objeto de la posterior demanda de cara a evaluar su pertinencia.

En este sentido, comentaba dos características básicas de estas medidas:

1.- Instrumentalidad: Son dos procesos autónomos pero vinculados a otro proceso.

2.- Necesidad: Como no es posible acceder a este tipo de medidas a la ligera, el juez siempre adoptará, como digo, una especial prudencia.

Se trata de instrumentos que tienen una finalidad preparatoria del proceso, en el cual se aclaran cuestiones que pueden surgir antes del mismo. El artículo 256 de la LEC establece un numerus clausus de medidas pero se tiende a flexibilizar las mismas en aplicación del artículo 256.1.9º de la LEC, y artículo 36 de la LCD.

Este artículo 256.1.9º actúa como una cláusula de cierre que remite a otras leyes especiales y sus diferentes medidas. Así, en el caso de marcas, patentes, diseños, etc., resulta de aplicación los artículos 129 a 132 de la Ley de Patentes.

Igualmente el artículo 36 de la LCD indica un catálogo abierto de diligencias preliminares, remitiéndose igualmente a la LEC.

Por tanto, ya existe una clara tendencia a la flexibilización de las medidas cautelares.

Estas medidas se contemplan específicamente el propiedad intelectual e industrial de forma global gracias a la Directiva 2004/48 CE de propiedad industrial, junto con el Libro Verde de la Comisión Europea más la Directiva 2001/29 CE, que ayudaron a la armonización de los derechos de IP (propiedad intelectual e industrial de forma conjunta). Esta normativa modificó las diligencias preliminares para dar pie al derecho a de acceso u obtención de información real sobre el origen de distribución de productos y servicios que pueden constituir infracción en esta materia. En especial destacan los artículo 256.1.7º y 256.1.8º.

El artículo 256.1.7º indica que “mediante la solicitud, formulada por quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de diligencias de obtención de datos sobre el origen y redes de distribución de las mercancías o servicios que infringen un derecho de propiedad intelectual o de propiedad industrial y, en particular, los siguientes:

  1. a.     Los nombres y direcciones de los productores, fabricantes, distribuidores, suministradores y prestadores de las mercancías y servicios, así como de quienes, con fines comerciales, hubieran estado en posesión de las mercancías.
  2. b.     Los nombres y direcciones de los mayoristas y minoristas a quienes se hubieren distribuido las mercancías o servicios.
  3. c.      Las cantidades producidas, fabricadas, entregadas, recibidas o encargadas, y las cantidades satisfechas como precio por las mercancías o servicios de que se trate y los modelos y características técnicas de las mercancías.

Las diligencias consistirán en el interrogatorio de:

  1. a.     Quien el solicitante considere autor de la violación.
  2. b.     Quien, a escala comercial, haya prestado o utilizado servicios o haya estado en posesión de mercancías que pudieran haber lesionado los derechos de propiedad industrial o intelectual.
  3. c.      Quien, a escala comercial, haya utilizado servicios o haya estado en posesión de mercancías que pudieran haber lesionado los derechos de propiedad industrial o intelectual.
  4. d.     Aquel a quien los anteriores hubieren atribuido intervención en los procesos de producción, fabricación, distribución o prestación de aquellas mercancías y servicios.

La solicitud de estas diligencias podrá extenderse al requerimiento de exhibición de todos aquellos documentos que acrediten los datos sobre los que el interrogatorio verse.”

Es decir, introduce el derecho a obtener información siempre que sean infracciones a escala comercial, y se incluye a los suministradores.

El objetivo esencial es claro: frenar la infracción.

El artículo 256.1.8º, indica que “por petición de quien pretenda ejercitar una acción por infracción de un derecho de propiedad industrial o de un derecho de propiedad intelectual cometida mediante actos desarrollados a escala comercial, de la exhibición de los documentos bancarios, financieros, comerciales o aduaneros, producidos en un determinado tiempo y que se presuman en poder de quien sería demandado como responsable. La solicitud deberá acompañarse de un principio de prueba de la realidad de la infracción que podrá consistir en la presentación de una muestra de los ejemplares, mercancías o productos en los que materialice aquella infracción. El solicitante podrá pedir que el Secretario extienda testimonio de los documentos exhibidos si el requerido no estuviera dispuesto a desprenderse del documento para su incorporación a la diligencia practicada. Igual solicitud podrá formular en relación con lo establecido en el último párrafo del número anterior.

A los efectos de los números 7 y 8 de este apartado, se entiende por actos desarrollados a escala comercial aquellos que son realizados para obtener beneficios económicos o comerciales directos o indirectos.”

En este punto, el ponente hizo especial hincapié en la necesidad de acreditar siempre un principio de prueba para solicitar la exhibición documental.

Medidas cautelares

Para poder solicitar unas medidas cautelares, como sabemos, deben existir dos elementos previos:

1.- Periculum in mora

2.- Apariencia de buen derecho

El periculum in mora es el elemento más relevante según el juez. Más que un elemento, el juez lo califica como el fundamento de la medida cautelar.

La apariencia de buen derecho es básicamente aportar datos, documentados en la medida de lo posible, pero no obligatorio, de manera que facilitemos al juez la existencia de indicios de infracción.

Además, al solicitar una medida cautelar hemos de prestar caución. Es decir, consignar en una cuenta del Juzgado o Tribunal una cantidad de dinero de manera que se garantice, en el caso de no poder probar la infracción, una satisfacción por los daños y perjuicios causados al demandado.

Respecto a qué medidas podemos tomar, de conformidad con el artículo 134 de la LEC, podemos solicitar la cesión de una actividad, retención o depósito de la mercancía que creemos que vulnera un derecho de marca, afianzamiento eventual por daños y perjuicios (por ejemplo un embargo), etc. Es una lista numerus apertus, por lo que es posible solicitar otro tipo de medidas.

La segunda ponencia corrió a cargo de D. Francisco José Soriano Guizmán. Nos comentó el panorama de la marca notoria y renombrada en la actualidad, con base en una serie de Sentencia relevantes.

Como primer apunte, nos hizo ver el pequeño “caos” legislativo en relación con los conceptos “notorio” y “renombrado” y el uso de los conceptos en los diferentes textos legislativos.

En general fue una interesante conferencia de estos magistrados, y una didáctica jornada para saber y tantear un poco más cómo piensan y razonan los jueces en lo que a marca comunitaria se refiere.

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gTLDS. Nombres de dominio, resolución de conflictos y ICANN (I)

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Ayer la ICANN publicó el listado de solicitantes de los nuevos gTLDs (nuevos nombres de dominio de primer nivel) de los que ya hablamos en uno de nuestros posts.

El listado completo lo puedes localizar aquí.

Esto supondrá a partir de 2013 un gran cambio en la forma de gestionar los nombres de dominio, creación de nuevos servicios y también nuevas disputas, lógicamente. La práctica ha demostrado que la mayor cantidad de disputas se suele producir por dos motivos:

1.- Registro de un nombre de dominio.

2.- Uso de un nombre de dominio.

¿Qué es exactamente un nombre de dominio ó dominio de Internet?

Lejos de lo que se cree, el nombre de dominio no es una marca, ni se registra como tal, aunque a veces estén muy relacionados con éstas. Un nombre de dominio es un servicio prestado por un operador de registro (por ejemplo Verisign para las .com), y que básicamente lo que hace es traducir una IP en la que están alojados los contenidos de una web, de forma que sea más fácil de recordar. De esta forma, en lugar de utilizar el siguiente código para acceder a una web: http://175.0.45.30, se utiliza el siguiente http://andresbruno.com. Por tanto, se podría decir que un nombre de dominio no es más que una red que identifica IP´s e interconectada con los dispositivos que están conectados a la red (ordenadores, smartphones, tablets…).

El hecho de que exista un acercamiento entre las marcas y los nombres de dominio, de manera que actualmente es obvio que toda marca desea tener un dominio idéntico o muy similar a su marca, éstos se están convirtiendo en un activo muy importante para la compañía.

Los nombres de dominio y sus clases

De forma general, podemos encontrar dos tipos de nombres de dominio: los genéricos (en función de la actividad de su titular) y los territoriales (en función de su territorio).

Entre los genéricos, a su vez encontramos nombres de dominio abiertos (.com, .net, .org…) y restringidos (.gov, .edu, .mil, .int, .cat, .jobs, .pro, etc.).

Entre los territoriales, encontramos dominios como .es, .eu, .tv, .me, .la, etc.

Para distinguirlos, es tan sencillo como ver el número de letras que tienen. Si tiene dos letras, siempre será territorial.

Actualmente hay alrededor de 220 millones de nombres de dominio, de los cuales unos 92 millones son sólo .com.

Naturaleza jurídica del nombre de dominio

Como hemos comentado, un nombre de dominio no es un signo distintivo, aunque a veces actúe como tal, sino que es un servicio que evita el uso de una determinada dirección electrónica de Internet por parte de terceros, lo que implica un derecho de exclusividad similar al de la marca, sin serlo.

Además, tampoco hay un registro público de nombres de dominio: al adquirir un dominio se firma un contrato de uso del servicio, no como propietarios de un nombre de dominio, sino como sino como beneficiarios de un servicio asociado al mismo.

Pese a quien pese, un nombre de dominio es, actualmente una tecnología cuyo propietario es el Gobierno de Estados Unidos, el cual licenció a una organización independiente llamada ICANN la explotación de los nombres de dominio. Por tanto, la ICANN explota y desarrolla el sistema de nombres de dominio (en adelante «DNS»). La ICANN no depende de la ONU, ni de Naciones Unidas, ni de la UNESCO. Es simplemente una licenciataria de la tecnología de Estados Unidos.

El funcionamiento de los DNS es bien sencillo. ICANN contrata con los operadores de registro (como Verisign) para la comercialización y desarrollo de los nombres de dominio, y éstos a su vez contratan con las entidades registrados (como por ejemplo GoDdaddy), que son las que firman con los usuarios finales, los beneficiarios y titulares de los nombres de dominio, los cuales deben pagar una tasa anual (que en muchos casos no supera los 10 euros).

Cuando el usuario final adquiere un dominio, también contrato una serie de condiciones y tienes una serie de obligaciones para el uso de su nombre de dominio. Entre estas condiciones, está la del sometimiento a una política de resolución de conflictos que es definida por la ICANN, de manera que en este sentido existe una gran uniformidad legal en cuanto cualquier litigio extrajudicial que surja en relación con los  nombres de dominio.

¿Qué son los nuevos gTLDs o nuevos nombres de dominio genéricos de primer nivel?

Es la nueva generación de los nombres de dominio genéricos, que permitirá la creación de nuevos usos para los nombres de dominio, y nuevos servicios asociados.

En este sentido, ya han sido solicitados nombres de dominio tales como .nyc, .bcn, .hotels, . berlin, .paris, .ebay, .amex, .web, .shop, .cars, .lawyer, etc.

Además, se permite el uso de cualquier letra de alfabetos de todo el mundo, incluida la «ñ», el cirílico, el chino, japonés, etc…

Se crearán igualmente nombres de dominio-marca, tales como .hilton.

El titular del registro de este tipo de nombres de dominio es el único usuario pues sólo podrá serlo si es titular de la marca que solicita: por tanto serán dominios basados en marcas, lo que provocará un mayor acercamiento entre DNS y marcas.

Además, el tener tu propio nombre de dominio genérico, implica que ya no tienes que compartir tu dominio de registro, pues será único, en un entorno únicamente controlado por el titular de la marca. Definitivamente los cambios serán importantes.

Pero al igual que hay cambios, habrá disputas. Ya desde los años noventa observamos ciertas prácticas que nos llevan a solucionar conflictos. Podemos distinguir las siguientes:

El «cybersquatting»

Debido a que todos podemos registrar cualquier nombre de dominio sin un examen previo sobre la licitud o no del mismo, de forma libre y casi inmediata, algunas personas se aprovechan de esto de mala fe, registrando nombres de dominio de personas, productos, marcas que ya existen por el mero hecho de enriquecerse de forma injusta y basándose en el aprovechamiento de la imagen, reputación o fama de otros.

Un claro ejemplo fue el de la compañía Renfe. Esta compañías registró http://www.renfe.com pero, como en el 30% de los casos, olvidó renovar su dominio con lo que éste se liberó volviendo a quedar libre para su venta. Como había varios cybersquatters tecnológicos al acecho, que hacen seguimiento de nombres de dominio cercanos a su renovación, éste lo adquirió puesto que conocía que la página tenía miles de visitas al día, a pesar de tratarse de una empresa de Indiana que no tenía ni la menor idea de lo que era Renfe. Al adquirir el dominio, por el mero hecho de insertar publicidad, por cada visita obtuvo unas cantidades ingentes de dinero.

Desde el punto de vista jurídico en España, se intentó luchar contra el Cybersquatting mediante varias normas que, con todos los respetos, no parecen ser muy eficaces ya que lo importante de este tipo de asuntos es recuperar el nombre de dominio a la mayor brevedad. Tanto si hemos de solicitar medidas cautelares inaudita altera parte como si demandamos, el proceso es demasiado largo en el tiempo. Algunas de estas normas son el artículo 34.3 e) de la Ley de Marcas española, los artículos 4, 6, 9 y 12 de la Ley de Defensa de la Competencia, la Ley de Propiedad intelectual o el propio artículo 6 de la Ley 1/1982.

Como digo, estos medios no funcionan no sólo por lentos, sino por la falta de especialización (no podemos perder tiempo en explicar a un juez qué es Internet y nombre de dominio) y ejecución lenta.

Ante esta situación, ICANN crea la UDRP.

La UDRP: política de resolución uniforme vinculada a los nombres de dominio).

En 1999, y a raíz del creciente número de disputas, se crea la UDRP como instrumento para la resolución de conflictos de un claro y meridiano cybersquatting. Es decir, es un sistema de resolución de conflictos sencillo para conflictos sencillos.

Las ventajas o razones para acudir a la UDRP son las siguientes:

1.- Rapidez (plazo de 2-3 meses).

2.- Procedimiento ecuánime en el que se escucha ambas partes.

3.- Económico (unos 1.500 dólares).

4.- Limitado en recursos. Siempre se resuelve o transfiriendo el dominio o cancelando su registro.

5.- Es directamente ejecutivo.

6.- Cabe acceso a los tribunales.

7.- Transparente: el resultado de la resolución se publica en Internet.

8.-La UDRP no es un arbitraje como tal. Cualquier parte puede abandonar o no someterse al URDP. Incluso tras la resolución puede recurrirse a los 10 días siguientes.

9.- No hay condena en costas

10.- No es necesario (aunque sí muy recomendable) ser representado por abogado.

¿Qué debemos alegar/acreditar para ganar en la UDRP?

Para ganar, debemos acreditar muy bien 4 elementos de forma acumulativa. Si no conseguimos acreditar uno de ellos, lo tendremos complicado.

1.- Titularidad de la marca. Obviamente debe haber una marca preexistente (o incluso posterior, ya veremos) al registro del nombre de dominio. Esta marca deberá ser idéntica, o tan similar que puede llevar a confusión al público.

En este sentido, a veces no es necesario que la marca esté registrada ya que es un concepto abierto. La marca es un signo distintivo para distinguir productos o servicios en el mercado, y diferenciarlos de sus competidores. Así los nombres de personas y famosos, sin ser marca, han sido recuperados.

En caso de que la marca esté registrada, es totalmente indiferente dónde se encuentre registrada la misma.

El nombre comercial, de forma general, se iguala al concepto de marca, sin serlo.

Si la marca se registró posteriormente al dominio, dependerá de cómo acreditemos el cuarto requisito y la mala fe del cybersquatter. Es decir, si la marca se registró de mala fe para obtener el nombre de dominio, obviamente no ganaremos.

No se considera marca las indicaciones geográficas, los nombres de personas sin contenido comercial, las denominaciones sociales y las denominaciones oficiales.

2.- Iguales o confusamente similares. Debemos acreditar también que el nombre de dominio es idéntico o similar a nuestra marca, existiendo un riesgo de confusión o aprovechamiento.

La ICANN aplica el principio de «overall impression» o impresión global de la marca. Se valora si existe una clara aspiración de conectar el nombre de dominio con la marca para su aprovechamiento. Algunos ejemplos: geocitiies.com (Geocities), luisvuitton.com (Louis Vuitton), quiness.com (Guinnes), acorh0tels.com (se utiliza un cero en lugar de una «o»).

El gran cybersquatter fue John Zuccarini, que registró miles de web en los noventa.

Para apreciar si hay confusión, la marca debe ser el elemento dominante del nombre de dominio. Por ejemplo:

nokiagirls.com (combinacion con palabra genérica)

thelitlleprince.com (traducción de El Principito)

chicagoharrods.com (combinación con lugar)

muynutella.com (combinación con prefijos)

accorsucks.com, putasgae.com (despectivos/descriptivos/subjetivos)

3.- Sin interés legítimo. Deberemos acreditar que el cybersquatter no tiene ningún interés legítimo en adquirir ese nombre de dominio.

Hay veces que no existe ningún tipo de aprovechamiento, sino una mera coincidencia. Es el caso de, por ejemplo, http://www.harrodssalon.com. Una peluquería de Ohio cuya propietaria se apellida Harrods.

Por otro lado, a veces se recurre a la libertad de expresión, y se gana, por casos como el siguiente: bridgstone-firestone.net, página de un ex-empleado que, durante un tiempo, criticaba a la compañia de neumáticos.

4.- Registro del nombre de dominio y mala fe. Este es un doble requisito y consiste en que nosotros como perjudicados debemos acreditar que el nombre de dominio ha sido registrado por el cybersquatter, y que lo ha utilizado de mala fe.

Por tanto, registro + mala fe.

Se presume mala fe incluso cuando no hay un uso efectivo del dominio pero sí un registro de mala fe, siempre y cuando quepa aprovechamiento de la marca de forma racional.

Incluir datos falsos en el registro también es mala fe, al igual que haber tenido algún tipo de relación previa con el titular de la marca, la falta de personación en el proceso UDRP, o cometer alguna infracción del acuerdo de registro.

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Transferencia de tecnología y Know-how

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Un acuerdo de transferencia de tecnología engloba una parte de regulación del know-how (el «saber hacer de una empresa»), y otra parte de competencia (sobre todo en acuerdos horizontales). Se suelen denominar «Acuerdos TT» o RECATT.

Como ya he comentado en anteriores posts, el artículo 38 de la Constitución española permite la libertad de empresa, y el Tribunal Supremo ha entendido que la conservación del know how como secreto empresarial o industrial no vulnera este artículo, ni ninguno de los derechos de exclusiva (como patentes, marcas, diseños industriales, derechos de autor, etc.). Se trata de una excepción justificada para la salvaguarda de estos derechos que suponen además una recompensa lícita a favor del inventor por su esfuerzo.

Por tanto, se considera por la jurisprudencia y la mayor parte de la doctrina que la existencia en sí de los derechos de exclusiva y know how no son «per se» un ataque al principio de libertad de empresa, pero obviamente el mal uso de un derecho de exclusiva puede llevar al abuso. Es por ello que la regulación de la competencia existe.

Activación de la innovación

En el ámbito empresarial, podemos encontrar diferentes sistemas para impulsar la innovación:

Top-down: Es la Dirección quien promueve la innovación hacia sus empleados, directivos de I+D, etc, y es la propia empresa quien debe controlar la confidencialidad y secreto.

In-out: La Dirección contrata a externos para activar la innovación (investigadores, externos, consultoría, etc.)

Bottom-up: La Dirección promueve que sean los empleados, directivos de I+D, etc., los que impulsen la innovación.

Out-In: En este caso los proyectos parten de organizaciones externas como Universidades, start-ups, etc…) quienes ofrecen su proyecto a la DIrección de la empresa y se convierten en colaboradores.

La tecnología en el marco de la competencia

El artículo 13 de la LCD permite el principio de la libre imitabilidad. Es decir, cualquiera puede imitar un producto o servicio de otra empresa porque es bueno para la competencia y el mercado.

SIn embargo, esta libertad para imitar está regulada por una serie de límites:

– No es posible la imitación que genere confusión entre los consumidores.

– No es posible la imitación que represente un aprovechamiento del esfuerzo ajeno.

– Los derechos de exclusiva: patentes, marcas, diseños industriales, etc…

El secreto empresarial

Puede ser secreto empresarial la información o base de datos de clientes, los planes empresariales, los productos o servicios (fórmulas de fabricación, procesos, métodos de trabajo), la información financiera, puntos fuertes, débiles, información de los trabajadores y posibles problemas con éstos, etc.

Hay tres elementos propios del secreto empresarial según el artículo 39 del ADPIC (el artícuo 13 de la LCD no lo define):

1.- Elemento objetivo: Es decir, el conocimiento específico y secreto.

2.- Elemento patrimonial: Conocimiento del valor económico por el hecho de ser secreto, ya que otorga a la empresa una ventaja frente a sus competidores.

3.- Elemento subjetivo: Voluntad del empresario de mantener información en secreto.

Acuerdo ADPIC. El Acuerdo de la OMC sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio

El ADPIC habla de «información no divulgada». En su artículo 39, habla además de las medidas de protección, esto es, impedir que la información se divulgue por terceros sin su consentimiento (al igual que indica el artículo 50 de la Ley de Patentes española), de manera contraria a los usos comerciales honestos (esto no lo dispone el artículo 50 de la Ley de Patentes española). Se refiere al abuso de confianza, incumplimiento de contrato e instigación a la infracción.

Esta información ha de ser:

– Secreta.

– Con valor comercial por el hecho de ser secreta.

– Se haya adotado las medidas de seguridad oportunas y razonables para mantenerla en secreto (la principal y más básica es el acuerdo de confidencialidad ó NDA, CDA, etc…).

Protección legal de los secretos

En España se regula en los artículo 13 y 14 de la LCD.

El secreto industrial es infromación «estática», y se diferencia del know-how en el sentido de que son bienen inmateriales «dinámicos» porque se traslada de una persona a otra. Es información de carácter industrial, comercial o financiero. En este caso la que nos importa es la de carácter industrial.

Debe tratarse de información:

– Secreta: es decir que no sea de dominio público.

– Sustancial: relevante, importante, básica para el negocio y que otorgue una ventaja comeptitiva.

–Determinada: Debe identificarse como confidencial siempre.

De conformidad con el Reglamento 772/2004/CE de 7 de abril (RECATT), se entiende por acuerdo de transferencia de tecnología, aquel acuerdo de licencia de conocimientos técnicos (know-how), derechos de autor de programas de ordenador o un acuerdo mixto de licencia de patentes, de conocimientos técnicos (know-how) o derechos de autor de programas informáticos.

El Rgalamento 330/2010 de 20 de abril también recoge estas definiciones.

Igualmente lo contempla el Estatuto de trabajadores y la Ley de sociedades de capital españoles. A grandes rasgos, se llega a la conclusión de que la experiencia y conocimientos adquiridos por un trabajador al aplicarlos en otra empresa es lícito siempre y cuando no haya un aprovechamiento de la clientela o la información.

Diferencias entre know how y derechos de propiedad industrial (patentes)

Transferencia de la tecnología

Se puede realizar, básicamente mediante:

1.- Cesión (assignement)

2.- Licencia (License)

3.- Usufructo

4.- Garantía (hipoteca mobiliaria)

La diferencia entre cesión y licencia, que tiende a confundirse, es que en la cesión se produce la transmisión de la propiedad (asimilable a una compraventa), mientras que en la licencia lo que se produce es una autorización al uso de una determinada tecnología o know how, con base en unas condiciones (asimilable a un arrendamiento de un bien tangible).

¿Qué puede ser una tecnología?

Puede ser know how (información no divulgada), patentes, modelos de utilidad, SPC/CCP (certificado de complemento de protección), OV (obtenciones vegetales) y software.

Así lo indica el protocolo número 8 de el Acta de Adhesión a la UE.

Tipos de contratos en los que se regula la transferencia de tecnología

Desarrollo de terceros

Adquisición con terceros

Fabricación y suministro

Consultoiría

Codesarrollo

Cesión

Acuerdos de confidencialidad

Licencia in/out

Asistencia técnica

Franquicia

Pool o consorcio de patentes (estandarización de tecnología, como el DVD, el CD, etc…)

Licencias cruzadas o cross licence (es un cambio o canje entre compañías de dos tecnologías)

Option agreement u opción de compra de una tecnología

Transferencia de material

Cesión/licencia de solicitud de patente

Patente europea: Puede licenciarse o cederse la solicitud de una patente antes de ser concedida (artículo 71 CPE), ya sea para un territorio o para todos.

Se aplica la ley de cada estado y se exige forma escrita.

Patente española: El artículo 74 Ley de patentes también permite la cesión o licencia de una solicitud de patente. Admite la transmisión, licencia, usufructo y garantía.

Se exige forma escrita también.

Contrato de solicitud de patente

Si no hay publicidad, se entiende que es know how (la solicitud de patente), pero una vez publicada, deja de ser know how.

Por ello, es necesario regular ambos supuestos en el contrato.

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Caducidad y nulidad de la marca comunitaria

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Distingamos ambos términos:

Caducidad: Se produce por motivos sobrevenidos, como por ejemplo la vulgarización de determinados términos (cleenex, zodiac, donut…).

Nulidad: Se produce por motivos existentes desde el origen pero que no han sido detectados de oficio o por un tercero con un derecho de marca anterior.

La caducidad de la marca comunitaria

Se suele producir por vulgarización, por falta de uso por parte del titular durante 5 años o más (debe ser uso efectivo, no tácito), o conversión de la marca en un signo engañoso (ejemplo marca de agua mineral cuyo manantial de origen le da nombre, pero éste se seca).

Procedimiento para la la caducidad de la marca comunitaria

Para que la OAMI declare caducada una marca se debe solicitar (salvo que ésta lo aprecie de oficio). Es importante pedir al titular de la marca presuntamente caducada que acredito el uso efectivo de la marca durante los últimos 5 años.

Se puede presentar, en lugar de la OAMI, directamente ante el Tribunal nacional de marca comunitaria.

En ambos casos, la resolución tienen efectos mixots entre «ex nunc» y «ex tunc», es decir, se retrotraen los efectos al momento en que se considere que la marca dejó de serlo.

La nulidad de la marca comunitaria

Para que exista nulidad de una marca comunitaria el defecto o vicio debe ser de origen.

Puede ser por una causa absoluta (sin legitimación para ser titular de una marca, como por ejemplo una cooperativa), concurrencia de un motivo de denegación absoluto (por ejemplo que sea descriptiva) o mala fe del titular al presentar la solicitud (muy típico entre los managers de grupos de música). En la oposición NO se puede alegar la mala fe.

O también puede ser por causas relativas, como es el típico caso de conflicto con un derecho de marca anterior, un derecho nacional anterior diferente del de marca (derecho al nombre propio, derechos de imagen de un famoso o no famoso, derecho de autor).

Procedimiento de la nulidad de la marca comunitaria

La nulidad de un derecho de marca puede ser solicitado por cualquiera si la causa o motivo es absoluto, y sólo podrá solicitarla el titular de una marca anterior si el motivo es relativo.

El efecto de la declaración de nulidad es que se la marca se considera que nunca ha existido («ex nunc»), retroyéndose al origen de la misma.

Recursos ante la OAMI: primera instancia, recurso en segunda instancia y Tribunal General de la UE (última instancia).

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Oposición de la marca comunitaria ante la OAMI

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Con la publicación de la solicitud de marca comunitaria, como comentaba en el post anterior, cabe la oposición por parte de terceros interesados.

El plazo para oponerse es de tres meses desde la publicación de la marca comunitaria que se pretende impugnar. Generalmente esta oposición se fundamenta en el hecho de que existe un derecho de marca anterior en el tiempo.

Es un procedimiento que se realiza ante la OAMI, de carácter contencioso-administrativo.

Los pasos son los siguientes:

1.- Presentación del escrito de oposición. Recomiendo hacer a través de la web de la OAMI.

2.- Examen de admisibilidad de la oposición. Debe argumentarse bien porque si no no se admitirá la oposición.

3.- La OAMI comunica a mabas partes que en el plazo de 2 meses se inicia el procedimiento. Estos dos meses se otorgan para intentar que las partes llegan a un acuerdo extra-OAMI.

4.- Se emite justificación/motivos de oposición por parte del oponente.

5.- El solicitante cuya marca está siendo impuganada responderá.

6.- Se otorga un derecho de réplica al oponente.

7.- Réplica del solicitante.

8.- La OAMI resuelve.

A veces el solicitante puede pedir al oponente que acredite el uso de la marca que pretende hacer valer frente a la solicitada. Es decir, que pruebe el uso de su derecho de marca anterior.

El oponente deberá probar el uso de su marca durante los cinco (5) años anteriores, ya que de no ser así podría ser declarada caducada.

Igualmente cualquiera de las partes puede pedir la suspención del procedimiento.

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La OAMI y la marca comunitaria. Procedimiento de registro ante la OAMI.

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Generalidades de las marcas

Una marca es todo signo o medio distintivo y susceptible de representación gráfica.

Clases: De productos, servicios, principales o derivadas, individuales o colectivas, de empresa o de garantía (AENOR), registradas o notorias (por su reputación obtienen la protección), etc.

Funciones: indivudualizar productos o servicios, identificar el origen empresarial, informar sobre la calidad del producto o servicio, condensar el prestigio adquirido, ser soporte para la actividad publicitaria de la empresa, etc…

Las marcas más comunes son las denominativas (formadas por letras, palabras, frases…), también están las marcas gráficas o figurativas, y la combinación de ambas (mixtas).

Además a día de hoy existen marcas exóticas como son las marcas tridimensionales, hologramas, colores, sonidos, lumínicas, etc…

Las marcas es uno de los activos más importante en muchas de las empresas, además de ser un instrumento de comunicación esencial y de protección de la innovación.

La marca comunitaria

1957.- Tratado de Roma. En 1958 entra en vigor.

1958.- Grupo de trabajo sobre la marca comunitaria.

1964.- El Grupo presenta un borrador de Tratado internacional para la marca comunitaria.

Años 70 y 80.- Durmiendo en los laureles.

1993.- Se publica el Reglamento de la marca comunitaria.

1996.- Aparece a la OAMI.

La OAMI es de carácter unitario, y engloba a los actuales 27 países de la UE. Emite un solo título que es válido en los 27 países, y se tramita mediante una sola solicitud. La OAMI es autónoma frente a los derechos nacionales, es un sistema abierto y cualquiera de cualquier nacionalidad puede solicitar el registro de marcas/diseños a la OAMI.

Ventajas de la OAMI

1.- Se solicita una marca para 27 países (503 millones de habitantes).

2.- Una sola oficina centralizada.

3.- Una marca regional.

4.- Una sola solicitud.

5.- Un solo idioma.

6.- Una sola tasa.

7.- Si no es aceptada en un país, la solicitud se transforma en nacional para cada país para seguir su trámite.

8.- Si no es aceptada en una clase de la clasificación de Niza, continúa con el resto de clases solicitadas.

9.- Se puede reivindicar la prioridad unionista para los Estados de la UE (durante 6 meses).

10.- Se puede reivindicar la antigüedad.

Duración de la marca europea: 10 años, con posibilidad de renovación de forma indefinida.

¿Cuando o cómo finaliza una marca europea? Renuncia, caducidad por no pagar tasas o falta de uso, nulidad de parte, no renovación.

El procedimiento de registro ante la OAMI

Si no hay incidencias, el proceso puede durar unos 7 meses desde la presentación de la solicitud.

1.- Presentación de la solicitud: Se puede presentar en papel presencial o por correo, mensajero, fax e Internet (muy recomendado por ser más barato y más ágil a todos los efectos).

2.- Una vez recibida la solicitud, se hace un examen de forma, de fondo y de clasificación de la marca conforme Niza. Si se deniega, finaliza el procedimiento.

3.- Si no se deniega, se publica electrónicamente en la web de la OAMI para que quien quiera pueda oponerse a su registro. Si alguien se opone, la OAMI resuelve y estima o no estima la oposición, previa audiencia al solicitante.

4.- Registro formal de la marca.

El examen de la OAMI

Examen de forma: se examina que exista firma, fecha, qué se pide ,por quién, para qué clases, prioridad, representación gráfica de la marca, justificante del pago de la tasa, etc.

Examen de fondo: se examina que lo solicitado puede ser marca, que no incurre en motivos absolutos de denegación, etc. Se denegarán por tanto aquellos signos que no son susceptibles de ser representados gráficamente o que no tengan carácter distintivo.

Tampoco marcas que se han convertido en palabra habitual, o con forma impuesta por la propia naturaleza del producto, contrario al orden público, escudos, emblemas, insignias, etc…

Clasificación de Niza.

La OAMI NO examina de oficio los motivos relativos o si entra en colisión con otra marca, ya que esta obligación pertence a las empresas, y siempre serán estas las que deberán oponerse de parte.

Publicación: En España, cabe la posibilidad de que la OEPM haga un examen de búsqueda de marcas anteriores. En la OAMI este examen se hace de oficio, y se entrega al solicitante.

Si no es rechazada, se publica la marca en el boletín electrónico semanal de la OAMI.

Plazo para oponerse: 3 meses.

Pasado el plazo sin oposición, la marca queda registrada.

Sólo cabe pedir su nulidad a posteriori.

Registro: No se paga tasa por el registro. Se publica de nuevo como marca registrada y se emite un certificado de titularidad de la marca.

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La Mediación y el Arbitraje de la OMPI

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Introducción

La OMPI (o WIPO en inglés) es la Organización mundial de la propiedad intelectual, y que se rige básica mente por el Tratado de cooperación de patentes (TCP), el Sistema de Madrid y regula el Centro de Arbitraje y mediación desde el año 1994, en materia de propiedad intelectual e industrial.

Respecto a los nombres de dominio, a través de la política dictada por la ICANN, hacen uso Uniform Domain Name Dispute Resolution Policy (UDRP) para dirimir controversias.

Por tanto, podemos encontrar casos de mediación sobre marcas, patentes (33% de los casos), software, contratos tecnológicos, contratos de licencia, I+D, derechos de autor, química y sector farmacia, joint ventures, transferencia de intangibles y tecnología, coexistencia de marcas, patrocinio, etc.

Además, la OAMI se encarga de crear Framework Programs que potencian el uso del arbitraje entre empresas.

El Tratado de cooperación de patentes (TCO ó PCT). Actualmente se recurre a este sistema para obtener 30 meses más de protección sobre una patente. Es decir, Para Comprar Tiempo. Pertencen al PCT más de 140 Estados.

Atendiendo al Convenio de Bruselas y por tanto al Reglamento (CE) n° 44/2001 del Consejo, 22 de diciembre del 2000, relativo a la competencia judicial, el reconocimiento y la ejecución de resoluciones judiciales en materia civil y mercantil , salvo que exista sumisión expresa de las partes, en caso de controversia deberemos demandar en el domicilio del demandado.

Sin embargo, el Reglamento permite foros alternativos. Así el artículo 5.1 del mismo , en materia contractual permite demandar ante el tribunal del lugar en el que hubiere sido o debiere ser cumplida la obligación que sirviere de base a la demanda. En materia no contractual cabe demandar en el lugar en el que se ha producido el daño y además se atribuye una competencia exclusiva en los casos de inscripciones, validez, impuganaciones, etc., a favor de los tribunales del país en el que se solicitó la marca/patente. De momento, como no existe patente europea de momento (aunque hay un proyecto), se debe tramitar esto país por país, lo cual es a veces caro y engorroso.

Tras obtener una Sentencia mediante este sistema, la misma es ejecutable en cualquier país de la UE, pero no fuera, como por ejemplo USA o China.

Ante esta situación, la empresas tienden a suscribir acuerdos para someterse a un mediador, a un árbitro o a ambos de cara a encontrar una solución más eficaz, rápida, y en la medida de lo posible más barata si es posible.

La DIRECTIVA 2008/52/CE DEL PARLAMENTO EUROPEO Y DEL CONSEJO de 21 de mayo de 2008 sobre ciertos aspectos de la mediación en asuntos civiles y mercantiles, junto con la Ley española 5/2012 de Mediación, regulan esta alternativa a los tribunales en España. El artículo 4 de la Ley de mediación indica que la mediación sispende el periodo de prescripción o caducidad de acciones, y las Cámaras de comercio podrán realizar la mediación y el arbitraje.

La mediación es voluntaria, y sólo aplica si ambas partes así lo acuerdan expresamente (antes o cuando surge el problema).

La mediación es confidencial.

El artículo 16 de la Ley de mediación regula el procedimiento de mediación.

El acuerdo al que lleguen las partes tras la mediación, puede elevarse a público ante Notario o incluso homologarse ante un juez si se trata de acuerdos tras un procedimiento.

Ventajas de la mediación y el arbitraje

1.- Los derechos que se adquieren son de forma global, no se ha de litigar país por país.

2.- Las partes pueden elegir al mediador/árbitro.

3.- Confidencialidad. La mnediación y arbitraje se hace a puerta cerrada y no se publica el laudo arbitral, salvo pacto en contrario.

4.- Se ahorra tiempo y, a veces, dinero (si por ejemplo hemos de litigar en 10 países distintos, probablemente gastemos más).

5.- Es muy válido para disputas internacionales.

6.- El laudo arbitral equivale a un Sentencia. Está regulado en el Convenio de Nueva York sobre reconocimiento de ejecuciones y sentencias, del que forman parte 144 Estados. Este Tratado se considera equivalente al Convenio de Bruselas pero es más amplio (144 Estados) y sólo para arbitraje.

7.- Es voluntario.

Inconvenientes de la mediación y el arbitraje

1.- A veces no es tan barato.

2.- No es posible recurrir el laudo arbitral.

Ante estos incovenientes, es muy importante aprovechar muy bien la fase de mediación porque el mediador no decide, sólo trata de lograr un acuerdo. Pero en el arbitraje el riesgo de que se dicte una decisión no favorable aumenta.

Por tanto, las vías serían:

1.- Las partes pactan someterse a mediación. Si se llega a un acuerdo, se firma un Acuerdo de transacción  (Settlement Agreement) y finaliza el conflicto. Cuando no es posible la solución por mediación, se acude a arbitraje. Si tampoco se logra un acuerdo durante el arbitraje, el propio árbitro/s emitirán el laudo arbitral al efecto, que es ejecutable como una sentencia de conformidad con el Convenio de Nueva York.

La Mediación

El mediador no puede imponer, como digo, ningún tipo de decisión. Su labor se limita a ayudar a las partes litigantes a llegar a un acuerdo, llegando a una solución aceptable por ambas.

Por tanto en la mediación el riesgo es bajo y limitado, existe confidencialidad, el coste es limitado.

La mediación es un buen método de solución de conflictos cuando ambas partes han mantenido una relación mercantil duradera y no tienen intención de dejar de colaborar comercialmente, pues a amabas partes les interesa.

Normalmente, una cláusula de mediación prevé una primera fase de mediación (el 70% de los casos llegan a un acuerdo en esta fase), y una segunda fase de arbitraje.

El procedimiento de Mediación

1.- Cuando surge un conflicto, las partes pueden acudir a la OAMI presentando una solicitud de arbitraje, identificando a las partes y el objeto de la controversia.

2.- A continuación, la OAMI nombra un mediador tras proponer varios candidatos a las partes.

3.- El mediador habla con las partes de forma individualizada para saber cual es la pretensión de cada parte. Se trata de una labor de investigación.

4.- Se realiza una reunión conjunta de ambas partes y mediador.

5.- Se realiza una nueva reunión individualizada con cada parte.

6.- Conclusión del procedimiento (normalmente 2/3 meses de media).

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Acciones legales contra los Actos de Competencia desleal. Autodisciplina publicitaria.

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Las acciones legales contra actos de competencia desleal aparecen reguladas en el artículo 32 de la LCD, y son las siguientes:

  1. Acción declarativa de deslealtad.
  2. Acción de cesación de la conducta desleal o de prohibición de su reiteración futura. Asimismo, podrá ejercerse la acción de prohibición, si la conducta todavía no se ha puesto en práctica.
  3. Acción de remoción de los efectos producidos por la conducta desleal.
  4. Acción de rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas.
  5. Acción de resarcimiento de los daños y perjuicios ocasionados por la conducta desleal, si ha intervenido dolo o culpa del agente.
  6. Acción de enriquecimiento injusto, que sólo procederá cuando la conducta desleal lesione una posición jurídica amparada por un derecho de exclusiva u otra de análogo contenido económico.

Cuando la Sentencia es estimatoria, en algunos casos se puede solicitar la publicación de la STS o una declaración rectificadora por parte del infractor.

Desde el punto de vista procesal, podemos pedir, por lo tanto:

1.- Que se declare desleal una conducta, y por tanto una indemnización por daños  y perjuicios.

2.- Cesación de una determinada conducta, que no se reitere o, de no haberse puesto aún en práctica, que no se lleve a cabo.

3.- Remoción de efectos: Se trata de solicitar las medidas para hacer desaparecer los efectos provocados por un acto desleal (retirada de productos del mercado, por ejemplo). Es numerus apertus de medidas.

4.- Rectificación de las informaciones engañosas, incorrectas o falsas. No se trata de difundir, como se suele creer, publicidad correctora pagada por el propio operador que comete un acto desleal, sino solicitar al juez que el anunciante cambie su anuncio.

5.- Resarcimiento por daños y perjuicios. A diferencia del Derecho de marcas (1% del volúmen de ventas para indemnizar al infractor de una marca), en Competencia no hay una regla específica. Se debe probar el nexo causal de los daños acreditados, obviamente. Se suele pedir acceso a los libros contables o informe pericial posterior.

6.- Acción de enriquecimiento injusto. Sólo procede si lesiona un derecho de exclusiva de propiedad intelectual o industrial, estos es, imitación o actos de violación de secretos.

Legitimación activa

Está legitimado para interponer demanda cualquier persona física o jurídica que actúe en el mercado con intereses económicos que se vean afectados.

También las Asociaciones y corporaciones pueden ejercitar estas acciones salvo el resarcimiento por daños y perjuicios. Igualmente Consumo, las Asociaciones de Consumo y el Ministerio Fiscal pueden demandar.

Legitimación pasiva

Se puede demandar a cualquier persona que realizó el acto, salvo la acción de enriquecimiento injusto, que sólo se puede  interponer contra quien se enriquece o contra quien ordenó el acto o cooperó (autor, ordenante, cooperante que responden solidariamente, y generalmente se suele demandar al medio de comunicación).

Prescripción de las acciones

El artículo 3 de la LCD indica que las acciones prescriben en un años desde que pudiera ejercitarse y tuvo conocimiento, o 3 a ños desque que finalizara la conducta desleal.

Autodisciplina publicitaria

La LCD permite la resolución voluntaria extrajudicial, cada vez más en alza en el sector publicitario. Debe haber dos elementos esenciales:

1.- Un código de conducta

2.- Un órgano de control que vele por el cumplimiento del código.

Si falta uno, es papel mojado.

El art. 37 de la LCD reconce expresamente los sistemas de autodisciplina.

En España el órgano más reconocido es Autocontrol.

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